Riassunto esame Diritto Costituzionale, prof. Villone, libro consigliato La Costituzione italiana, Diddi Nardi, Coen

Capitolo 1 – Il sistema delle fonti

Profili generali

Le fonti: definizione

L’ordinamento giuridico si compone di una molteplicità di norme. Gli atti o fatti, abilitati dallo stesso ordinamento a produrre norme, sono denominati fonti del diritto o fonti di produzione. La Costituzione italiana non prevede un elenco di fonti del diritto (o di produzione) ma elenca una serie di norme sulla produzione giuridica con cui determinati soggetti vengono abilitati a produrre norme. Per le leggi ordinarie sono gli artt. 70 ss. Cost. ad attribuire alle Camere la funzione legislativa; per le leggi costituzionali, invece, l’art. di riferimento è il 138 Cost. Anche nelle Disposizioni preliminari al codice civile (cd. Preleggi) all’art.1 vengono individuate varie fonti del diritto, ossia “le leggi, i regolamenti, le norme corporative e gli usi” e all’art.2 vengono menzionati anche gli atti del Governo aventi forza di legge. Tale elencazione però non è tassativa anche perché contenuta in un articolo anteriore l’avvento della Costituzione e che quindi non prevede neanche più le leggi corporative, dissolutesi con la caduta del fascismo.

Fonti atto e fonti fatto

Le fonti atto sono manifestazioni della volontà dei vari organi statali, abilitati dall’ordinamento tramite norme sulla produzione a porre norme giuridiche contenute in un testo scritto (cd. atti normativi). Ogni fonte atto ha una propria forma tipica, che ci permette di riconoscerla, costituita da una serie di elementi come: l’organo deliberante, nome dell’atto, il procedimento di formazione, l’organo emanante e il modo di esternazione dell’atto che l’ordinamento prevede per quella categoria di fonte (cd. principio della tipicità delle fonti). È possibile distinguere gli atti normativi da quelli giuridici in quanto i primi:

• Promanano da organi a cui è stata attribuita la capacità di produrre norme.
• Perché gli effetti vincolano tutti i consociati e perché vale il principio in base al quale la legge non ammette ignoranza.
• Perché solo per la loro violazione l’art.111 Cost. prevede la possibilità di ricorrere in Cassazione.

Inoltre il diritto non nasce solo da fonti atto, ma anche da fonti fatto, ossia situazioni. Si pensi alle consuetudini che compongono parte dell’ordinamento italiano solo se richiamate, però, dalle stesse fonti atto o legali, secondo quanto prevede l’art. 8 delle preleggi.

Atto, disposizione e norma

Bisogna effettuare una distinzione tra i concetti di atto, disposizione e norma. L’Atto normativo è il testo scritto articolato in disposizioni, le quali costituiscono il contenuto descrittivo dell’atto stesso attraverso il quale si manifesta la volontà del legislatore. La norma, invece, si trae dalle disposizioni ed è quindi il prodotto o il risultato di queste ultime, ricavabile attraverso un’attività interpretativa che detta il comportamento da seguire. La norma si distingue dalla disposizione per una questione linguistica in quanto, senza che la disposizione subisca modifiche, è possibile effettuare una nuova interpretazione da cui nascerà una nuova norma adeguabile ai tempi. Il cd. diritto vivente è formato dall’insieme di norme che le disposizioni, attraverso un’adeguata interpretazione, forniscono in un determinato momento e non nel Vincenzo DE LISO momento in cui sono entrate a far parte dell’ordinamento giuridico. Proprio perché la norma si ricava attraverso un’attività interpretativa sulle disposizione, è possibile che da una disposizione si possano ricavare più norme e viceversa, ossia da più disposizioni è possibile dedurre un’unica norma. Nelle fonti fatto, invece, le norme non trovano il loro fondamento in una disposizione di riferimento, in quanto derivano da fatti e quindi consuetudini.

Le antinomie e i criteri di soluzione

Criteri di soluzione

L’ordinamento giuridico è formato, come si è già detto, da una moltitudine di norme che possono generare varie antinomie, ossia una stessa situazione può essere disciplinata in modo differente da una serie di norme. L’ordinamento però è per definizione un sistema ordinato secondo principi di unità formale e sostanziale. L’unità formale si riferisce al fatto che all’interno dell’ordinamento giuridico vi siano solo norme prodotte da soggetti abilitati dalle stesse norme sulla produzione giuridica. Unità sostanziale vuol dire che solo una norma, in ogni momento sarà quella valida ed efficace in vista dell’applicazione al caso concreto. Le antinomie, dunque, non sono consentite e, qualora si verificassero, vanno risolte in base ai criteri di risoluzione che il sistema italiano identifica nel criterio cronologico, il criterio gerarchico, il criterio di competenza e per alcuni anche il criterio di specialità.

Il criterio cronologico si applica nel momento in cui si è in presenza di due norme emanate dalla stessa fonte, quindi di pari grado e aventi la stessa forza, ma in tempi diversi: in questo caso verrà applicata l’ultima norma emanata. In questo caso la norma precedente perde efficacia dal giorno in cui entra in vigore la nuova norma. Con il criterio cronologico subentra l’istituto dell’abrogazione, che circoscrive nel tempo l’efficacia della norma eliminata, limitando la sua efficacia ai fatti verificatisi prima dell’introduzione della nuova norma. Questo è attestato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n° 49/1970.

L’abrogazione non viene richiamata dalla Costituzione ma viene disciplinata dall’art. 15 delle preleggi che prevede tre tipi di abrogazione:

• Abrogazione espressa in quanto è lo stesso legislatore ad indicare nella nova norma, l’abrogazione di quella precedente.
• Abrogazione implicita in quanto una o più disposizioni della nuova legge risultano essere incompatibili con quelle della legge precedente (spetta all’interprete decidere se vi sia o meno abrogazione nella norma preesistente).
• Abrogazione tacita in quanto la nuova legge disciplina ex novo l’intera materia già regolata da una legge precedente. In questo caso si avrà antinomia tra le due norme, condizione che non può sussistere.

L’art. 11 delle preleggi afferma che le norme disciplinano soltanto situazioni future rispetto alla loro entrata in vigore, sottolineando così il loro aspetto irretroattivo. Da ciò si deduce che l’abrogazione opera ex nunc, da ora, ossia dal momento in cui entra in vigore la nuova norma (cd. Principio di irretroattività delle norme). L’abrogazione, inoltre, non elimina la norma precedente, che può sempre essere applicata a fatti avvenuti durante la sua vigenza o anche successivi, se espressamente indicato da una nuova norma (cd. Ultrattività), ma ne cessa soltanto l’attuazione. Il limite alla retroattività, sancito dall’art.25 c.3 Cost. secondo cui “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”, garantisce i cosiddetti diritti quesiti cioè le cosiddette situazioni giuridiche già definite che non si possono riaprire per il principio della certezza del diritto.

In base al criterio gerarchico, le fonti del diritto vengono ordinate in base ad una scala gerarchica dove al vertice si posizionano quelle norme che hanno una maggiore forza attiva (capacità di innovare l’ordinamento giuridico) e una maggiore forza passiva (capacità delle norme di resistere alle innovazioni introdotte da altre norme) e che prevalgono, dunque, rispetto a quelle aventi un grado inferiore e quindi una minore forza sia attiva che passiva. Al concetto di forza è possibile alternare quello delle condizioni di legittimità, poste da una fonte superiore ad una inferiore, che aumentano mano a mano che si arriva alle norme site ai gradi inferiori.

La gerarchia delle fonti dell’ordinamento italiano è configurata come segue:

• Norme di rango superiore: Costituzione, leggi costituzionali e di revisione costituzionale, gli statuti delle regioni speciali.
• Norme di rango primario: le leggi ordinarie, gli atti aventi forza di legge del Governo, i regolamenti parlamentari, il referendum abrogativo, ecc.
• Sono fonti secondarie: i regolamenti governativi, ministeriali ed interministeriali, ecc.

In caso di contrasto tra le norme site ai vari gradi della scala gerarchica, ci sarà un organo competente che dichiarerà l’invalidità dell’atto e il suo successivo annullamento, prevedendo l’eliminazione dell’atto dall’ordinamento con efficacia retroattiva per quei casi pendenti e non esauriti. Ad esempio, in caso di contrasto tra Costituzione e legge ordinaria, la Corte Costituzionale dichiarerà l’illegittimità costituzionale. Annullamento e abrogazione si differenziano in quanto:

• L’abrogazione discende dall’applicazione del criterio cronologico ed ha efficacia ex nunc.
• L’annullamento discende dall’applicazione del criterio gerarchico ed ha efficacia ex tunc.
• L’abrogazione deriva da un fisiologico rinnovarsi delle fonti e la norma eliminata non presenti vizi.
• L’annullamento presuppone necessariamente un vizio nelle norme da eliminare.

(sentenza n°1/1956 della Corte Costituzionale)

Si parla di fonti atipiche quando si verifica una divergenza tra la forza (attiva o passiva) di un atto normativo rispetto alla forza tipica che gli spetterebbe per il grado gerarchico che occupa nel sistema delle fonti…(???)

Nella categoria delle fonti atipiche rientrano le leggi rinforzate (leggi costituzionali, ordinarie o regionali) che hanno il loro elemento di atipicità nel procedimento di formazione normativa che risulta essere più complesso perché vengono richiesti ulteriori elementi. Inoltre la riforma del titolo V Cost. del 2001 ha introdotto una nuova figura di fonte rinforzata: la legge statale che concede maggiore autonomia agli enti regionali nel caso in cui questi la richiedano (cd. Legge di differenziazione). Tale legge, d’iniziativa della regione interessata, dovrà essere approvata a maggioranza assoluta dalle Camere, sulla base di un’intesa tra Stato e regione, sentiti gli enti locali. Si attua in tal modo il cd regionalismo differenziato.

In base al criterio di competenza, invece, applicabile in presenza di norme equiordinate, non si tiene conto della forza (attiva e passiva) della norma, come nel caso del criterio gerarchico, ma dell’attribuzione specifica di competenza relativa alla materia o all’ambito territoriale di efficacia. Le antinomie, dunque, verranno risolte dalla fonte competente, che ha dunque riserva in quella materia, e non può intervenire nessun altro al di fuori di tale fonte (es. : nelle materie coperte da riserva di legge, il Governo non può intervenire con propri regolamenti indipendenti). Tale criterio può operare come “netta separazione di competenza”, in quanto si è in presenza di due fonti che disciplinano due materie differenti, o come Vincenzo DE LISO “concorrenza di competenza”, dove due fonti disciplinano, ciascuna nei limiti della propria competenza, una stessa materia (es. : lo Stato emana “leggi cornice”, rispetto a quelle regionali, in cui pone degli obiettivi da seguire e poi sta alle regioni raggiungerli tramite l’emanazione di una serie di norme regionali).

Secondo molti autori vi è un quarto criterio per la risoluzione delle antinomie, ossia il criterio della specialità per cui si ricorre alle leggi speciali, ossia quelle leggi che disciplinano in modo minuzioso una determinata fattispecie. La regola generale è che le norme si riferiscono a fattispecie generali ed astratte; qui subentra l’eccezione che consiste nella deroga introdotta dal legislatore alla disciplina generale. Nel momento in cui venga a mancare la norma derogante (per abrogazione o scadenza del termine temporaneo di vigenza), la norma generale riespanderà la propria efficacia e si riapplicherà a tutte le fattispecie indicate.

Principi comuni

I criteri di risoluzione delle antinomie vengono applicati nel momento in cui il giudice si trovi a dover risolvere una controversia a cui dovrà applicare un’unica norma. Spesso, però, diverse norme presentano caratteristiche antinomiche alla sola apparenza (cd. antinomia apparente) e soltanto in seguito ad un’attenta interpretazione da parte del giudice, sarà possibile notare una netta compatibilità tra le varie norme. Nel caso in cui, invece, le norme risultino realmente in contrapposizione, allora il giudice dovrà applicare uno dei criteri prima enunciati (cd. antinomia reale).

Le fonti del diritto

Fonti di rango costituzionale

La Costituzione è la fonte suprema del nostro ordinamento e per questo si colloca al di sopra di tutte le altre fonti da essa stessa previste e disciplinate. La Costituzione, infatti, è sia fonte sulla produzione, in quanto abilita dei soggetti a produrre diritto, sia fonte di produzione, in quanto produce essa stessa diritto. La nostra è una Cost. rigida, in quando prevede un procedimento particolare per essere modificata, previsto dallo stesso art. 138 della suddetta Costituzione. Viene definita anche una Costituzione:

• Scritta, in quanto contenuta in un documento scritto.
• Votata, in quanto fu approvata dall’Assemblea Costituente nel 1947 e poi entrata in vigore il 1° gennaio 1948.
• Lunga, in quanto contenente non soltanto i principi volti all’organizzazione dello Stato, ma disciplina anche i diritti fondamentali dei cittadini e prevede un intervento da parte dello Stato nella società e nell’economia per attuare i fini che essa stessa pone.
• Compromissoria, in quanto frutto di un compromesso tra le forze politiche dominanti vigenti al momento della costituzione stessa della nostra Costituzione.

Si suole distinguere dalla cd. Costituzione formale, quella materiale e quella vivente. Per Cost. formale si intende quella riportata nel testo scritto; per Cost. materiale, invece, si intende quella effettivamente attuata nel tempo dalle forze politiche prevalenti; per Cost. vivente si intende, ancora, quel complesso di norme costituzionali che operano nell’ordinamento secondo l’interpretazione della Corte Costituzionale. A conferma di quest’ultima tesi, si può dunque affermare che la nostra Cost. sia elastica, cioè capace di adattarsi ai mutamenti della società.

Il procedimento di revisione costituzionale è previsto dallo stesso art. 138 Cost. ed è simile al normale procedimento legislativo ma risulta alquanto aggravato. Tale procedura viene adoperata anche per Vincenzo DE LISO l’approvazione delle altre leggi costituzionali, quelle per cui sia prevista una vera e propria riserva di legge costituzionale, e quelle per cui il legislatore crede sia opportuno delegare tale compito alla Costituzione. Il procedimento ex art. 138 Cost. è aggravato in quanto prevede che:

• L’approvazione deve sempre avvenire in assemblea plenaria e non in commissione e deve essere ripetuta da ciascuna camera due volte; tra una votazione e l’altra devono intercorrere almeno tre mesi.
• Per l’approvazione è necessaria la maggioranza dei due terzi dei membri di ciascuna camera; se l’approvazione avviene con maggioranza assoluta (metà più uno), entro 3 mesi la legge può essere sottoposta a referendum popolare se esso viene richiesto da un quinto dei membri di una camera, a 500.000 elettori o da cinque consigli regionali. Nel caso in cui il progetto di legge sia sottoposto a referendum ma non raggiunga la maggioranza dei voti validi, la legge non sarà promulgata dal Presidente della Repubblica.

Esistono, però, alcuni limiti al procedimento di revisione costituzionale come quello espresso dall’art.139 Cost., che sancisce l’inviolabilità della forma repubblicana, e quelli impliciti che sanciscono l’inviolabilità dei principi fondamentali la cui modifica comporterebbe uno stravolgimento del sistema costituzionale. Il limite formale alla revisione è dato dall’art 138 Cost. che disciplina il procedimento aggravato di approvazione. È accaduto che le leggi di revisione istituzionale delle commissioni bicamerali degli anni scorsi (es. 1993 o 1997) hanno previsto modifiche in deroga al procedimento ex art. 138 Cost. (ad esempio prevedendo come obbligatorio il referendum approvativo anche in presenza di una maggioranza dei due terzi). Essendo però queste modifiche disposte per un’unica volta e lasciando intatta la rigidità costituzionale, sono state ritenute ammissibili (cd. rottura costituzionale).

L’art. 131 Cost. elenca le venti regioni in cui è suddiviso il territorio della Repubblica italiana e, l’art. 116 Cost., prevede per cinque di queste regioni (Sicilia, Sardegna, Friuli Venezia Giulia, Trentino-Alto Adige e Valle D’Aosta), a causa della loro specificità geografica, etnica e linguistica, degli statuti speciali, adottati con legge costituzionale e perciò tali fonti si posizionano, nella scala gerarchica, al pari della Costituzione. In materia di finanza regionale tutti gli statuti, ad eccezione di quello della Sicilia, prevedono la possibilità di modificare lo stesso statuto mediante legge ordinaria, ma con la partecipazione della regione interessata (legge ordinaria rinforzata). La legge costituzionale n. 2/2001 è intervenuta per mettere sullo stesso piano le Regioni speciali con quelle ordinarie, le quali, grazie alla legge cost. n.1/1999, hanno visto un ampliamento dell’autonomia statutaria e l’introduzione del’elezione del Presidente Regionale. La legge costituzionale n.2/2001 ha previsto per le Regioni speciali (e per le province autonome di Bolzano e Trento) una nuova forma di governo molto più complessa.