Riassunto esame Diritto Costituzionale, prof. Mazzarolli, libro consigliato Diritto Costituzionale, Paladin

Diritto costituzionale

L'ordinamento giuridico

Oggetto specifico del diritto costituzionale e del suo insegnamento è la Costituzione dello Stato. Ragionare del diritto costituzionale italiano presuppone che sia chiaro il concetto di costituzione dal quale si intende procedere. Ora può ben dirsi che, entro la dottrina giuridica italiana formatasi nel secolo attuale, dell’ordinamento giuridico si intende a trattare come equipollente o come sinonimo del diritto nel senso oggettivo.

La pluralità degli ordinamenti giuridici

Nei primi decenni del secolo attuale, le tesi statualistiche erano ancora diffuse, tanto che nello Stato si tendeva volgarmente a ravvisare il “Dio diritto”; mentre, più correttamente, Kelsen postulava “l’identità fra Stato ed ordinamento giuridico”, rilevando come lo Stato stesso monopolizzasse “l’uso della forza”. Certo anche nella cerchia degli statalisti ci si rendeva ben conto dell’indiscutibile esistenza di sistemi normativi diversi dagli ordinamenti statali: quali, soprattutto, il diritto internazionale e il diritto canonico. Nell’un caso, però, si tendeva a superare l’ostacolo, argomentando che le norme disciplinanti la comunità internazionale fossero emanazione degli Stati e costruendo pertanto il diritto internazionale come una sorta di diritto pubblico esterno; e d’altra parte si dubitava, come ancora si dubita, che in mancanza del necessario momento organizzativo sia dato di concepire il diritto internazionale generale alla stregua di un vero e proprio ordinamento. Ma simili tesi sono ormai superate. Lo Stato è soltanto una “specie del genere diritto”.

Rappresenta infatti un’evidente petizione di principio voler sostenere che i tre fattori indefettibili degli ordinamenti giuridici, la pluralità dei soggetti, la normazione e l’organizzazione, coincidano necessariamente con gli ordinamenti statali. Con tutto ciò gli ordinamenti giuridici nel senso più proprio del termine sono solo quelli originari, suscettibili di ritrovare in se stessi le ragioni della propria vigenza. Gli ordinamenti derivati non sono altro che parti dello Stato in quanto “istituzione” complessiva; non si devono confondere con gli ordinamenti giuridici in esame quegli ordinamenti interni che disciplinano particolari componenti della pubblica amministrazione.

La relatività dei valori giuridici, cioè la circostanza che una stessa condotta umana può essere diversamente valutata dai diversi ordinamenti che vengano ad interferire l’uno con l’altro.

Lo stato come ordinamento

Occorre adesso stabilire quali siano i caratteri differenziali dello Stato. Fra tutte la caratteristica prima e più comunemente sottolineata risiede senza dubbio nel nesso che collega gli ordinamenti statali moderni ed il territorio sopra il quale insistono gli ordinamenti medesimi. I giuspubblicisti italiani danno per pacifico l’assunto che il territorio rappresenti addirittura un elemento costitutivo dello Stato complessivamente inteso, al pari del popolo e dell’apparato governante. In altri e più correnti termini, quelli statali vanno cioè qualificati come ordinamenti a base territoriale, contraddistinti per definizione dalla loro territorialità, pur senza che il territorio dello Stato debba essere concepito alla medesima stregua del corpo delle persone fisiche.

In secondo luogo lo Stato è giuridicamente in grado di darsi carico di qualunque necessità del gruppo umano stanziato nel territorio stesso. Sotto questo aspetto, si suon dire che l’ordinamento statale è caratterizzato dall’universalità dei fini. In terzo luogo, è ricorrente in sede dottrinale l’assunto che gli ordinamenti statali si distinguano per la loro completezza: così differenziandosi dagli ordinamenti specializzati, in antitesi all’indeterminatezza degli scopi che è propria degli Stati moderni. Beninteso ciò non esclude che in concreto ciascun ordinamento giuridico statale possa presentare lacune, nel senso di non dettare alcuna norma specifica per la valutazione di determinati comportamenti o rapporti. Infine tutte queste caratteristiche si riassumono in quelle pertinenti alla sovranità degli Stati.

Ma nel più moderno linguaggio giuridico sovrani sono stati definiti, sotto un duplice profilo, gli stessi ordinamenti statali. Effettivamente la sovranità rappresenta una caratteristica complessa, che da una parte consiste nella supremazia dell’ordinamento e dell’apparato statali, rispetto a qualunque altro ordinamento ed apparato coesistenti nel territorio su cui lo Stato è sovrano; e dall’altra parte corrisponde all’indipendenza dello Stato stesso rispetto agli altri stati, vale a dire alla situazione di formale parità che sussiste fra tutti gli ordinamenti statali, entro l’ordinamento della comunità internazionale. Ma tanto la sovranità interna quanto la sovranità esterna costituiscono, appunto, qualità essenziali e del tutto peculiari degli Stati moderni, complessivamente concepiti.

Lo stato come soggetto dell'ordinamento giuridico statale

A partire dalla fase più matura di sviluppo degli stati moderni, entro gli ordinamenti giuridici statali si formano altrettanti enti esponenziali, che assumono anch’essi il nome di Stati: enti variamente individuati mediante le denominazioni di Stato-apparato o Stato-governo o di Stato-soggetto o di Stato-persona.

Nella vecchia dottrina pubblicistica italiana, la contrapposizione fra Stato-ordinamento e Stato-soggetto restava in sostanza ignorata o non veniva intesa nella sua esatta portata. Quella dottrina ravvisava nello Stato un ente collettivo coincidente con la nazione o con il popolo e attribuiva perciò la qualifica di Stato-persona alla stessa “istituzione” o “corporazione” statale. L’odierna concezione duale dello Stato sostiene, viceversa, l’esistenza di due significati irriducibili del termine in questione.

Da un lato, cioè, lo Stato in senso largo si presenta come un corpo sociale giuridicamente organizzato; dall’altro lato, lo Stato in senso stretto ha generalmente la veste di una “concreta e limitata persona giuridica”. Tuttavia, l’organizzazione dello Stato-ordinamento non si esaurisce nello Stato-soggetto, ma si fonda sopra una serie di altre e ben distinte persone giuridiche pubbliche; ed è a questo insieme, in contrapposizione allo Stato nel senso stretto del termine, che la vigente Costituzione italiana riserva il nome di Repubblica, delineando a tal fine una distinta “figura giuridica soggettiva”.

La concezione duale dello Stato rappresenta, in effetti, la chiave per intendere tutta una serie di norme o di situazioni giuridiche, le quali rimarrebbero altrimenti prive di senso. Si pensi in primo luogo a quelle disposizioni del Codice civile che regolano il demanio ed il patrimonio dello Stato, evidentemente riguardato come persona giuridica e non come comunità o come “istituzione” complessiva. Si considerino, in secondo luogo, quelle norme costituzionali che estendono od imputano direttamente allo Stato la responsabilità per gli illeciti compiuti o per gli atti illegittimamente adottati dai suoi funzionari, avendo ovviamente di mira l’apparato e non l’ordinamento in base al quale viene definita e sanzionata la responsabilità medesima.

Ciò non toglie che anche lo Stato in quanto persona giuridica spetti normalmente la qualifica di ente sovrano. Lo Stato-soggetto è il più delle volte quello cui competono le decisioni politiche di più alto rilievo: sebbene di fatto, le decisioni stesse siano pesantemente condizionate dalle richieste e dalle proposte dovute ad altre forze sociali organizzate, quali i partiti, i sindacati e via dicendo.

Resta il problema del come la sovranità dello Stato-soggetto sia compatibile con i regimi democratici, nei quali la primizia dovrebbe spettare per definizione al popolo, secondo la formula della sovranità popolare. È stato affermato che in ordinamenti del genere la potestà sovrana competerebbe “in massima parte allo Stato e solo eccezionalmente e limitatamente al popolo, essendo suddivisa fra l’uno e l’altro; ma questa soluzione non ha convinto la prevalente dottrina, dal momento che la sovranità popolare e la democrazia stanno a significare che al popolo spetta, se non altro sul piano concettuale, la sovranità tutta intera.

Di qui l’assunto che le due sovranità, qualora si voglia contrapporle, stanno se mai su due piani diversi, nel senso che al popolo resta riservato nei regimi democratici l’esercizio dei poteri “che condizionano la direzione e lo svolgimento degli altri”. E di qui, ancora, la più radicale ma coerente opinione per cui lo Stato-apparato di stampo democratico non è che lo strumento della volontà popolare, operante “in nome e per conto del popolo”, vale a dire in rappresentanza di esso.

Gli organi dello stato-soggetto

Di fronte ad uno Stato-soggetto ovvero di uno Stato-persona si ripropone subito il problema, comune a tutte le persone giuridiche, del come essi possano disporre della capacità di agire, cioè di compiere gli atti di esercizio delle loro attribuzioni. Secondo l’impostazione tradizionale del problema, le persone giuridiche difetterebbero di tale attitudine, se questa non fosse loro fornita da persone fisiche o più generalmente da esseri umani, collegati ad esse da particolari rapporti: i quali, a loro volta, sono stati e sono alternativamente costituiti dal rapporto di rappresentanza e dal rapporto organico.

Basti qui ricordare che quello di rappresentanza è un rapporto “trilatero”, che vede agire un soggetto rappresentato, un soggetto rappresentante ed un soggetto terzo, con la conseguenza che sul rappresentato ricadono solo gli effetti dell’atto compiuto dal rappresentante, stipulando ad esempio un contratto con un terzo; al che si aggiunge che, nel nostro ordinamento, il rappresentato non è vincolato dall’atto del rappresentante altra che “nei limiti delle facoltà conferitegli”. Di più: il rapporto organico può bene restare fermo pur quando l’atto in questione sia invalido, giacché lo Stato continua a rispondere di esso nei confronti di terzi.

Negli ultimi decenni viene introdotta l’idea che l’azione degli apparati statali sia resa possibile da apposite entità, aventi il nome di organi. Evidentemente gli organi non possono risolversi negli individui in questione, ma presuppongono apposite strutture delle quali gli individui stessi facciano parte integrante, agli effetti dei rapporti organici. In questo senso riesce indispensabile ricorrere alla nozione di ufficio, inteso non tanto alla stregua di una o più funzioni pubbliche, quanto come articolazione dell’apparato statale cui spetti l’esercizio di un determinato complessi di funzioni. Ed ogni organo implica appunto un ufficio munito del suo titolare, senza di che gli mancherebbe la capacità di porre in essere gli atti da imputare allo Stato. Viceversa non tutti gli uffici statali corrispondono ad altrettanti organi: infatti “sono organi solo quegli uffici che le norme indicano come idonei ad operare l’imputazione giuridica dell’ente”.

Nello stesso ambito di attività delle strutture comunemente definite quali organi, occorre anzi distinguere fra gli atti da imputare all’intero apparato statale e quelli che i funzionari compiono ai fini dei loro uffici, ma senza che si determini l’imputazione predetta: come si verifica per le interrogazioni e per le interpellanze in seno alle assemblee parlamentari. Anche in questi termini la tipologia degli organi rimane alquanto varia. Occorre distinguere fra gli organi individuali (come è il Presidente della Repubblica) e gli organi collegiali, nei quali la volontà dell’organo è formata da una serie di individui componenti il collegio (come si verifica per le Camere del Parlamento); ancora, occorre distinguere fra gli organi semplici e gli organi complessi, a formare i quali concorrono organi minori, tanto individuali quanto collegiali (come nel caso del Governo della Repubblica).

Giova inoltre notare che certi organi possono essere codipendenti da più persone giuridiche pubbliche: come può dirsi del Sindaco, che per verso è l’organo di vertice dell’amministrazione comunale, per l’altro ha la veste di “ufficiale del Governo”. È necessario evitare la contraddizione in termini coesistenti dell’identificazione fra organo e Stato-soggetto, in quanto entrambi muniti di una propria personalità. In realtà non è dato parlare di “soggettività” dell’organo, in vista del rapporto organico; piuttosto, si può ragionare di “soggettività” o di legittimazione di determinati uffici, qualora l’ordinamento li consideri come parti di giudizi intesi a definire le rispettive sfere di competenza: nel qual caso però i ricorsi proposti dagli uffici stessi non vanno qualificati come atti direttamente imputabili allo Stato-soggetto.

La costituzione dello stato

Gli storici di istituzioni politiche insegnano che della Costituzione si è spesso ragionato in una accezione ideale: poiché a questa stregua, si è cercato di mettere in rilievo determinati presupposti o determinati principi ispiratori degli ordinamenti giuridici statali, in difetto dei quali la stessa costituzione sarebbe venuta meno. L’odierna scienza costituzionalistica risulta pressoché concorde, in effetti, nel ritenere che della costituzione si debba trattare in una prospettiva realistica, cioè procedendo da un’accezione giuridico-positiva. Va rilevato inoltre che nello stesso linguaggio giuridico contemporaneo coesistono due ben distinte nozioni di costituzione dello Stato: ossia quella formale, mirante alle Costituzioni scritte o alle Carte costituzionali; e quella materiale, dalla quale prendono le mosse quanti non si limitano a considerare l’atto normativo od il testo che di Costituzione assume solo il nome, bensì riflettono sui contenuti necessari e tipici delle costituzioni di qualunque Stato.

Un’altra cosa certa è che la materia sulla quale vertono gli studi costituzionalistici non coincide con quella regolata dalla Costituzione, giacché malgrado la molteplicità dei suoi soggetti e dei suoi contenuti normativi, non considera direttamente una serie di tematiche aventi un fondamentale rilievo costituzionalistico. Inoltre le Costituzioni si dividono in brevi e lunghe. Le Costituzioni brevi, assai più attente alla problematica dell’organizzazione costituzionale dello Stato che al complessivo modo di essere dell’ordinamento giuridico statale: rispetto al quale esse non detenevano neppure una posizione di formale superiorità, dal momento che il più delle volte si trattava di Costituzioni flessibili, parificate alle altre leggi dello Stato, cioè validamente modificabili e derogabili dal legislatore ordinario. Poi ci sono le Costituzioni lunghe, peculiari di quella tendenza più recente che si è sviluppata a partire dalla conclusione della prima guerra mondiale. Si parla anche di Costituzioni rigide, che sono quelle condizionanti la legislazione ordinaria nel quadro delle fonti di produzione del diritto.

Le diverse concezioni della costituzione materiale

Il diritto costituzionale non si rivolge allo studio di un singolo ramo dell’ordinamento stesso, ma concerna il tronco dal quale i vari rami si dipartono: ossia riguardi l’intero diritto positivo, considerato al più alto livello e pertanto formato, in sostanza, dal sistema dei principi generali dell’ordinamento statale del quale si tratti. Ma quali sono gli oggetti specifici del diritto costituzionale? Le definizioni estensive e descrittive lasciano senza risposta interrogativi di pur così grande importanza. Sotto l’apparenza di nobilitare gli insegnamenti costituzionalistici, esse finiscono quindi per svuotarli, risolvendoli in una generica premessa allo studio della scienza giuridica, considerata nelle sue varie partizioni.

È anche per questi motivi che il costituzionalismo contemporaneo propende verso le concezioni prescrittive o normative della costituzione materiale: tutte fondate su quell’accezione ulteriore del termine in esame che per costituzione intende la ragione costitutiva degli ordinamenti giuridici statali, cioè la norma base o la normativa di fondo, alla stregua della quale si debbono formare tutte le altre norme degli ordinamenti stessi. Per Kelsen l’ordinamento giuridico è un sistema di norme gerarchicamente formato, sicché ciascun grado o livello della normazione statale ne risulta subordinato e condizionato rispetto alla normazione di grado superiore; e via discorrendo, sino a quando si perviene alla normativa od alla norma fondamentale che regge l’intero sistema, cioè per l’appunto alla costituzione in senso materiale.

Questa consiste “in quelle norme che regolano la creazione delle norme giuridiche generali ed in particolare la creazione delle leggi formali”. Questo modo di vedere è assai discusso: perché i contenuti così attribuiti alla norma medesima sono troppo circoscritti, in quanto l’attività dello Stato non è tutta e soltanto normativa, né il potere si risolve sempre ed esclusivamente nella legislazione. Secondo esperienza al contrario la legislazione stessa non è altro che un momento rispetto alla titolarità ed all’esercizio della cosiddetta funzione di indirizzo politico. Con tutto questo, va sottolineato che le due concezioni si integrano vicendevolmente: infatti entrambe le concezioni hanno il merito di individuare i temi peculiari del diritto costituzionale e del suo insegnamento. L’una evidenzia la disciplina della forma di stato e della forma di governo, la seconda la disciplina della produzione normativa.

Tipologia delle forme di stato e delle forme di governo

Per meglio inquadrare il sistema di produzione normativa, risulta opportuno...