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Riassunto esame Diritto costituzionale, Prof Polcini, libro consigliato Manuale di diritto costituzionale, Perlingieri Appunti scolastici Premium

Riassunto approfondito, limitatamente agli articoli studiati con il docente, basato su uno studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di diritto costituzionale, Perlingieri, dell'università degli Studi del Sannio - Unisannio. Scarica il file in PDF!

Esame di Diritto costituzionale docente Prof. A. Tartaglia Polcini

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ESTRATTO DOCUMENTO

- Normativistica, secondo cui la famiglia è da considerarsi come tutte le altre formazioni

sociali (2cost).

Si può dire che la famiglia è un valore costituzionalmente garantito, non deve contrastare con i

valori caratterizzanti i rapporti civili e deve garantire lo sviluppo dell’uomo. Difficile è

individuare i diritti della famiglia, in quanto non può essere considerata né persona giuridica, né

un soggetto autonomo.

Il vincolo del matrimonio porta ad una duplice visione:

- la famiglia di fatto, cioè quella non fondata sul matrimonio, messa a confronto con il

comma 1 sembra essere esclusa dalla tutela. In realtà viene riconosciuta una posizione di

privilegio alle famiglie fondate sul matrimonio, senza escludere la tutela per le famiglie

di fatto.

Recentemente, però, si è sostenuto che la famiglia di fatto non può essere accostata

all’art 2 in quanto questo non riconosce le formazioni sociali e non ne indica lo statuto.

- Per quanto riguarda le famiglie fondate sul matrimonio è nata una contraddizione tra

l’art 29 e le leggi sul divorzio, in quanto non viene sancito né un principio di dissolubilità

né di indissolubilità del vincolo.

Si può dire che la famiglia è necessaria per lo sviluppo della persona, quindi la soluzione migliore

è quella che si basa sulle libertà individuali e sulle responsabilità della persona.

Il comma 2 sancisce l’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, vietando ogni tipo di posizione

autoritaria dell’uno sull’altra. L’unica violazione accettata è concessa solo ed esclusivamente

per mantenere l’unità familiare. Per quanto riguarda il collegamento tra unità familiare ed

eguaglianza ci sono due correnti di pensiero:

- Una attribuisce all’unità familiare la funzione di limite dell’eguaglianza

- L’altra vede l’unità familiare come strumento per attuare l’eguaglianza, garantendo il

rispetto della personalità dei coniugi e della prole.

ARTICOLO 30

L’articolo riguarda la tutela dei figli nati fuori dal matrimonio, al fine di garantire loro un livello

morale e una dignità sociale come persone.

Il rapporto tra genitori e figli si base su un vincolo di scopo, che vede la potestà del genitore al

primo posto, quindi il suo diritto-dovere ad educare il figlio e a mantenere anche il rapporto con

comunità intermedie altrettanto necessarie (scuola).

L’obbligo del mantenimento del figlio dura non fino alla maggiore età, ma finché vengano

compiuti gli studi che rappresentano l’attuazione del processo educativo. I doveri dei genitori

nei confronti dei figli rendono legittimo l’intervento del magistrato sia nelle ipotesi di dissenso

tra genitori, sia quando manca il consenso tra genitori e figli.

L’incapacità dei genitori può essere di vario tipo: incapacità giuridica e psichica, inidoneità

materiale, patrimoniale e morale. La norma che tutela il minore deve essere intesa come

extrema ratio, in quanto la famiglia non cessa di essere il luogo privilegiato per la formazione

dei figli. Gli strumenti della legge non devono limitarsi a provvidenze e sussidi, ma devono

essere aiuti concreti fatti sulla base della ragionevolezza e sempre negli interessi fondamentali

del minore (affidamento, affiliazione, adozione, assistenza all’infanzia abbandonata).

L’art 30 pone alla base della tutela della filiazione la sola procreazione, prescindendo da

qualsiasi forma di riconoscimento di status. Non vi è distinzione tra figli legittimi e figli naturali,

però la Corte cost ha ritenuto opportuno rivedere il concetto di famiglia legittima che

comprende solo il coniuge ed i figli legittimi. I diritti dei figli naturali non devono ledere o

entrare in contrasto con quelli dei figli legittimi.

Il comma 4 presenta una riserva di legge al fine di garantire la ricerca della paternità. I limiti

apportati riguardano l’esigenza di far sì che la tutela dei figli naturali sia compatibile con quella

dei figli legittimi e l’esigenza proteggere i diritti della persona.

Di particolare rilievo è la questione della fecondazione artificiale; l’anonimato del donatore

renderebbe possibile una ricerca delle proprie radici e del proprio padre.

ARTICOLO 31

La disposizione costituisce un complessivo sistema di sicurezza sociale e materia di un interesse

collettivo costituzionalmente garantito. Essa si collega con altre norme della Carta

costituzionale: art 38, 3, 53. Ancora agli art 32 (diritto alla salute), 34 (diritto allo studio), 35,

36, 37 (formazione professionale, giusta retribuzione, protezione di donna e fanciulli).

La norma si collega anche a molti trattati internazionali: dichiarazione universale dei diritti

dell’uomo, codice europeo di sicurezza sociale, trattato UE.

Il comma 1 esprime un favor verso la famiglia e il compito di agevolarle con misure economiche

e altre provvidenze è affidato alla Repubblica, soprattutto per quanto riguarda le famiglie

numerose.

Il comma 2 si pone in una posizione di rilievo per quanto riguarda l’interruzione della

gravidanza, sulla base dei principi fondamentali che tutelano la vita fin dal suo inizio, il valore

sociale della maternità e il diritto alla procreazione cosciente e responsabile.

La Corte cost considerava legittimo il solo aborto terapeutico, quindi il problema maggiore è

quello di scegliere tra salute della madre e tutela del neonato. Per molto tempo non si è riusciti

a dare una risposta coerente a tale problema, poiché le i dee erano troppo contrastanti. La

soluzione più adeguata fa riferimento all’art 31 che protegge in modo unitario sia la madre che il

neonato; è una tutela progressiva che, partendo dalla maternità, coinvolge successivamente

anche l’infanzia e la gioventù.

ARTICOLO 32

Tale disposizione è stata caratterizzata da una forte evoluzione nel corse del tempo:

- Sonno letargico, che vedeva il diritto alla salute come diritto socialmente neutro,

meramente programmatico e che il legislatore ordinario non attuava

- Il diritto alla salute entra in una posizione giuridica nei confronti dello Stato nel quale si

articolo il servizio sanitario

- Negli anni sessanta, invece, si fa riferimento ai diritti fondamentali dell’uomo sulla base

della salute dei lavoratori (art 9cost) e del Servizio Sanitario Nazionale.

Da questo momento in poi si diffonde una vera e propria coscienza sanitaria basta

sull’educazione alla salute del cittadino e sulla produzione legislativa che attua il diritto alla

salute.

Per quanto riguarda la tutela della salute bisogna tener presente non solo la natura psico-fisica

dell’uomo ma anche i suoi rapporti intersoggettivi, sulla base dei quali diventa lo strumento di

liceità o illiceità dei comportamenti.

Oltre al diritto, si deve guardare la salute anche come dovere, dovere inderogabile a provvedere

alla propria conservazione, collegato agli atti di disposizione del corpo. Questa visione sembra

contrastare con i principi di libertà e dignità dell’uomo. In realtà l’uomo deve tendere alla

realizzazione della persona nella libertà ma anche nel rispetto del suo stesso valore, poiché non

è di per sé meritevole di tutela.

A tutto ciò si affianca il diritto alla qualità di vita, alla salubrità dell’ambiente lavorativo e alla

tutela dei consumatori.

Al fine di tutelare la salute, visto come diritto fondamentale dell’uomo, sono stati introdotti

diversi strumenti. Bisogna distinguere tra tecniche preventive e tecniche risarcitorie.

- Le prime riguardano la prevenzione, la quale per molto tempo è stata affiancata all’art

844 c.c. ma, essendo la persona un valore esistenziale, non può essere applicata nessuna

logica patrimoniale.

- Le secondo riguardano il risarcimento, collegato alla responsabilità civile al fine di

determinare l’an e il quantum dell’indennizzo.

Il danno alla salute (danno biologico) non può derivare da una determinata qualificazione

giuridica, in quanto è considerato come danno alla persona, che è il valore al centro

dell’ordinamento.

Il comma 2 riguarda anche la possibilità di non farsi curare. Ciò è possibile quando la malattia

riguarda solo ed esclusivamente la persona, ma non quando alla tutela del singolo si affianca

l’esigenza di tutelare l’intera collettività. Si distinguono diverse tipologie di trattamento:

- Trattamenti obbligatori, obbligo imposto dalla legge ( vaccinazioni obbligatorie)

- Trattamenti coattivi, che possono essere imposti con la forza

- Trattamenti non obbligatori, non previsti da alcuna norma

Riguardo la legittimità dei trattamenti sanitari si fa un confronto tra l’art 13 e l’art 32, il primo

contiene una riserva di legge assoluta e una riserva fi giurisdizione, il secondo contiene una

riserva relativa se pure rinforzata.

ARTICOLO 33

Oltre alla famiglia, anche allo Stato spettano compiti precisi di educazione e istruzione dei

giovani, attraverso una pluralità di ordinamenti giuridici. Il tema dell’educazione coinvolge

molte norme, tra cui gli art 2,3,4,9.

Un ulteriore collegamento è individuato nell’art 21, al fine di sottolineare le funzioni e le

responsabilità dell’insegnamento che, in funzione educativa, deve essere sottoposto al controllo

prima dei genitori, poi dello stesso discente.

Il primo comma riguarda la libertà della cultura e la libertà di insegnamento. Per quanto

riguarda il concetto di arte e scienza, per il primo si fa riferimento al criterio di realizzazione,

mentre per il secondo al criterio estetico.

Problematico appare invece il rapporto tra libertà della scienza e libertà di manifestazione del

pensiero. In questo senso viene ripresa la libertà presente nell’art 21, facendo venir meno i

limiti del buon costume e garantendo l’assoluta autonomia delle attività scientifiche e

artistiche. Si è visto, però, che le manifestazioni di arte e scienza non coincidono con le

manifestazioni del pensiero, in quanto l’attività artistica suscita emozioni, non riducibili a

proposizioni logiche; l’attività scientifica può limitarsi ad attività di ricerca, senza

obbligatoriamente comunicare i risultati.

La libertà dell’arte e della scienza è collegata alla libertà di insegnamento. La nozione di

insegnamento vede teorie contrastanti:

- Chi afferma che l’insegnamento è riducibile solo alla funzione svolta nella scuola

- Chi considera l’insegnamento come qualsiasi forma per trasmettere conoscenza

Per comprendere meglio questa definizione, occorre individuare specifici limiti:

- Nei rapporti docente-discente, in cui viene esclusa dalla libertà d’insegnamento la libertà

di manifestazione del pensiero. In più l’insegnante ha una responsabilità morale nei

confronti del discente; da parte sua il discente è titolare di un diritto-dovere poiché deve

adempiere ad obblighi che gli consentono di acquisire un adeguato livello di istruzione al

fine di contribuire allo sviluppo della società

- Nel rapporto docente-scuola, in cui vengono effettuati controlli di vigilanza per garantire

il corretto funzionamento delle istituzioni scolastiche.

L’organizzazione scolastica prevede una diversità di insegnamenti che, coordinandosi tra loro,

giungono ad un risultato comune (istruire), grazie ad elementi tecnici e materiali che assicurano

il raggiungimento dell’obiettivo. La Repubblica ha il compito di emanare norme generali

nell’ambito dell’istruzione, norme che garantiscono la realizzazione di una corretta attività

educativa in funzione della persona e il rispetto di dei caratteri culturali e ideologici da parte

dei discenti e dei loro genitori.

il pluralismo scolastico deve garantire il pieno rispetto della libertà di scelta, della dignità

umana e dello sviluppo della persona, sia per le scuole pubbliche sia per quelle private. Bisogna

fare una distinzione tra scuole pubbliche, scuole private e scuole parificate:

- Le scuole pubbliche presentano un ampio pluralismo metodologico al fine di garantire la

completa libertà degli utenti; l’unico limite è il rispetto dei programmi.

- Le scuole private incontrano un limite nell’indirizzo ideologico. Anche se sono private, lo

Stato può concedere delle sovvenzioni. Riguardo all’istituzioni di scuole private

nell’ambito dell’istruzione superiore alcuni hanno escluso questa possibilità affermando

che tale istruzione è oggetto esclusivo del servizio pubblico; la Corte cost si è opposta a

questa teoria, riconoscendo tale libertà alle università e ad altri istituti superiori.

- Le scuole parificate non comportano poteri discrezionali da parte dell’autorità

amministrativa, ma solo l0accertamento di quei requisiti soggettivi e oggettivi imposti

dalla legge. Tali scuole vengono trattate in maniera equipollente a quelle statali, sia per

quanto riguarda le materie d’insegnamento sia per l’aspetto economico.

Il comma 5 riguarda l’esame di Stato, il quale comprende sia l’esame posto a conclusione di un

ciclo di studi, sia l’esame per accertare il possesso dei requisiti necessari al fine di iniziare

un’attività professionale.

In entrambi i casi, il legislatore determina le condizioni di ammissione, i programmi di esame, la

struttura e la funzione della commissione esaminatrice, le garanzie per gli interessati.

La disposizione in esame non trascura le istituzioni di alta cultura, le università e le accademie.

L’autonomia riconosciuta nel comma 6 rappresenta da un lato una formula organizzativa che è

posta in una posizione di strumentalità per l’attuazione della libertà artistica, scientifica e

dell’insegnamento; dall’altro non può comprendere la mera autonomia amministrativa degli

istituti. L’autonomia viene individuata da l fatto che nell’università convivono in maniera

inscindibile ricerca scientifica e insegnamento.

L’autonomia, però, deve sempre tener presente i limiti dello Stato, ponendo quindi una riserva

di legge che da un lato garantisce il rispetto dell’autonomia, dall’altro prevede l’intervento

normativo dell’esecutivo per specificare la concreta disciplina.

L’ultimo comma riguarda i limiti dell’autonomia universitaria, secondo i quali è riservato al

legislatore il compito di disciplinare l’organizzazione dell’università e anche il diritto di

accedervi.

ARTICOLO 34

La norma in esame disciplina il diritto all’istruzione, diritto che vede diverse interpretazioni:

- Alcuni lo vedono come semplice diritto all’iscrizione

- Altri lo definiscono come diritto soggettivo a godere dell’istruzione

In modo corretto si può affermare che l’istruzione e l’educazione rientrano nei diritti inviolabili

e nei doveri inderogabili della persona.

Il comma 2 definisce un livello minimo ed inderogabile di istruzione attraverso la gratuità.

- La Corte cost associa l’istruzione all’insegnamento, individuando la gratuità nella messa a

disposizione gratuita del corpo insegnante, degli ambienti scolastici e di tutto ciò che

rientra nell’organizzazione della scuola.

- La dottrina considera riduttiva la tesi precedente, anche perché lo Stato si è impegnato,

per l’istruzione superiore, ad eliminare tutte quelle condizioni di inferiorità economiche

che impediscono il proseguimento degli studi. In questa prospettiva si estende la gratuità

anche alle scuole non statali.

È da superare l’equivoco che ha esteso agli utenti il comma 3 dell’art 33, secondo il quale il

diritto di istituire scuole non deve comportare oneri per lo Stato, infatti ciò comporta la

violazione dell’art 34.

Il diritto allo studio diventa effettivo con i commi 3 e 4, riconoscendo ai capaci e ai meritevoli ,

anche se privi di mezzi, la possibilità di raggiungere i più alti gradi degli studi.

La capacità e il merito sono complementari ma bisogna individuare quali sono quelli necessari

per godere di questo diritto. Per attuare il principio di eguaglianza, quindi, è necessario far

riferimento al criterio della sufficienza, in modo tale da garantire a tutti la possibilità di

aspirare. Questa garanzia deve essere attuata senza per tutti senza nessun tipo di

discriminazione, per coloro che non hanno i mezzi necessari interviene il principio di solidarietà.

Dalla capacità e dal merito non devono essere esclusi gli handicappati, per i quali si utilizzano

criteri particolari.

ARTICOLO 35

L’art in esame fa un riferimento esplicito alla Repubblica, in cui il legislatore ha il preciso

compito di tutelare il lavoro in tutte le sue forme.

La nozione di lavoro si collega all’art 1 e all’art 4, superando i caratteri della società capitalista

per identificarsi con una società basata sui valori costituzionali. Riguardo alla materia affrontata

troviamo due diverse teorie:

- Restrittive: in quanto la tutela del lavoro non dovrebbe essere generalizzata ma,

esaminare caso per caso le diverse situazioni.

- Estensive: le quali fanno rientrare nella tutela anche il lavoro prestato nella famiglia e il

diritto ad essere assicurati contro gli infortuni.

Quindi per comprendere la disposizione bisogna analizzare la ratio della tutela, collegata alla

necessità di proteggere il lavoratore visto come contraente debole. In questo modo la tutela non

si limita soltanto al profilo economico ma rappresenta un modo per garantire l’eguaglianza

sostanziale tra i lavoratori. Soltanto a partire dagli anni ’70 la politica si mosse per promuovere

il principio di eguaglianza nei rapporti lavorativi, basti pensare alla legislazione contratta, grazie

alla quale si sono poste le basi per la cooperazione tra parti sociali e Governo. I destinatari della

tutela sono lavoratori subordinati, autonomi e piccoli imprenditori, tutti considerati allo stesso

livello di importanza al fine di realizzare concretamente l’eguaglianza formale e sostanziale.

Sia a livello comunitario che statale, viene fatto riferimento alla formazione professionale,

diretta ai giovani, che devono entrare nel mondo del lavoro, e ai lavoratori in mobilità, per

migliorare la loro preparazione.

Quindi elevazione e formazione professionale sono complementari, visti come strumenti per

raggiungere pari dignità sociale e attuare il diritto allo studio.

Promuovere la formazione è compito della Repubblica (sindacati e regioni) e degli organismi

sovranazionali. Un esempio è la legge-quadro del 1978, la quale assegna alle Commissioni

regionali il compito di trovare una soluzione per qualificare o riqualificare i lavoratori licenziati

da imprese in crisi e collocati in mobilità.

Il comma 3 tende a superare alcuni limiti dello Stato al fine di assegnare agli organismi

internazionali il compito di regolare i diritti al lavoro.

Facendo riferimento all’art 10cost, il terzo comma rappresenta un limite costituzionale rispetto

alle norme internazionali, prevedendo, quindi, un adeguamento automatico.

Continuazione del comma 3, il comma 4 fa riferimento alla libertà di emigrazione e all’impegno

di tutela del lavoro italiano all’estero.

La libertà di migrazione comprende:

- La libertà di circolazione e soggiorno sul territorio nazionale

- La libertà di espatrio, salvo gli obblighi imposti dalla legge

- La libertà di emigrazione, salvo gli obblighi imposti dalla legge.

Emigrazione ed espatrio vengono considerati separatamente (diverse implicazioni economico-

sociali e diversa ratio):

per quanto riguarda la tutela del lavoro all’estero vengono individuati due filoni:

- Previsione e organizzazione di tutela attraverso specifici organi

- Rapporto con i Paesi interessati.

La tutela garantisce:

- L’eguaglianza tra i lavoratori

- Divieto di discriminazioni nelle condizioni lavorative.

Attualmente si tende ad equiparare lavoratore interno e lavoratore esterno, basandosi su una

serie di strumenti e convenzioni internazionali che hanno dato vita ad un “corpus di principi”.

La tutela espressa dal comma 4 si riferisce ai lavoratori all’estero alle dipendenze di un datore

di lavoro italiano.

La Corte cost ha affermato che la tutela del lavoro italiano all’estero rende incostituzionale la

normativa che non prevede l’obbligo di assicurazione. Ciò non si limita al solo profilo

previdenziale, ma disciplina anche le situazioni in cui il datore di lavoro è straniero.

ARTICOLO 36

Il comma 1 dell’articolo fa riferimento alla determinazione della retribuzionein base a due

criteri: proporzionalità e sufficienza.

Il primo si basa sul principio di ragionevolezza secondo il quale ad ogni tipo di lavoro deve

corrispondere una pagamento in denaro sulla base della quantità e della qualità del lavoro

prestato.

Il secondo si basa sul principio di tutela della persona (art 2-3-41cost) e comporta la previsione

del cottimo misto e il fatto che il pagamento deve essere rapportato in parte al rendimento e in

parte al minimo contrattuale collettivo.

La norma presenta due caratteristiche:

- È norma direttiva che presenta un valore programmatico vincolante per il potere

legislativo

- Ha una funzione precettiva nei confronti dell’autonomia privata.

Dichiarando l’inesistenza del contratto, inoltre, è stato possibile estendere i contratti di lavoro

di un determinato settore produttivo anche ai lavoratori che operano in quel campo, i quali

precedentemente non avevano un contratto o non godevano dei principi contenuti in esso.

I costituenti non adottarono dei criteri al fine di realizzare un’equa retribuzione, ma rinviarono

alla legge il compito di garantire i minimi salariali.

Ciò è stato reso possibile dichiarando il carattere di principio inderogabile dell’art 36 che può

modificare anche un contratto di lavoro non lecito.

Un criterio poco applicato era quello di proporzionalità dal quale, negli anni ’70, si fece derivare

il principio di parità retributiva, contrastato dalla Corte cost che, invece, riconduceva

l’eguaglianza retributiva al rispetto della dignità umana. La normazione sui salari non permette

le discriminazioni tra stipendi minimi di coloro che svolgono la stessa mansione, inoltre tali

stipendi devono essere continuamente rinnovati secondo un criterio di indicizzazione che

permette allo stipendio di adeguarsi al costo della vita secondo precisi criteri.

I dibattiti riguardo l’orario di lavoro furono numerosi, l’evoluzione del costume sociale, infatti,

portò ad una nuova lettura della normativa costituzionale.

Il comma 2 disciplina l’orario di lavoro che comprende:

- La durata massima dell’attività lavorativa, senza però specificare i limiti ma attenendosi

ai criteri di periodicità annuale, retribuzione e irrinunciabilità

- Riposo settimanale, che prevede la periodicità.

Le maggiori controversie si ebbero per quanto riguarda il riposo settimanale, quello che è

ritenuto godibile dopo sei giorni lavorativi. La Corte cost, che inizialmente si dimostrava molto

rigida a riguardo, accetta anche altre situazioni in seguito alla riduzione dell’orario di lavoro al

di sotto delle 48 ore. Anche la Comunità Europea si è pronunciata a riguardo di orario di lavoro,

periodo di riposo, periodo notturno, lavoro a turni.

La Corte cost e la Cassazione sono intervenute per quanto riguarda la funzione delle ferie, il

calcolo della loro retribuzione, la loro irrinunciabilità e la periodicità del riposo.

Per l’ultimo problema la Corte cost ha stabilito la frazionabilità del rapporto lavorativo.

La retribuzione feriale, invece, permette al lavoratore di fruire in concreto del riposo annuale e,

inoltre, se subentra una malattia durante le ferie tale periodo non viene conteggiato come ferie.

Le ferie rappresentano un diritto irrinunciabile e le ferie non godute possono essere sostituite

dall’indennità sostitutiva.

ARTICOLO 37

Il principio posto dall’art 37 sembra non essere coerente con la realtà esistente. Alcuni hanno

affiancato questo articolo all’art 3, riconducendolo quindi all’eguaglianza sostanziale al fine di

riequilibrare la posizione contrattuale della donna. In realtà l’eguaglianza deve superare il mero

rapporto economico o patrimoniale al fine di tutelare la salute psico-fisica e l’adempimento

della funzione familiare. La tutela deve procedere attraverso tre fasi:

- Divieto di discriminazione

- Parità di trattamento

- Attuazione concreta dell’eguaglianza sostanziale.

La Corte cost si è mossa in questo campo dichiarando illegittime quelle norme che attuano

discriminazioni tra cittadini che si trovano nelle stesse condizioni ed ha attuato una politica che

possa tutelare la donna anche nell’ambito lavorativo e familiare.

La protezione della donna è ancora più efficacie con la tutela della maternità che non esclude il

diritto del padre lavoratore all’assenza e al trattamento economico conseguente.

Riguardo la parità di lavoro tra uomo e donna, si affianca la parità retribuzione alla parità di

rendimento, che tende al giusto trattamento in riferimento alle differenze di fatto delle

situazioni.

La parità di lavoro va ricondotta all’equivalenza di mansione; pertanto la valutazione del datore

sul valore della mansione dovrebbe essere esclusa, quindi il rendimento dovrebbe essere

considerato un elemento estraneo allo schema del contratto.

Tutti devono essere retribuiti in equo modo, indipendentemente da chi esercita tale lavoro

(uomo o donna).

La norma costituzionale affronta anche il problema del lavoro minorile, al fine di tutelare lo

sviluppo psico-fisico e culturale del minore attraverso la definizione dell’età minima di

ammissione al lavoro (capacità giuridica speciale) e la determinazione di strumenti adeguati di

protezione.

L’età minima di ammissione è di 15 anni, la quale può essere ridotta a 14 (lavori leggeri) e

elevabile a 16 o 18 (lavori pesanti).

Fondamentale è il rapporto tra lavoro e formazione. Bisogna innanzitutto tener presente il

raccordo tra età lavorativa e obbligo scolastico, quindi il lavoro minorile non deve incidere

sull’assiduità alla scuola.

La legge deve adeguare la formazione lavorativa all’integrità psico-fisica del minore, tenendo

presente le sue aspirazioni pure meritevoli di considerazione.

Gli strumenti per tutelare il lavoro minorili riguardano soprattutto la parità retributiva, e quindi

anche parità di qualifica e durata della prestazione di lavoro.

ARTICOLO 38

Dalla disposizione vengono evidenziati due aspetti: l’assistenza e/o l’assistenza per tutti e la

previdenza per i lavoratori. I commi 1 e 3 riguardano la sicurezza sociale (valore che deve essere

assegnato alla persona prima ancora dell’essere lavoratore) realizzabile attraverso strumenti di

tutela per i cittadini inabili al lavoro e minorati.

La tutela previdenziale è compito della Repubblica, la quale deve eliminare quegli ostacoli che

impediscono il pieno sviluppo della persona umana.

La prima attuazione di un regime di sicurezza è stata l’istituzione del Servizio sanitario

nazionale, che pur mantenendo una titolarità pubblica risulta ora privatizzato.

I lavoratori, così come collaborano alla creazione della ricchezza nazionale, così devono essere

assicurati attraverso misure previdenziali, adeguate alle esigenze di vita. Queste misure non

vengono solo garantite ai lavoratori subordinati ma anche a quelli autonomi.

L’intervento dello Stato nella gestione e nel finanziamento della previdenza sociale indica una

separazione dalle assicurazioni private, che non possono sostituire l’impegno della pubblica

amministrazione.

L’ammontare delle prestazioni previdenziali deve corrispondere alle esigenze della famiglia

interessata.

Il compito dello Stato è fondamentale in materia di previdenza e deve tendere all’effettiva

realizzazione della tutela dei protetti. In materia previdenziale, la Costituzione segnando i fini

da raggiungere segna anche il limite di costituzionalità di tale riforma. La giurisprudenza della

Corte cost ha sempre preso come riferimento di incostituzionalità di alcune leggi non tanto ll’art

38 quanto l’art 36.

Riguardo la privatizzazione degli enti previdenziali non ci sono dubbi di costituzionalità, basta

che lo Stato mantenga il suo ruolo fondamentale, cioè quello di coordinarli e finanziarli.

I termine “predisporre” e “integrare” indicano che allo Stato spetta il compito di disciplinare il

funzionamento e la gestione degli enti, mentre la personalità giuridica può essere di diritto

privato.

L’intervento dello Stato permette di distinguere la previdenza dall’assistenza privata: per la

prima si parla di natura pubblicistica; la seconda, invece, presenta caratteri meramente

assicurativi.

La riforma pensionistica del 1992, finalizzata alla riduzione del livello delle prestazioni

pensionistiche e a rendere più rigorosi i requisiti di accesso, entrerà a regime nel 2025.

ARTICOLO 39

L’articolo 39 presenta immediata funzione precettiva, definendo la garanzia giuridica della

libertà sindacale. Il costituente ha voluto garantire la piena legittimità del movimento sindacale,

soprattutto riguardo al momento della lotta. Adottando il termine “organizzazione” si è inteso

tutelare non solo le associazioni ma tutti quegli organismi che realizzano interessi collettivi.

La libertà sindacale comprende sia la libertà di iscriversi sia di non iscriversi ad un sindacato,

escludendo che da questa scelta derivino conseguenze discriminatorie.

Il cardine di tutte le garanzie del sistema sindacale è lo Statuto dei lavoratori, il quale prevede

una norma sulla libertà sindacale che riguarda non l0esistenza del sindacato, ma la sua attività

(proselitismo, organizzazione, autotutela, contrattazione).

Una limitazione al principio di libertà sembra essere il controllo di legittimità degli atti sindacali

da parte della giustizia, anche se viene fatto per garantire la democraticità.

Del sindacato possono far parte i lavoratori subordinati e i lavoratori autonomi. Problematico è

riconoscere la natura sindacale agli imprenditori, in quanto le loro attività possono essere svolte

da un singolo soggetto nei confronti della collettività (sindacalismo di risposta).

I comi 2, 3, 4 riguardano la contrattazione collettiva. L’efficacia del contratto collettivo si basa

sui seguenti presupposti:

- La costituzione di rappresentanze unitarie formate da sindacati in proporzione del

numero degli iscritti

- La legittimazione alla formazione dei sindacati che devono avere personalità giuridica, la

quale si acquista con la registrazione

- Il principio della maggioranza nel momento decisionale.

La legge di attuazione che dovrebbe disciplinare la registrazione e la formazione delle

rappresentanze unitarie è rimasta inattuata, quindi si parla di “norma precettiva parzialmente

differita”. Le ragioni dell’inattuazione comprendono fattori contingenti e fattori storici:

- I primi comprendono l’opposizione dei sindacati di sottoporsi a forme di controllo e la

difficoltà tecnica di contare gli iscritti

- I secondi comprendono la diminuita importanza dell’efficacia erga omnes dei contratti e

il consolidamento di un sindacalismo di fatto.

Al fine di risolvere questa situazione fu emanata la legge Vigorelli, che garantiva un trattamento

minimo uguale per tutti i lavoratori e delegava al governo il compito di completare

l’organizzazione di tale materia. Il governo recepì il precetto cost e attuò l’efficacia erga omnes

dei contratti. La Corte cost, però, sanzionò più volte lo strumento di delega, soprattutto per

eccesso di deleghe.

ARTICOLO 40

La disposizione in esame riconosce ai lavoratori il diritto di sciopero garantendo il rispetto del

rapporto lavorativo, al fine di non provocare conseguenze per gli aderenti allo sciopero.

Il diritto allo sciopero rientra nella scelta del costituente sia di opporre l’attuale ordinamento

con quello corporativo, sia di garantire l’effettività della libertà e dell’azione sindacale, al fine

di realizzare l’eguaglianza sostanziale.

Riguardo al significato dello sciopero ci sono due orientamenti:

- Il primo lo vede come diritto soggettivo potestativo, con la capacità, quindi, di

modificare unilateralmente la situazione giuridica di un altro soggetto (datore) il quale

non può opporsi.

- Il secondo lo vede come diritto assoluto della persona o diritto di libertà o politico che

supera il mero rapporto lavorativo al fine di realizzare i fini indicati dall’art 3cost.

Viene accettata la definizione della Corte cost, seconda la quale lo sciopero è l’astensione

collettiva del lavoro disposta da una pluralità di lavoratori per la tutela dei proprio interessi

professionali di categoria. La titolarità del diritto appartiene ai:

- Lavoratori subordinati privati o pubblici

- Lavoratori autonomi

La partecipazione e l’esercizio del diritto di sciopero non devono creare discriminazioni da parte

del datore di lavoro. La dottrina e la giurisprudenza hanno elaborato una serie di limiti, esterni e

interni:

I primi:

- Si riferiscono ai soggetti che svolgono attività di pubblica utilità, a causa dei quali lo

sciopero metterebbe in pericolo beni fondamentali.

- Riguardano le finalità dello sciopero, quindi è legittimo sia lo sciopero che si attua per

scopi di solidarietà, verificabile da parte del giudice di merito; sia lo sciopero economico-

politico. Sono invece illegittimi gli scioperi diretti a sovvertire l’ordinamento

costituzionale

- Si riferiscono alla libertà di di iniziativa economica privata. Non sono ammessi

boicottaggio, occupazione d’azienda, blocco delle merci.

I secondi:

- Escludono gli scioperi articolati o scioperi parziali on l’obiettivo di limitare la perdita di

retribuzione per i lavoratori e determinare il maggior danno l datore di lavoro.

Dal momento che lo sciopero provoca non solo al datore di lavoro ma anche alla collettività

estranea alla manifestazione, è stato attuato il precetto cost dell’art 40 accompagnato da una

riserva di legge relativa.

La legge del 1990 prevede:

- L’abrogazione degli art 330 333 c.p.

- Limiti formali-procedurali: obbligo di preavviso e obbligo di indicazione della durata

- Regolamentazione delle modalità dello sciopero

- Creazione di una Commissione di garanzia con funzioni consultive, di controllo e

prepositive

- Previsione di un nuovo meccanismo di precettazione, quale extrema ratio

- Predisposizione di un apparato sanzionatorio adeguato.

ARTICOLO 41

L’iniziativa economica è l’attività d’impresa, definizione che fa riferimento agli art 2082 c.c.,

36-41-42-43cost. Questa interpretazione è opposta a quella che ne estende l’ambito a tutte le

attività economiche, in particolare quelle cui il soggetto sceglie i fini economici e organizza i

mezzi adeguati per raggiungerli.

Ovviamente l’iniziativa economica privata si collega alla proprietà, quindi si individua la figura

proprietario-imprenditore, il quale è obbligato giuridicamente ad esercitare il suo diritto di

proprietà.

Tramite la tutela dell’iniziativa economica è nata una vera e propria “cultura d’impiego” che

mira allo sviluppo dell’attività libera privata. È necessario, però, che vi siano regole per tutelare

la libertà e la dignità umana. Impresa, proprietà e contratto, quindi, hanno una funzione sociale

in riferimento ai valori della persona umana.

Per coordinare l’iniziativa economica privata all’autonomia contrattuale è necessario fare

riferimento fondamenti costituzionali diversi: art 41per l’autonomia contrattuale d’impresa e art

2 come clausola generale di tutela della persona.

Collegata all’iniziativa economica è la libera concorrenza, che può essere esercitata nei

confronti dello Stato (garanzia verticale) e nei confronti di altri consociati (garanzia

orizzontale).

L’antitrust, evitando distorsioni monopolistiche, deve garantire la correttezza dell’attività

economica, senza abusi di posizioni dominanti, al fine di realizzare un’utilità sociale. Quindi la

libertà economica e la concorrenza sono mezzi per garantire l’effettiva partecipazione di tutti

all’organizzazione economica e sociale del Paese e il pieno sviluppo della persona.

Occorre, quindi, conferire un significato corretto all’espressione “utilità sociale”. Vi sono

diverse tesi:

- Per la dottrina: maggiore quantità di benessere per il maggior numero di uomini possibili;

esigenza di costruire più alti livelli occupazionali; benessere economico collettivo

- Per la Corte cost: tutela della salute, delle bellezze naturali e dell’ambiente.

L’utilità sociale può essere spiegata affermando che l’attività economica viene tutelata nella

misura in cui realizza fini socialmente utili.

Problematica è l’esistenza, nel comma 2, di una riserva di legge per la realizzazione dell’utilità

sociale. La riserva da un lato rappresenta la garanzia di libertà di iniziativa economica privata

sottratta alla pressione burocratica dell’esecutivo; dall’altro è necessaria per coordinare questa

libertà con la libertà politica.

L’articolo 41 può essere inteso in modo unitario come il rispetto della triade “libertà, sicurezza e

dignità umana”.

I controlli e i programmi alle attività pubbliche e private rappresentano da una parte un mezzo

di garanzia della libertà economica; dall’altra devono essere costituzionalmente ragionevoli. La

riserva di legge relativa rende possibile l’attuazione di questi programmi e controlli; viene

distinta “programmazione pubblica” e “programmazione privata”, attuata dagli imprenditori,

alla quale si aggiunge la “programmazione sociale” attuata dai sindacati.

ARTICOLO 42

Riguardo l’affermazione iniziale dell’articolo ci sono diverse interpretazioni:

- Alcuni intendono la proprietà pubblica o privata sottolineando il carattere classificatorio

- Altri mettono in evidenza i diritti e i doveri del proprietario pubblico e privato.

Le due situazioni non possono essere assimilate in quanto presentano caratteri diversi: la

proprietà privata è “diritto soggettivo”, la proprietà pubblica è “potestà”.

Anche se la legge riconosce e, quindi, garantisce la proprietà, ci si chiede quali siano i limiti

entro i quali la legge possa agire. Ci sono diverse opinioni:

- Secondo alcuni l’unica garanzia che si riconosce è quella che riguarda l’espropriazione

che può avvenire solo per legge e salvo indennizzo

- Secondo altri la garanzia riguarda solo la proprietà privata

- Prevalente è l’orientamento che non limita il comma 2 ad una riserva relativa di legge, in

quanto ciò contrasterebbe con il riconoscimento e la garanzia della proprietà privata.

Anche per la determinazione dei contenuto minimo ci sono diverse opinioni:

- Alcuni lo riconoscono nell’appartenenza e nell’utilizzazione del bene

- Altri lo riconoscono nell’iniziativa economica

Non si possono affiancare i “modi d’acquisto” dell’art 922 c.c con l’articolo in esame. L’articolo

della Costituzione presenta una portata più ampia facendo riferimento alla causa economico-

sociale che lo ha prodotto. Lo stesso dicasi per i modi di godimento che non comprendono solo il

godimento in senso stretto, ma tutti gli atti che possono incidere sul contenuto e sull’esercizio

della proprietà.

Per quanto riguarda la funzione sociale, alcuni affermano che per l’operatività del principio è

necessario l’intervento del legislatore ordinario; mentre secondo altri il principio contenuto

nella norma è direttamente applicabile.

La funzione sociale può essere vista sia come limite esterno, sia come limite interno per il diritto

di proprietà:

- Come limite esterno, la funzione sociale non è compatibile con la natura del diritto

soggettivo

- Come limite interno, la funzione sociale rappresenta la ragione per la quale il diritto di

proprietà è stato attribuito ad un determinato soggetto.

La proprietà, quindi, deve svolgere una funzione sociale, quindi svolgere un’attività di sviluppo

della persona.

La proprietà presenta anche un aspetto solidarista quando il legislatore s’impegna a renderla

accessibile a tutti. L’espressione usata fu giudicata troppo generosa ed irreale, tanto da

preferire una locuzione diversa. Un’esatta interpretazione dell’espressione permette di

affermare l’accessibilità a tutti sempre però rispettando alcuni limiti del diritto di proprietà.

Il comma 3 permette di collegare l’articolo 42 all’articolo 834 c.c, anche se il primo presenta

una portata più ampia poiché prevede ipotesi di espropriazione non previse dal codice del 1942.

Per espropriazione s’intende ogni atto che imponga dei limiti al diritto di proprietà, essa ha un

carattere individuale e comporta l’indennizzo obbligatorio.

Per determinare l’indennizzo occorre fare un collegamento con gli art 3 e 53. In base a questi

collegamenti di può dire che la Repubblica ha il compito di rimuovere gli ostacoli di carattere

economico e sociale, però questo obbligo non può cadere su un soggetto qualsiasi ma su tutti i

cittadini secondo la loro capacità contributiva.

La proprietà è collegata ala famiglia, alle successioni, ai contratti, all’impresa, un esempio lo si

vede nel comma 4. Nel caso della successione per causa di morte, lo Stato, al fine di tutelare la

persona, fa un’opera di giustizia retributiva, frenando la successione ereditaria che superi un

certo minimo di attività.

ARTICOLO 47

L’articolo in esame riguarda il credito e il risparmio. Il costituente vuole tutelare soprattutto

alcune proprietà, da come si evince nel comma 2 dove la piccola proprietà personale viene

messa a confronto della proprietà destinata alla produttività.

Con questo articolo si evidenzia l’aspetto qualitativo della proprietà, superando la distinzione

tra beni di produzione e beni di consumo al fine di garantire una proprietà personale

riconosciuta come l’unica che rende liberi dal bisogno, rispettando quindi la dignità umana.

Oltre al collegamento con gli art 36-42-53, si fa riferimento all’art 41 per la mancanza di una

riserva di legge in quanto il costituente ha consentito il controllo del credito anche da parte di

strumenti diversi dalla legge (provvedimenti amministrativi). Però c’è da dire che l’art 41 e l’art

47 disciplinano due situazioni diverse, uno l’iniziativa economica e l’altro la funzione creditizia.

Con il termine “risparmio” si fa riferimento a tutte le forme di surplus monetario.

Mentre il credito cui si fa riferimento è il credito esercitato professionalmente dagli intermediari

finanziari.

La dottrina ha sempre cercato un collegamento tra l’art 47 e la normativa bancaria, affermando

che il primo sia un recepimento della seconda.

Altri, invece, analizzano l’art e la legge bancaria in termini di reciprocità: la legge bancaria

serve a capire il dato di fatto al quale la norma cost si riferisce; mentre gli istituti bancari vanno

inseriti in un campo di costituzionalizzazione di un principio generale in materia di credito e di

risparmio.

Al vertice politico-amministrativo del settore creditizio troviamo il Comitato interministeriale

per il credito ed il risparmio (Cicr), il ministro per il tesoro e la banca d’Italia.

Il Cicr ha un compito di vigilanza sul credito e di tutela del risparmio.

Il ministro del tesoro svolge compiti nel mercato finanziario, in materia bancaria, monetaria, di

finanza non bancaria e di intermediazione mobiliare.

La banca d’Italia è l’esclusiva titolare del potere di controllo bancario, con funzioni monetarie,

valutarie e di finanza non bancaria.

Il costituente ha voluto destinare il risparmio popolare verso proprietà di abitazione, proprietà

coltivatrice e verso forme di investimento azionario in settori produttivi del paese. Il risparmio

popolare è un risparmio caratterizzato da un ammontare limitato e da una formazione lenta,

derivante dal reddito medio basso (subordinato e artigianale).

L’articolo in esame può essere considerato attuazione dell’art 42 comma 2, dove si afferma che

la proprietà è accessibile a tutti. In questo senso la proprietà dell’abitazione può essere

considerata sia in una prospettiva strettamente economica, sia come aspetto del valore della

persona.

ARTICOLO 48

L’articolo in esame definisce il corpo elettorale attraverso la costituzionalizzazione del suffragio

universale. La Repubblica italiana può essere definita una democrazia moderna in quanto i

cittadini, in base ai casi previsti dall’articolo, sono chiamati a partecipare, attraverso le loro

scelte, alla direzione del Paese.

I requisiti per far parte dell’elettorato attivo sono:

- La cittadinanza: solo i cittadini italiani sono titolari del diritto di voto, poiché la

costituzione riconosce loro la titolarità dei diritti politici.

- La maggiore età: affiancando il diritto di elettorato alla capacità di agire. Un’eccezione è

l’elezione dei senatori per la quale si richiede il compimento dei 25 anni.

- L’iscrizione alle liste elettorali: ha un valore dichiarativo di un preesistente diritto di

voto, il quale discende non dalla costituzione ma dalla legge.

Il comma 4 definisce i casi di esclusione del diritto di voto. Anche se i casi indicati sembrano

derivare direttamente dalla costituzione, il legislatore ha utilizzato un potere discrezionale per

le tre fattispecie:

- Indegnità morale

- Incapacità civile

- Sentenza penale irrevocabile, per la quale il legislatore ha affermato che sono esclusi dal

diritto al voto i cittadini condannati con sentenza penale irrevocabile ad una pena che

comporti l’interdizione dai pubblici uffici.

Il corpo elettorale (organizzazione legale del popolo) rappresenta una parte qualificata del

popolo, in cui esso si organizza per esercitare la sua sovranità attraverso il voto. I caratteri del

voto sono:

- Personalità: momento della scelta formale del voto, quindi l’elettore deve esprimere il

voto personalmente.

- Segretezza: la scelta deve essere segreta e quindi non identificata. In un ordinamento

democratico, però, bisognerebbe assumersi le responsabilità delle proprie scelte,

attraverso il voto palese (regolamenti di Camera e Senato).

- Libertà: la segretezza permette anche la tutela della libertà. La libertà è garantita

strumenti penali che puniscono la corruzione degli elettori.

- Eguaglianza: divieto di un voto plurimo (più scelte) e voto multiplo (voto esercitato in più

collegi). Tuttavia il voto potrebbe essere uguale nel momento dell’esercizio ma non nel

momento della valutazione in un sistema elettorale maggioritario.

Il voto è un dovere civico.

Riguardo l’esercizio di voto dei cittadini italiani residenti all’estero, è stata approvata una legge

costituzionale di riforma dell’articolo 48 che prevede l’istituzione di una circoscrizione “Estero”

e rimanda ad una norma costituzionale la determinazione di seggi da attribuire a tale

circoscrizione.

ARTICOLO 49

L’articolo in esame presenta tre caratteristiche:

- La norma sui partiti inserita nei rapporti politici e non nell’organizzazione dello Stato

- La funzione di intermediazione tra Stato-comunità e Stato-apparato

- Pluralismo partitico, elemento essenziale della democrazia.

L’arti 49 rappresenta lo svolgimento della generale libertà di associazione garantita dall’art 18.

I partiti presentano un carattere dinamico e partecipativo sulla base dell’eguaglianza degli

iscritti e della realizzazione dei valori di personalità e di dignità umana.

Il riferimento ai solo cittadini esclude gli stranieri per quanto riguarda l’iscrizione ai partiti.

Il diritto all’iscrizione è considerato un vero e proprio “diritto soggettivo” che non deve mettere

da parte l’interesse individuale facendo prevalere l’interesse collettivo del rapporto.

Una duplice problematica si riscontra per la natura dei partiti politici e per l’ammissibilità degli

interventi giudiziari al loro interno:

- Per la prima, prevale l’orientamento a favore della costituzione privatistica dei partiti

come associazioni non riconosciute

- Per la seconda prevale una soluzione non più immunitaria ma che richiede la necessita di

controlli all’interno dei partiti.

Al contrario sembrano essere insufficienti gli interventi legislativi che disciplinano la vita e le

funzioni dei partiti. Si comprende meglio la legge sul finanziamento pubblico ai partiti, che

esclude forme di controllo sulla loro gestione finanziaria di tipo neutrale o comunque esterne al

sistema dei partiti. Legge abrogata dal referendum popolare del 1993.

Il problema p stato risolto con la contribuzione volontaria che prevede la possibilità di destinare

il 4 per mille dell’IRPEF al finanziamento dei partiti politici.

ARTICOLO 50

Prevale l’orientamento che riconduce questo diritto nell’ambito dei diritti politici poiché incide

su funzioni legislative e di indirizzo parlamentare, meglio ancora viene considerato come un

istituto sui generis di diritto pubblico.

Unico requisito richiesto è quello di cittadinanza.

L’oggetto della petizione non può essere un reclamo personale, ma restringe il campo delle

petizioni ai casi che coinvolgano se non tutti, almeno una determinata categoria di individui.

ARTICOLO 51

Il diritto affermato nella prima parte dell’articolo è un diritto soggettivo, in quanto sono i

cittadini ad esserne titolari, ma qualificato come “pubblico”, in quanto il soggetto passivo è lo

Stato. Il diritto soggettivo pubblico rientra nei diritti fondamentali.

Il diritto all’accesso si basa su condizioni di eguaglianza e, quindi l’articolo è fortemente

collegato all’articolo 3, rispetto al quale, però, sembra essere una ripetizione ed essere privo di

un sostanziale contenuto precettivo. Dopo un’attenta interpretazione, si può vedere che

l’articolo 51 riconosce un diritto politico inviolabile, estendendo la tutela ad ogni carica elettiva

in modo da garantire un’effettiva partecipazione del cittadino alla vita politica del Paese.

Il diritto all’accesso è esteso anche alle donne, eliminando quindi qualsiasi tipo di

discriminazione e, inoltre, l’eguaglianza fa riferimento anche alle autorità alla quale appartiene

la carica o l’ufficio e non soltanto alla legge (3cost).

Il compito della Repubblica di rimuovere gli ostacoli che impediscono un’effettiva eguaglianza è

riscontrabile nell’ambito delle pari opportunità. Con le azioni positive si tende, attraverso

disparità di trattamento, a realizzare una sostanziale eguaglianza. Le azioni positive (che

imponevano ad esempio che nelle liste elettorali la maggioranza di un sesso non superasse i 2/3)

vennero dichiarate incostituzionali in quanto appare discriminatoria e, quindi, anche contraria

all’articolo 3.

La pubblica amministrazione non può ricorrere a metodi discrezionali per l’accesso all’ufficio,

ma deve semplicemente valutare l’esistenza o l’assenza dei requisiti previsti dalla legge.

Il problema si trova nelle regioni a statuto speciale; l’orientamento prevalente amplia le

competenze delle regioni senza esigere giustificazioni alle deroghe legislative nazionali a

interessi locali. Quindi per la normativa regionale si utilizzano gli stessi parametri di quella

statale.

Per quanto riguarda i requisiti di accesso, sembra che l’art 51 assegni ampia discrezionalità al

legislatore ordinario.

È necessario che vi sia una proporzione tra il tipo di carica e il requisito d’accesso, quindi l’art

51 pone in conflitto l’interesse del singolo al libero accesso e l’interesse dell’ufficio, in cui i

soggetti devono dare garanzia. Quindi le limitazioni ai requisiti d’accesso devono tener presente

i criteri di razionalità e i canoni di ragionevolezza.

Per pubblici uffici bisogna tener presente quelli indicati dall’art 97; l’art 51 comprende anche

quei soggetti che svolgono compiti pubblici al di fuori di un rapporto professionale. I requisiti

per l’accesso sono:

- Cittadinanza

- Età

- Idoneità fisica all’impiego

- Titolo di studio

L’esclusione deve essere verificata in base a criteri di congruità e ragionevolezza. L’art 51

riguarda soltanto il momento dell’instaurazione del rapporto senza comprendere l’avanzamento

di carriera, le promozioni ecc. per i quali vale la regola della par condicio disciplinata dal

legislatore. Come già detto all’inizio, il libero accesso vale per tutti senza discriminazioni di

sesso.

Per cariche elettive s’intendono quelle caratterizzate dall’investitura conseguente all’elezione,

contrapposte alle cariche di nomina per le quali l0investitura p conseguente ad una chiamata

diretta o per cooptazione (accogliere qualcuno in un circolo in seguito alla decisione di tutti gli

appartenenti al circolo).

Non sono stati individuati solo i requisiti di accesso alle cariche ma, le condizioni che ostacolano

il libero accesso. Tra queste vi troviamo l’ineleggibilità e l’incompatibilità:

- La prima incide sulla candidatura ed è la condizione di validità dell’investitura.

- La seconda è causa di caducazione dell’investitura validamente assunta e tutela la

corretta esecuzione del mandato.

La distinzione non è sufficiente, bisogna tener presente un criterio di ragionevolezza al fine di

rispettare il principio di eguaglianza e la tutela dell’interesse pubblico.

Spesso l’ineleggibilità è stata declassato in mera incompatibilità; sono state dichiarate

illegittime quelle cause di ineleggibilità che non trovano fondamento nella Costituzione.

L’art 51 non comprende le cause di incompatibilità, questo non vuol dire che non c’ nessuna

garanzia costituzionale, l’unica differenza rispetto all’ineleggibilità è l’inattuazione della riserva

di legge.

L’articolo 51 estende anche il libero accesso agli italiani non appartenenti alla Repubblica; il

legislatore ha preferito scegliere la strada di acquisizione della cittadinanza. In mancanza di una

definizione legislativa si sono susseguite diverse interpretazioni che facevano riferimento a

territori ex italiani, a territori abitatati da una gran parte di italiani, alla perdita di cittadinanza

in seguito al matrimonio con uno straniero ecc. Quindi soltanto l’intervento legislativo può

risolvere il problema, invece l’art 51 risulta in questo caso inapplicabile.

L’assenza sul posto di lavoro per svolgere le funzioni pubbliche elettive è un diritto del

cittadino, il quale però non ha diritto alla retribuzione. Grazie alla legge del 1985 l’ente

provvede alla retribuzione degli eletti, i quali però hanno il dovere di rimborsare ai datori di

lavoro quanto corrisposto per il periodo di assenza.

Il diritto a conservare il proprio posto di lavoro rappresenta una tutela minima e paralizza le

cause di ineleggibilità. Il singolo può scegliere tra il collocamento in aspettativa e il diritto di

chiedere permessi per lo svolgimento delle funzioni pubbliche elettive.

Una serie di disposizioni prevedono che il rapporto d’impiego può essere causa di ineleggibilità

nel caso in cui l’ufficio ricoperto eserciti un’ingiusta pressione sull’elettorato attivo (captatio

benevolentiae). L’eliminazione delle cause di ineleggibilità può avvenire o per richiesta di

aspettativa o per dimissioni.

ARTICOLO 53

L’articolo 53 vede affiancarsi sia l’interesse collettivo al concorso della spesa pubblica, sia

l’interesse del singolo al rispetto della capacità contributiva. È necessario un contemperamento

tra i due interessi, non nel definire l’imposizione di un dovere pubblico ma, nell’individuare i

limiti della potestà legislativa nel rispetto della capacità contributiva e del principio della

progressività.

Il collegamento con l’art 2 permette di individuare un dovere di solidarietà, incidendo sia sui

tributi che coprono il costo dei servizi pubblici, sia sui destinatari del dovere di prestazione

tributaria (persone, enti, figure giuridiche soggettive).

La dottrina tende a distinguere capacità contributiva e capacità economica. Quest’ultima è una

condizione necessaria ma non sufficiente che va ad integrare la prima, definita alla luce dei

principi fondamentali. La capacità contributiva rappresenta l’idoneità al contributo economico

che si basa su indici che rivelano la ricchezza (reddito, consumo, patrimonio) sulla base di

valutazioni riservate al legislatore.

L’articolo 53 si collega anche all’art 3 per quanto riguarda la parità di trattamento: imposizioni

uguali per redditi uguali, imposizioni diverse per redditi diversi. In questo contesto s’inserisce il

principio di progressività. Grazie a tale principio il sistema tributario tutela le classi più deboli,

facendo gravare sui certi economicamente più forti un costo di solidarietà. In questo modo è

possibile garantire giustizia sociale e promozione civile.

Al principio di solidarietà, si affianca il principio di legalità dei tributi. Gli enti che detengono la

potestà impositiva sono soltanto quelli riconosciuti dalla legge.

Importante è indicare alcune caratteristiche della legge tributaria:

- Certezza del tributo

- Imparzialità

- Irretroattività delle disposizioni

ARTICOLO 54

La nozione di “fedeltà” varia in base all’evoluzione storico-istituzionale e alle trasformazioni dei

rapporti tra Stato e cittadino.

Il dovere di fedeltà acquista un certo rilievo solo se la Repubblica coincide con l’ordinamento

costituzionale che conferisce allo Stato le qualità di “repubblicano, democratico, interventista,

fondato sul lavoro, decentrato”. Proprio per questo motivo il dovere di fedeltà non deve limitare

i diritti fondamentali sanciti dalla Carta cost6, che sono alla base del concetto “Repubblica”.

Dovere di fedeltà e dovere di osservanza non possono coincidere: uno riferito alla Repubblica e

ai valori costituzionali sui quali essa si fonda; l’altro riferito alla legalità costituzionale.

Tutti sono tenuti all’osservanza nella stessa misura: Stato-apparato, enti pubblici, cittadini e

stranieri. Diverso è per gli organi privati per i quali vige il principio di esecutorietà della legge.

Il dovere di fedeltà giustifica il diritto di resistenza, attiva ed armata quando una minoranza

sopprime il potere; passiva e pacifica quando la maggioranza viola i principi costituzionali.

Il concetto espresso dal comma 2 vede la dottrina dividersi in due orientamenti. Quello

prevalente definisce un dovere di fedeltà, dei cittadini investiti da pubblici poteri, autonomo e

separato da quello generale: si parla infatti di fedeltà qualificata. Per questi soggetti fedeltà e

impegno politico sono incompatibili.

Un orientamento minore vede, invece, il dovere specificato dal comma 2 come un dovere che

impone ai pubblici funzionari una correttezza maggiore, ma non è diverso dal dovere di fedeltà

generale sancito dal comma 1.

Per quanto riguarda il giuramento, l’orientamento prevalente tende a definirlo una formula che

riassume i doveri legali, ma non costituisce nessun tipo di garanzia anche se l’inosservanza è una

violazione di un impegno d’onore. Alcuni vorrebbero renderlo obbligatorio solo negli incarichi

fiduciari.

ARTICOLO 55

Il Parlamento è un organo complesso formato da due organi collegiali: la Camera dei deputati e

il Senato della Repubblica. Occorre, però, ripercorrere il processo storico che ha portato alla

scelta del bicameralismo, e più specificamente al bicameralismo prefetto (parità di attribuzioni

alle due Camere).

Le esigenze corporative e regionalistiche portate avanti da Mortati e Conti, fallirono. Esistevano

condizionamenti procedurali e sostanziali: per quanto riguarda i primi era stati deciso che la

seconda Camera fosse elettiva e su base regionale; per quanto riguarda i secondi, le sinistre,

alle quali era stata bocciata la richiesta di un monocameralismo, fecero approvare un

bicameralismo perfetto.

Nella Commissione dei 75 prevalse la proposta di Nobile, seconda il quale un terzo dei seggi

veniva attribuito all’elezione dei consigli regionali e due terzi al suffragio universale dei

cittadini.

Si passa quindi all’elezione diretta di membri del Senato, i quali, in seduta comune con la

Camera dei deputati, possono eleggere il Capo dello Stato e porlo in stato d’accusa. Da senato

monarchico, in cui il re era un terzo organo legislativo, a senato repubblicano.

Si discute riguardo l’esistenza di tre distinti organi costituzionali: il Senato, la Camera e il

parlamento in seduta comune. Quest’ultimo considerato come “collegio imperfetto”, cioè un

organo collegiale perfetto ma privo del potere di cambiare l’oggetto della sua convocazione.

Il tema del bicameralismo perfetto è oggetto di molti dibattiti in dottrina, in quanto la necessità

che entrambe le Camere approvino le leggi rallenta l’iter legislativo e ostacola il corretto

svolgimento della funzione parlamentare.

Il Comitato di studio sulle riforme istituzionali ha proposto uno Stato di carattere federale. La

Commissione bicamerale, invece, ha discusso riguardo una rappresentanza di secondo grado ma

l’elezione del Senato rimane a suffragio universale e diretto. Inoltre la stessa Commissione

prevede che per alcune materie di legge, il Senato sia affiancato da consiglieri comunali,

provinciali e regionali superando, quindi, il bicameralismo perfetto sia per quanto riguarda

l’indirizzo politico sia per la legislazione.

ARTICOLI 56-57-58

La norma prevede che l’elezione dei componenti della Camera e del Senato avvenga a suffragio

universale e diretto. Il Senato non è un organo che rappresenta le comunità regionale ma, il

riferimento alle Regioni si riferisce all’assegnazione dei seggi senatoriali attribuiti attraverso il

recupero proporzionale.

Un Senato rappresentativo delle comunità regionali sarebbe stato contrario al bicameralismo

perfetto in quanto indebolirebbe le sue funzioni a favore della Camera.

La capacità elettorale passiva, cioè la possibilità di essere eletti, si acquista al compimento dei

25 anni per la Camera e dei 40 anni per il Senato. Anche per l’elettorato attivo, cioè la

possibilità di eleggere, ci sono diversi limiti di età: 18 per la Camera e 25 per il Senato.

Inoltre la capacità elettorale passiva si riferisci non ai semplici cittadini, ma agli elettori.

Non deve essere confusa la capacità elettorale passiva con l’eleggibilità e l’incapacità elettorale

passiva con l’ineleggibilità. Anche nei casi di ineleggibilità si mantiene la capacità elettorale

passiva, solo che questo diritto non può essere esercitato validamente per la presenza di ragioni

di opportunità specificate dalla legge.

Il numero dei deputati e dei senatori è attualmente 630 e 315. La Commissione bicamerale,

però, ha proposto di ridurre questi numeri al fine di accrescere l’autorevolezza della

rappresentanza e l’efficienza del funzionamento.

Inoltre sono state anche avanzate le proposte di estendere l’elettorato attivo per il Senato e di

ridurre l’elettorato passivo per la Camera e per il Senato.

Mentre il metodo elettorale del suffragio universale e diretto è stato costituzionalizzato, la

Carta non fa riferimento al sistema elettorale per l’elezione dei parlamentari. Veniva lasciata

completa liberta di scelta al legislatore, questo però provocò diversi dibattiti che culminarono

con la proposta Giolitti di adottare un sistema proporzionale, al fine di tutelare le minoranze.

L’introduzione di un sistema elettorale maggioritario prevede l’elevazione di quorum

deliberativi ed elettivi ai 2/3 che però rischiano di mettere in pericolo la Costituzione.

Dall’altra parte sono necessari anche adeguati strumenti di controllo sulla maggioranza da parte

della minoranza.

ARTICOLO 59

Il comma 1 dell’articolo parte da due elementi caratterizzanti il Capo dello Stato: la neutralità e

la funzione di garante della legalità costituzionale. Attribuendo all’ex Presidente della

Repubblica la nomina di senatore a vita si è voluto evitare che dopo un settennato egli diventi di

nuovo un uomo del Parlamento.

Con il comma 2 si conferisce al Capo dello Stato la possibilità di scegliere cinque senatori a vita

poiché la Repubblica vuole premiare coloro che la hanno illustrata.

Sia peri senatori di diritto che per i senatori di nomina presidenziale, si pone il problema

dell’individuazione del momento in cui essi assumono lo status di parlamentare. A differenza dei

senatori elettivi, per quelli di nomina presidenziale è prevista la comunicazione al Senato della

proclamazione. Tale comunicazione è preceduta da un decreto presidenziale controfirmato dal

Presidente del Consiglio dei Ministri.

Per gli ex Presidenti della Repubblica la nomina di senatori è automatica, essi però possono

rinunziarvi sia nel momento della proclamazione sia in seguito; ma mai prima che cessino le

funzioni presidenziali.

Nel caso di condanna per reati presidenziali, il Presidente della Repubblica non potrebbe

diventare senatore a vita. In realtà il Senato esclude che si sottopongano a verifica i titoli di

ammissione degli ex Presidenti, sia per un riguardo nei loro confronti, sia per ragioni di

economicità procedurale.

Al contrario, i senatori di nomina presidenziale vengono sottoposti a controlli per quanto

riguarda:

- La legittimità formale della nomina

- I requisiti di cittadinanza (solo i cittadini della Repubblica italiana)

- Il godimento di diritti civili e politici

- Gli effettivi meriti in campo sociale, scientifico, artistico e letterario.

L’esatta individuazione del numero dei senatori di nomina presidenziale sembra essere equivoca.

Esistono due orientamenti:

- Uno estensivo che concede al Presidente di eleggere più di cinque senatori

- Uno restrittivo che prevede che il limite massimo di nomine dei senatori debba essere

cinque, in modo da non minacciare gli equilibri politici e, quindi, ampliare

eccessivamente il numero di senatori non legittimati dal popolo.

ARTICOLI 60-61

Inizialmente gli articolo 60 e 61 costituivano un unico articolo ma, successivamente, prevalse

l’opinione di considerarli separatamente: il 60 per la durata e le modalità di proroga delle

Camere, il 61 per la scansione temporale del procedimento di rinnovo delle Camere e la

prorogatio dei loro poteri.

Inizialmente la legge Clerici stabiliva la durata del Senato in sei anni e la durata della Camera in

cinque. Successivamente venne unificato in cinque anni la durata di entrambi.

Gli articoli non fanno riferimento alla legislatura (durata del mandato dei componenti della

“Camera bassa”) ma questo non vuol dire che non venga accolta. Il mancato riferimento, infatti,

rappresenta il rinvio alla consuetudine e all’autonomia regolamentare delle due Camere.

È stato introdotto, poi, un altro istituto che è quello della sessione (cornice temporale entro la

quale le Camere devono esaminare i disegni di legge di bilancio e di legge finanziaria e i disegni

di legge comunitaria). Mentre in passato era il Sovrano a disciplinare le attività parlamentari,

ora il Capo dello Stato non può incidere sui lavori delle Camere.

La proroga e la prorogatio sono istituti diversi:

- La proroga (della durata) è una deroga di una o entrambe le Camere con il conseguente

rinvio alle elezioni politiche. Essa viene emanata solo in casi di guerra e sulla base di una

legge ad hoc. Non può essere prolungarsi in un tempo indeterminato o eccedere il limite

dei cinque anni; essa cessa non nel momento in cui finisce lo stato di guerra (ratifica del

trattato di pace) ma, nel giorno dell’armistizio.

- La prorogatio colma quel periodo in cui cessa un mandato parlamentare e vengono,

quindi, assegnati i poteri alle nuove Camere. Bisogna individuare tre date importanti: la

data delle nuove elezioni, la data di proclamazione dei nuovi eletti e la data della prima

riunione delle nuove Camere. L’esatta individuazione della data in cui cessa l’attività del

parlamento non è necessaria solo per rispettare il termine dei settanta giorni ma,

soprattutto, per individuare il momento in cui inizia a decorrere la prorogatio.

Ci sono alcuni dubbi riguardo il depotenziamento delle Camere durante la prorogatio, in quanto

le Camere sciolte non potrebbero svolgere determinate attività politiche ma soltanto essere

convocate in via straordinaria e svolgere attività di ordinaria amministrazione.

A questa interpretazione si schiera quella che non prevede tutti questi limiti, ma soltanto

l’impossibilità da parte delle Camere sciolte di eleggere il Presidente della Repubblica. Secondo

altri le Camere in prorogatio non possono mettere in discussione il rapporto di fiducia con il

governo.

ARTICOLO 62

I lavori della Camera e del Senato sono condizionati dalla convocazione oggettiva (oggettiva

riunione dell’organo) e dalla convocazione soggettiva (atto formale con il quale il Presidente

dell’assemblea fissa la data, l’ora e l’ordine della riunione).

Nell’articolo vengono precisati i casi di riunione di diritto e riunione straordinaria. Entrambi i

casi hanno il ruolo di garantire continuità nel funzionamento delle Camere durante il periodo di

aggiornamento.

La convocazione straordinaria può essere indetta:

- Dai Presidenti delle assemblee: uno stesso soggetto è titolare tanto dell’iniziativa della

convocazione quanto nel potere di convocazione soggettiva

- Dal Presidente della Repubblica: in casi straordinaria in cui il Presidente riveste il ruolo di

garante della costituzione

- Da un terzo dell’assemblea: una minoranza qualificata ha il potere di autoconvocazione

della quale, però, dispone la maggioranza al termine di ogni seduta.

La convocazione straordinaria porta automaticamente alla convocazione di diritto, affinchè si

possa avere un diverso apprezzamento nelle due sedi.

ARTICOLO 63

Il Presidente è un organo super partes che rappresenta la Camera. La presidenza super partes,

però, non è garantita dal sistema elettorale prevalentemente maggioritario.

Le sue funzioni si distinguono in basa alla rilevanza esterna o interna rispetto all’ordinamento e

alle Camere.

Per quanto riguarda la rilevanza esterna troviamo:

- La nomina di vertici di importanti autorità amministrative indipendenti (entrambi i

Presidenti)

- Ufficio di supplenza del Presidente della Repubblica (Presidente del Senato)

- Convocazione e presidenza del Parlamento in seduta comune (Presidente della Camera).

Per quanto riguarda la rilevanza interna troviamo:

- Poteri di attivazione ed ordinatori

- Poteri organizzativi e di direttivi dei lavori

- Poteri di programmazione e arbitrali

- Poteri di controllo ed esternazione

Dopo l’elezione del Presidente, l’assemblea elegge i componenti dell’ufficio di presidenza

(quattro vicepresidenti, tre questori e otto segretari):

- Voto limitato

- Non sono previsti quorum

- Nella Camera dei deputati vengono rappresentati tutti i gruppi parlamentari

- Nel Senato vengono rappresentati i gruppi maggiori e, a rotazione, i gruppi con un minor

numero di componenti

- Gli uffici di presidenza rimangono in carica per l’intera legislatura ed esercitano le loro

funzioni fino alla prima riunione delle nuove Camere.

Le funzioni dei componenti degli uffici sono:

- Vicepresidenti: su delega esercitano alcune funzioni presidenziali

- Questori: compiti di soprintendenza e disciplinano il bilancio preventivo e il conto

consuntivo da sottoporre all’assemblea

- Segretari: controllano la redazione dei processi e le votazioni.

Per quanto riguarda le funzioni degli uffici nella loro complessità troviamo:

- Autorizzazione alla costituzione dei gruppi parlamentari

- Emanazione di sanzioni disciplinari ai parlamentari

- Atti amministrativi

I poteri di direzione del Parlamento in seduta comune sono stati assegnati a entrambi i

Presidenti d’ufficio, a quello della Camera con funzione compensativa e a quello del Senato per

l’ufficio di supplenza del Capo dello Stato. Inoltre si è tenuto conto della maggiore ampiezza

della Camera rispetto al Senato, sia per il maggior numero dei componenti sia per la maggiore

ampiezza del corpo elettorale.

ARTICOLO 64

L’articolo in esame stabilisce che ciascuna può organizzarsi autonomamente attraverso un unico

corpus di norme (regolamento) approvate a maggioranza assoluta. Queste norme disciplinano i

rapporti tra le Camere i gli altri organi costituzionali; esse inoltre sono affiancate da fonti non

scritte come consuetudini, precedenti e prassi parlamentare.

I regolamenti parlamentari non solo hanno una competenza separata da quella della legge, ma

sono anche subordinati alla costituzione. Infatti vengono considerati integrativi e interpretativi

delle norme costituzionali.

Per quanto riguarda la sindacabilità o meno dei regolamenti, ci sono due opinioni distinte:

- Secondo la dottrina i regolamenti, essendo equiparati alla legge, sono sindacabili dalla

Corte Costituzionale

- Secondo giurisprudenza costituzionale i regolamenti sono insindacabili, pur essendo fonti

primarie

Lo stesso dicasi riguardo la problematica del regolamento quale parametro di costituzionalità

delle leggi:

- Secondo la dottrina il regolamento è parametro procedurale della legge

- Secondo la Corte cost i regolamenti sono parametri di costituzionalità sono nel caso in cui

siano “a contenuto costituzionalmente vincolato”.

La pubblicità delle sedute rappresenta uno strumento che rende effettiva la partecipazione dei

cittadini alla vita politica del Paese. Essi, alla luce del principio democratico, devono avere la

possibilità di conoscere l’operato dei propri rappresentanti e quindi valutarlo.

Per la pubblicità dei lavori, sono i regolamenti parlamentari a decidere le modalità in cui questa

avviene fissando come strumenti di pubblicità il resoconto sommario e il resoconto stenografico.

Le sedute segrete, invece, devono essere giustificate da esigenze prevalenti rispetto a quelle di

pubblicità; inoltre non sono ammesse in sede deliberante e per l’approvazione di leggi.

Il comma 3 afferma la necessità di un quorum di validità per le sedute deliberative (numero

legale), assicurando un numero di parlamentari presenti maggiore di quello degli assenti.

Diverso è il quorum per l’approvazione di leggi (maggioranza dei presenti):

- Alla Camera sono considerati presenti solo coloro che hanno espresso il voto, positivo o

negativo

- Al Senato sono considerati presenti tutti anche gli astenuti.

Le maggioranze speciali sono adottate in quei casi in cui la maggioranza semplice non è

sufficiente a garantire il consenso come ad esempio per l’elezione del Presidente della

Repubblica.

Come affermato dal comma 4, il governo non solo ha il diritto ma, in alcuni casi, anche l’obbligo

di assistere alle sedute parlamentari. Questo avviene in sede deliberante e nel momento in cui

le commissioni esaminano il bilancio statale. Il mancato rispetto del comma 4 può rendere

invalide le sedute.

È stato, poi, introdotto uno statuto delle opposizioni il cui regolamento spetta alla Camera, che

è l’unica ad essere abilita alla dialettica politica, in quanto il Senato è escluso dal rapporto

fiduciario con il Governo.

ARTICOLO 65

Alle cariche elettive possono accedere tutti i cittadini italiani, ma allo stesso tempo si afferma

l’esistenza di casi di ineleggibilità e incompatibilità.

Diversi però sono i casi di ineleggibilità di incapacità elettorale:

- Nel primo caso il candidato si trova in una situazione, prevista dalla legge, per la quale

esiste una causa che ostacola la sua elezione: soggetti che ricoprono determinati uffici,

persone che hanno impiego da governi esteri, persone legate allo Stato da particolari

rapporti economici, giudici della Corte costituzionale.

- Nel secondo caso mancano i requisiti, come ad esempio chi non ha compiuto 18 anni non

può né votare né candidarsi.

A differenza dell’ineleggibilità che ricopre solo la materia elettorale, l’incompatibilità ricopre

anche il settore amministrativo, giudiziario e privato. L’incompatibilità si ha nel caso in cui un

soggetto ricopre contemporaneamente due cariche pubbliche in conflitto tra loro.

La Corte cost, però, definisce i limiti che il legislatore incontra nel determinare le cause di

ineleggibilità e incompatibilità, affinché queste siano indirizzate a tutelare i principi

costituzionali. Tra questi limiti troviamo:

- Il controllo sulla razionalità interna: consiste nel verificare la conseguenzialità tra la

rilevanza attribuita dal legislatore ad alcune situazioni e le scelte legislative finali

- Il controllo sulla razionalità esterna: l’effettiva fondatezza delle scelte legislative.

ARTICOLO 66

I Costituenti hanno deciso di affidare alle assemblee parlamentari la verifica della correttezza

delle operazioni elettorali e dell’esistenza di cause originarie o sopravvenute di ineleggibilità e

incompatibilità. Viene, quindi, assegnata una riserva di giurisdizione al Parlamento senza, però,

escludere l’intervento dell’autorità giudiziaria per gli eventuali reati elettorali.

I due giudizi a cui si fa riferimento sono:

- Giudizio di convalida: controllo sulla regolarità delle operazioni elettorali e sull’esistenza

di cause di ineleggibilità originaria

- Giudizio sulle cause di decadenza: ipotesi di ineleggibilità sopravvenuta e di

incompatibilità originaria o sopravvenuta.

Le cause di ineleggibilità e di incompatibilità vengono decise direttamente dalla legge; mentre

per gli aspetti procedurali si fa riferimento ai regolamenti parlamentari speciali per la verifica

dei poteri.

Alla giunta di ciascuna Camera vengono assegnati compiti istruttori e referenti, invece

l’assemblea è l’organo competente per le decisioni definitive.

Il giudizio di convalida si effettua su ciascuna elezione e la pronuncia di convalida delle Camere

rappresenta l’elemento confermativo dell’efficacia di proclamazione. Si svolge in due fasi:

- Il controllo di delibazione, da parte della giunta della Camera e del Senato

- Il giudizio di contestazione, reclami o ricorsi che devono essere presentati direttamente

agli uffici elettorali o alle Camere entro venti giorni dalla proclamazione.

Gli esiti della delibazione possono essere:

- La giunta delibera la convalida pura e semplice dell’elezione

- La giunta contesta l’elezione

- La giunta propone all’unanimità l’annullamento dell’elezione.

La deliberazione finale si svolge con votazione segreta e senza assicurare preventivamente

all’interessato alcuna garanzia di tipo processuale, così da assumere il carattere di “giudizio

politico”.

Il giudizio sulle cause di decadenza prevede casi di ineleggibilità sopravvenuta o incompatibilità.

La categoria dell’ineleggibilità comprende sia l’ineleggibilità in senso stretto, sia l’incapacità

elettorale passiva. Esse però determinano conseguenza diverse:

- L’ineleggibilità si converte in incompatibilità

- L’incapacità elettorale passiva determina la decadenza del mandato parlamentare.

Per l’incompatibilità ci sono due processi nel Senato e nella Camera:

- Al Senato il Presidente della giunta invita il senatore a scegliere tra il mandato

parlamentare e la carica incompatibile. Se l’opzione non viene esercitata, si apre la fase

di contestazione , alla fine della quale spetta all’assemblea dichiarare l’incompatibilità e

quindi la decadenza del parlamentare se questi non esercita l’opzione

- Alla Camera la giunta può accertare in via definitiva l’incompatibilità e quindi invitare il

deputato a scegliere, senza nessun tipo di garanzia processuale.

ARTICOLO 67

L’articolo in esame definisce il rapporto tra parlamento, società civile e partiti politici.

La rappresentanza della Nazione è rappresentanza politica, quindi rappresentanza di interessi

non di volontà. Non è quindi una rappresentanza civilistica ma, la rappresentanza del popolo

reale e vivente che ogni parlamentare ha il compito di rappresentare.

L’accostamento tra rappresentanza della Nazione e divieto di mandato operativo trova le sue

radici nelle concezioni di Rosseau e Montesquieu. Secondo Rosseau il popolo, essendo sovrano,

non deve essere rappresentato; il Montesquieu il popolo, dal momento che non riesce a

compiere scelte, politiche deve scegliere dei notabili che rappresentino i suoi interessi e perciò

devono essere liberi da vincoli.

Quindi la rappresentanza politica è l’assenza di vincoli di condizionamento.

Il divieto di mandato imperativo è attenuato dalla presenza di partiti, coalizioni e gruppi politici

a cui i senatori e i deputati sono tenuti a seguire le direttive. Ancora:

- È vietata ogni forma di revoca al mandato elettorale

- È tutelata la segretezza del voto

- Non influisce sulla permanenza in carica il passaggio da un gruppo parlamentare ad un

altro.

Il principio del divieto di mandato imperativo è stato caratterizzato da una forte crisi nel corse

del tempo, a causa del consolidamento dei partiti. In un certo senso il parlamentare diventava

mero portavoce del partito.

Il sistema elettorale maggioritario ha aggravato la situazione, dal momento che i parlamentari

tendono, nell’esercizio delle loro funzioni, a rispondere alle esigenze del proprio corpo

elettorale.

Un problema attuale è costituito dal fatto che i parlamentari, alla luce della libertà del

mandato, possono aderire a gruppi o partiti diversi da quelli in cui sono stati eletti, tradendo

quindi l’accordo che si basa deciso dal consenso popolare.

ARTICOLO 68

Le garanzie poste dall’articolo 68 è posta vogliono tutelare l’indipendenza dei parlamentari.

Nonostante i essi abbiano spesso abusato di questi poteri, in realtà insindacabilità e inviolabilità

(immunità parlamentari) garantiscono la loro libertà, quindi non sono dei privilegi.

L’insindacabilità costituisce l’immunità sostanziale e consiste nella mancanza di responsabilità

giuridica (penale, civile e amministrativa) in relazione all’attività dei parlamentari.

Nel campo dell’applicazione dell’insindacabilità nascono diversi dibattiti che portano a varie

tesi. Innanzitutto se pero “voti dati” s’intendono quelle manifestazioni di volontà con le quali il

parlamentare contribuisce a formare gli organi collegiali cui appartiene, allora è necessario fare

riferimento alle opinioni espresse e delineare i limiti entro i quali egli è insindacabile:

- I° tesi: insindacabilità limitata agli atti tipici della funzione parlamentare (interrogazioni,

progetti di legge, mozioni)

- II° tesi: insindacabilità estesa alle attività extra parlamentari

- III° tesi: insindacabilità si estende alle opinioni collegate da un nesso di strumentalità

necessaria e di inscindibilità con gli atti tipici.

La Corte cost ha affermato che:

- La propria verifica ha per oggetto la riferibilità dell’atto

- Non è possibile ricondurre alla sfera della funzione parlamentare l’intera attività politica

dei membri delle Camere

- È necessario distinguere tra manifestazione di opinione e funzione parlamentare.

L’inviolabilità della libertà personale e domiciliare dei parlamentari, della loro corrispondenza e

di qualsiasi tipo di comunicazione costituiscono le immunità processuali, le quali vengono meno

quando scade il mandato.

Con la legge cost del 1993 è stata abolita l’autorizzazione per sottoporre il parlamentare a

processo penale ma è sta rafforzata l’autorizzazione per limitare la libertà personale. Sono

state, poi, introdotte due nuove autorizzazioni: alle intercettazioni e al sequestro di

corrispondenza.

Le perquisizioni personali e domiciliari trovano fondamento nella privacy parlamentare, a

differenza dell’arresto che deve non solo tutelare il parlamentare, ma anche l’intero corpo

legislativo.

Riguardo alle singole misure restrittive della libertà personale, sono necessarie specifiche

autorizzazioni che devono tener presente la tutela dell’integrità dell’assemblea. Tra i criteri

adottati per concederle troviamo il fumus persecutiones, con il quale la Camera alla quale il

parlamentare fa part deve negare l’autorizzazione alla magistratura se accerta che l’autorità

giudiziari sta agendo con l’intento persecutorio.

ARTICOLO 70

Il compito di deliberare le leggi, diverso dal compito di emetterle, è assegnato alle Camere e

definisce il tipo di democrazia italiana: democrazia rappresentativa e parlamentare. La Camera

e il Senato hanno autonomia organizzativa ma, la funzione legislativa è esercitata

collettivamente: la legge è atto del Parlamento nella sua interezza.

Non è semplice definire l’ambito della funzione legislativa:

- La legge è strumento di dialettica sociale

- Non pone le fondamenta del sistema

- Non ha il monopolio della creazione delle norme

- Non assicura la stabilità e la continuità di un tempo.

A tutto ciò si affianca la pluralità di fonti e, in questa complessità, il giurista deve individuare la

normativa vigente all’interno di un determinato territorio, al fine di garantire l’unità del sistema

a base costituzionale. Si passa, quindi, da legalità a legalità costituzionale (Costituzione rigida).

Il sistema delle fonti è chiuso a livello primario, questo vuol dire che una fonte primaria (legge

ordinaria) non può istituire un’altra fonte primaria, ma solo secondaria (regolamenti). Le fonti

sono ordinate secondo criteri di:

- Gerarchia: che presenta una forza attiva (capacità di creare, modificare o abrogare una

norma) e una forza passiva (resistenza all’abrogazione).

- Competenza: la materia di cui si occupa la fonte.

La funzione legislativa è inesauribile, quindi può essere esercitata un numero indefinito di volte

fuori dalle competenze sottratte alla legge ordinaria e rimesse a fonti altrui.

I criteri di identificazione delle fonti sono:

- Formali: procedimento di formazione e denominazione ufficiale dell’atto

- Sostanziali: generalità (la norma si riferisce all’intera collettività) e astrattezza (la norma

è valida in tutti i casi in cui si ripresenti una stessa fattispecie).

Quest’ultimi sono criteri sufficienti per la legge in senso formale, cioè ogni atto approvato in

conformità alle norme sulla formazione delle leggi. In questo modo si ammette anche la

legittimità delle leggi provvedimento, le quali dispongono per specifiche situazioni.

I limiti della funzione legislativa sono:

- Il principio di irretroattività secondo il quale nessuno può essere accusato se non in forza

di legge entrata in vigore prima del fatto commesso. È stato costituzionalizzato nella

materia penale; negli altri ambiti sono ammissibili leggi retroattive purchè non

contrastino con l’eguaglianza, la ragionevolezza e il principio di legalità.

- Riserva di legge: la disciplina di una determinata materia è affidata esclusivamente alla

legge. Può essere: assoluta (il legislatore definisce in dettaglio la materia), relativa (il

legislatore si occupa della disciplina di principio, mentre le fonti secondarie della

disciplina di dettaglio), rinforzata (la costituzione decide i contenuti di valore della

legge).

- Principio di ragionevolezza: la ragionevolezza non è una norma, ma un giudizio su una

norma particolare ricavata da norme generali. Essa è un criterio con il quale la Corte cost

controlla il bilanciamento in concreto tra principi.

- Leggi atipiche o rinforzate: basti pensare alle leggi che modificano i Patti lateranensi.

Queste leggi sono atipiche perché hanno un processo più complesso rispetto a quello

tradizionale e rinforzate perché una successiva legge ordinaria non può modificarle.

ARTICOLO 71

L’iniziativa di legge viene assegnata al governo, al parlamento e al popolo senza nessuna

differenziazione.

Il progetto di legge redatto in articoli viene assegnato ad una commissione parlamentare in sede

referente. Da una parte i rappresentanti della commissione devono essere pronti a rispondere

delle ragioni di un eventuale rinvio o sospensione del progetto; dall’altra il soggetto titolare

dell’iniziativa può ritirare il progetto fino a quando non vi sia il voto definitivo di una delle

Camere.

Il procedimento di formazione della legge si può schematizzare in:

- Fase introduttiva: iniziativa legislativa

- Fase costitutiva: istruttoria, deliberazione e approvazione delle Camere

- Fase integrativa dell’efficacia: promulgazione e pubblicazione

L’iniziativa legislativa può essere:

- Governativa (deliberata dal Consiglio dei Ministri e autorizzata dal Presidente della

Repubblica). Rappresenta uno strumento di attuazione dell’indirizzo politico; incide sul

rapporto fiduciario tra Governo e Parlamento

- Parlamentare (esercitata da gruppi o commissioni): controllo e stimolo della

maggioranza; integrazione dell’iniziativa governativa

- Degli organi ed enti, quali il CNEL (materia economico sociale), ciascun Consiglio

regionale, ciascun consiglio comunale

- Popolare: strumento di democrazia diretta proposta da 50000 elettori.

ARTICOLO 72

L’approvazione dei disegni di legge da parte delle Camere può avvenire in tre modi:

procedimento ordinario, procedimento decentrato e procedimento misto. La disciplina di questi

procedimenti è affidata ai regolamenti parlamentari, che esprimono l’autonomia organizzativa e

funzionale di ciascuna Camera. Il regolamento parlamentare è definito fonte primaria a

competenza specializzata. Fonte primaria perché è istituito dalla Costituzione; a competenza

specializzata perché è l’unico che può regolare l’autorganizzazione di ciascuna Camera.

Il procedimento ordinario si articola in due fasi:

1. Esame preparatorio da parte della commissione competente per materia. La commissione

opera in sede referente, esamina il progetto, vi apporta eventuali modifiche e nomina un

relatore e un comitato di 9 membri per la discussione.

2. Discussione del progetto e successiva discussione degli articoli. Comprende la votazione

sugli emendamenti proposti e su ciascun articolo e, infine, la votazione della proposta di

legge.

Il procedimento in commissione prevede una commissione in sede deliberante che discute,

emana e approva il testo, senza sottoporlo all’Assemblea. L’assegnazione alla commissione in

sede deliberante avviene:

- Alla Camera con decisione dell’Assemblea su proposta del Presidente

- Al Senato decisa direttamente dal Presidente senza deliberazione dell’Assemblea.

Il procedimento misto prevede l’approvazione della legge con commissione in sede redigente, la

quale predispone il testo:

- Alla Camera l’Assemblea si occupa di approvare i singoli articoli e il progetto di legge

finale con dichiarazioni di voto

- Al senato la commissione approva i singoli articoli e l’Assemblea si occupa della

votazione finale.

L’ultimo comma introduce una riserva di assemblea per l’approvazione di alcune leggi

considerate di particolare rilievo:

- In materia costituzionale

- In materia elettorale

- Di delegazione legislativa

- Di autorizzazione alla ratifica di Trattati internazionali

- Di approvazione di bilanci e consuntivi

- Di conversione di decreti legge

Le commissioni parlamentari sono organi necessari all’interno della struttura di ciascuna Camera

(13 al Senato e 14 alla Camera). L’appartenenza ad una commissione è la condizione necessaria

dello status di parlamentare; l’assegnazione avviene ad opera dei gruppi parlamentari o, in

mancanza, dai Presidenti delle Camere. Queste commissioni, però, sono diverse da quelle

bicamerali (miste di deputati e senatori), le quali presentano due limiti che consistono in

votazioni distinte alla Camera e al Senato:

- Nella funzione legislativa

- Nella fiducia al Governo


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fran_93

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fran_93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Sannio - Unisannio o del prof Tartaglia Polcini Antonella.

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