Riassunto esame Diritto costituzionale , Prof. Bologna Chiara, libro consigliato Corso di Diritto pubblico, Barbera Fusaro

Diritto costituzionale

Chiara Bologna

L'ordinamento giuridico e il diritto pubblico

Le regole del diritto

“Ubi societas ibi ius” = “qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico”. Tale affermazione indica che ogni forma di organizzazione, e quindi ogni società, è disciplinata da regole interne nella sua attività. (anche un’organizzazione criminale ha regole che la disciplinano) Le regole costituiscono quindi il diritto di una data organizzazione, formando nel loro insieme un ordinamento giuridico.

Le regole del diritto appartengono al mondo del dover essere (linguaggio prescrittivo); a questo mondo vi appartengono anche le regole religiose o le regole etiche. Nel diritto arcaico non esisteva distinzione fra prescrizione giuridica e volere degli dei, pertanto la figura del legislatore era impersonata dal sacerdote. Si riteneva che le regole fossero più da scoprire che da creare. L’arte appartiene al mondo dell’essere (linguaggio descrittivo o espressivo).

Prima della fase repubblica del diritto romano, le regole giuridiche e quelle religiose coincidevano. Dopodiché, con la Lex Hortensia (287 a.C.), si stabilisce che i plebisciti abbiano forza di legge, per cui è evidente che questo tipo di regole non sia trovato nel volere degli dei, ma sia creato dall’uomo. Anche in epoca contemporanea non sempre si mantiene la divisione: in alcuni paesi islamici i precetti del Corano sono legge dello stato.

Nei moderni ordinamenti le regole etiche e religiose si distinguono:

• Per essere volte a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell’anima
• Per regolare mediante imperativi o precetti le intenzioni del soggetto agente
• Per imporre solo doveri

Nei moderni ordinamenti le regole giuridiche si distinguono:

• Per la loro provenienza (poste in essere da modi regolati dal diritto)
• Per il loro contenuto (in alcuni casi può coincidere con quello di regole non giuridiche: non uccidere, non dire falsa testimonianza,..)
• Per essere inerenti a una certa organizzazione sociale e volte alla sua sopravvivenza
• Per regolare direttamente i rapporti fra i soggetti di un’organizzazione sociale e definire i confini dei rispettivi interessi, oltre che individuare e proteggere beni o valori ad essi comuni.
• Per regolare le azioni rilevanti per la vita di una specifica organizzazione sociale
• Impongono doveri e tutelano i diritti dei consociati

Le regole giuridiche assicurano la vita normale dell’organizzazione.

Rapporto giuridico: rapporto fra due o più soggetti che, sulla base di una regola comune (diritto oggettivo), imposta da altri (eteronoma), dà luogo a vincoli reciproci. I vincoli instaurati possono suscitare situazioni giuridiche:

• Favorevoli/di vantaggio (“diritti in senso soggettivo”)
• Sfavorevoli/di svantaggio (“obblighi” o “doveri”).

Ogni organizzazione produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto.

Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici

Il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione (neanche dello stato), ma inerisce a qualunque organizzazione. Lo stato è la più complessa organizzazione giuridica, caratterizzata dalla politicità che si regge su proprie regole e tenta di stabilire regole, divieti o vincoli per tutte le altre organizzazioni cui entra in contatto, al fine di affermare la sua sovranità.

Le funzioni organizzative del diritto sono contenute nei suoi stessi nominativi:

• “Diritto” deriva da “dirigere” e ancora più a fondo da “rex”, “regio”.
• “Giurisprudenza” e “giustizia” derivano da “ius”, che a sua volta deriva da “iungere” (ovvero “legare”).
• “Legge” deriva da “lex”, che indica anch’esso “legare” ed è pertanto uno strumento che tiene insieme la società che dirige.

L'ordinamento giuridico

Per fare chiarezza sul rapporto tra il diritto e l’organizzazione sociale, quindi se sia il diritto a produrre la società (teoria normatività) o sia il diritto ad essere prodotto dalla società (teoria istituzionalista).

Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici

1. Teoria normativista (Hans Kelsen): l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti nel territorio. Una società organizzata ha un ordinamento, che la costituisce.
2. Teoria istituzionalista (Santi Romano): un ordinamento è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Una società organizzata è un ordinamento. (teoria positivista)

Forma delle norme

Le norme possono essere scritte o consuetudinarie. Le norme scritte sono formulate da un soggetto. Le norme consuetudinarie si formano attraverso delle consuetudini: un comportamento ripetuto a lungo nel tempo (prassi) + convinzione di chi ripete il comportamento che si tratti di una condotta imposta dall’ordinamento giuridico porta ad una norma consuetudinaria.

A verificare poi se la norma sia giusta o sbagliata è il giudice. Esempi: “Ex facto oritur ius”: le norme sono il prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia. Esempi ne sono il common law, il civil law e l’entrata in vigore della costituzione italiana, che andava garantendo un assetto già delineato in precedenza.

Il nostro è un ordinamento di civil law, dove prevale il diritto scritto, deliberato dagli organi a ciò deputati. Nell’ordinamento di common law, tipico della Gran Bretagna e di quei paesi dipendenti, prevale il diritto consuetudinario, ordinato dai giudici (diritto giurisprudenziale). Gli ordinamenti consuetudinari si ricavano a seguito delle sentenze del giudice.

Le discipline giuridiche dovrebbero basarsi sul diritto positivo. Il diritto positivo (o diritto posto “dalla comunità”) è l’insieme di prescrizioni normative proprie dell’ordinamento, e pertanto rilevabili con il metodo della scienza giuridica.

La questione irrisolta rimane “qual è lo specifico fondamento su cui si regge l’ordinamento giuridico?”. (Ciò che accomuna l’insieme delle norme giuridiche).

Definizione

L’ordinamento giuridico è l’insieme delle regole giuridiche (prescrizioni, consuetudini, fatti normativi) accomunate dal fatto di essere tutte espressione di una organizzazione sociale e coordinate fra loro secondo criteri sistematici.

La corrente giusnaturalista ritiene che sopra alle norme poste dalla comunità ci siano norme di diritto naturale inderogabili. Esempio esplicativo. Il diritto naturale si è considerato mutevole, in quanto dipendesse dalla mentalità del tempo. Si è ricorso comunque con voga ai principi giusnaturalistici dopo gli orrori portati dal nazismo, soprattutto in Germania.

Teoria normativista e teoria istituzionalista convergono su alcuni principi comuni:

• Le norme giuridiche obbligano solo se possono essere riconosciute.
• Si deve obbedienza solo alle norme che non richiedono prestazioni impossibili.

In Europa continentale gli ordinamenti giuridici sono stati segnati dal diritto romano (orale) e napoleonico (scritto). L’ordinamento giuridico statale è l’insieme delle regole giuridiche espressione dell’organizzazione stato, che servono a regolarne il funzionamento.

Caratteristiche dell'ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è:

• Un sistema: le norme che lo compongono sono collegate in maniera sistematica da parte della consapevole volontà del legislatore e da parte degli interpreti;
• Coerente: non presenta norme tra loro contraddittorie;
• Completo: non ammette lacune o vuoti normativi;
• Unitario: ha un principio comune fondante ed esprime un unico potere costituente, a cui sono riconducibili tutte le norme.

Coerenza e completezza sono caratteristiche pratiche, mentre l’unitarietà è una caratteristica teorica. Un sistema è ordinato attorno un progetto:

• Posto razionalmente (sistema ideale) –> sistema filosofico o politico
• Insito nel sistema stesso (sistema reale) –> sistema biologico

L’interprete del diritto deve:

• Presupporre che l’ordinamento giuridico sia un sistema, affinché questo lo diventi.
• Ricorrere all’interpretazione letterale e logico-sistematica

La dottrina distingue:

• Disposizioni –> significati che un dato testo può assumere (formulazioni linguistiche potenzialmente suscettibili)
• Norme –> risultato dell’interpretazione della disposizione, ovvero il significato attribuitogli

L’interprete del diritto, e quindi il giudice, deve adottare una delle disposizioni che sorgono dal testo della legge: la disposizione conforme alla costituzione (disposizione –> norma).

La costituzione e l'ordinamento costituzionale

Alla base dell’ordinamento vi è un progetto costituente consacrato in atti costituivi, statuti, tavole di fondazione e documenti consimili. –> alla base dell’ordinamento statale vi è la costituzione. La costituzione può essere:

• Non scritta
• Scritta –> in questo ultimo caso può essere:
  • Rigida: modificabile solo con un procedimento aggravato.
  • Flessibile: modificabile o derogabile con legge ordinaria.

Le costituzioni scritte compaiono con l’affermarsi del costituzionalismo moderno. 1787, costituzione degli USA (rigida). 1791, costituzione francese (rigida) Dopo la Restaurazione molte costituzioni vengono ottriate, ovvero concesse dal re (flessibili). In età contemporanea le costituzioni sono quasi tutte rappresentative (rigide), come la costituzione italiana del 1948. Sono anche presenti costituzioni non scritte.

Ogni ordinamento statale non ha una costituzione, ma un proprio ordine costituzionale:

• Forma di stato
• Forma di governo
• Catalogo dei diritti
• Sistema delle fonti del diritto

Ordinamento costituzionale di un paese: complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano il suo ordine costituzionale. “Anche le persone fisiche hanno una loro costituzione, che dipende dal patrimonio genetico di ciascun individuo”.

L’ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali, e viceversa, le norme della costituzione non esauriscono i contenuti di un ordinamento costituzionale:

1. La costituzione come documento scritto non è espressione completa dell’ordinamento, ma sono necessarie anche leggi, consuetudini e norme materialmente costituzionali.
2. La costituzione contiene elementi importanti, che però non sono fondamentali per l’ordinamento (potrebbero essere abrogati senza che la costituzione sovverta i suoi principi)
3. La costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti: negli anni 1922-43 mentre vigeva lo Statuto Albertino vengono erogate leggi fasciste. Se il divario tra l’ordinamento e il documento scritto è eccessivo, si deve dubitare che il secondo sia ancora vigente.

Esistono:

• Norme costituzionali il cui contenuto conferisce identità all’ordinamento
• Norme costituzionali il cui contenuto non conferisce identità all’ordinamento
• Organi costituzionali (parlamento, pdr, governo, corte costituzionale) che delineano il volto stesso dell’ordinamento costituzionale –> organi necessari e indefettibili
• Organi di rilevanza costituzionale (consiglio nazionale dell’economia e del lavoro) che non delineano il volto dell’ordinamento costituzionale –> organi non necessari

La revisione costituzionale è un potere costituito, in quanto previsto e disciplinato dalla costituzione stessa.

I costituzionalisti devono:

• Analizzare le disposizioni contenute in una costituzione –> permettendo all’operatore giuridico di trarre le norme da applicare nei casi concreti, (valuta il dover essere)
• Verificare l’effettiva vigenza delle varie parti del testo costituzionale, (valuta l’essere)
• Differenziare le desuetudini (consuetudini abrogatrici) dalle prolungate violazioni delle disposizioni costituzionali: esiste pertanto un giurista che studia la realtà di un ordinamento giuridico (essere) ed un giurista che applica la legge (dover essere).

Le principali teorie della costituzione

• I normativisti identificano la costituzione con le norme espresse dal testo costituzionale –> la costituzione coincide con il contenuto del “documento costituzionale”. –> sistema piramidale con al vertice una norma fondamentale presupposta (non posta): norma generale sulla produzione del diritto in base alla quale si costruisce l’intero ordinamento, a cascata. Su di essa poggiano le norme costituzionali (norme sulla produzione del diritto)
• Gli istituzionalisti identificano la costituzione con la decisione politica che fonda l’ordinamento costituzionale –> criticano la costituzione kelseniana “tautologica” (ovvero vigente solo se e in quanto vigente); la costituzione dovrebbe essere a metà tra l’essere della società ed il dover essere del diritto (per cui diventerebbe diritto e fautore del diritto stesso). -Carl Schmitt

Costantino Mortati opera la distinzione tra:

• Costituzione materiale –> insieme di fini e valori sostenuti dalle forze politiche prevalenti nel momento in cui fondano l’ordinamento.
• Costituzione formale –> documento scritto sulla base della costituzione formale.

Costituzione: carta costituzionale entrata in vigore il 1° gennaio 1948

Ordinamento costituzionale: complesso delle norme (formalmente e materialmente) costituzionali, anche consuetudinarie, legate insieme da un progetto che le pervade dando loro senso e capacità espansiva. (Progetto ordinante delle forze politiche prevalenti) –> garantisce l’autonomia del testo costituzionale.

Il diritto costituzionale fonda le proprie (radici) nell’organizzazione sociale e culturale e, in quanto nucleo dell’ordinamento (tronco), da origine ai (rami) dell’ordinamento giuridico. -Santi Romano.

Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto costituzionale è dunque in una posizione di primazia rispetto alle altre branche del diritto. Il diritto costituzionale costituisce il cuore del diritto pubblico. Tutto il diritto di un ordinamento è in qualche modo pubblico, poiché lo stato, che si occupa in particolare del diritto pubblico, guarda anche questioni di diritto privato –> con confine mobile: pertanto lo stato si assicura che fra i soggetti privati esista una certa parità e che la loro attività non contrasti con l’interesse generale.

“Stato sociale” (stato dalla funzione di tutela del cittadino e degli interessi collettivi) –> Crisi fiscale e conseguente minor disponibilità a versare contributi allo stato –> Lo stato riduce gli interessi tutelati: si parla di privatizzazioni (vendita di imprese pubbliche) e di liberalizzazioni (abolizione di regimi di monopolio legale) –> Crisi finanziaria ed economia –> maggior intervento dello stato (diritto pubblico) nella sfera privata.

Per ragioni di efficienza le amministrazioni pubbliche usano strumenti del diritto privato. La didattica distingue: gli ambiti del fenomeno giuridico che riguardano le attività riservate ai soggetti privati, da quelli in cui operano direttamente soggetti pubblici (decisioni politiche) portatori di interessi generali.

Le partizioni del diritto pubblico

(albero)

• Diritto costituzionale: studia l’ordinamento costituzionale nel suo complesso (tronco)
• Diritto parlamentare: studia l’organizzazione e il funzionamento del parlamento (ramo)
• Diritto regionale e diritto degli enti locali: studiano l’ordinamento e le funzioni di regioni ed enti locali (rami)
• Diritto amministrativo: studia l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni a tutti i livelli (ramo)
• Diritto tributario: studia i mezzi e procedure per reperire le risorse volte a finanziare la spesa pubblica (ramo)
• Diritto ecclesiastico: studia la disciplina dei rapporti fra lo stato e la chiesa cattolica e le altre confessioni religiose (ramo)
• Diritto canonico: diritto interno della chiesa cattolica
• Diritto penale: studia il complesso delle norme che sono assistiti dalla minaccia di una sanzione afflittiva, la pena, prevalentemente raccolte nel codice penale
• Diritto processuale civile e diritto processuale penale: studiano le norme che regolano il processo civile e il processo penale, raccolte nel codice di procedura civile e penale (rami)
• Diritto internazionale
• Diritto dell’Unione Europea

Nelle “materie miste” non è possibile la distinzione tra diritto pubblico e privato:

• Diritto del lavoro
• Diritto dell’economia

Lo stato

Sistema

Stato come comunità politica sovrana

L’espressione “stato” compare ne Il principe di Machiavelli del 1513. Il princeps era un feudatario preminente rispetto ad altri, attorno cui si forma uno stato (ordinamento locale). Il processo di sviluppo dello stato va in direzione:

• Esterna –> affermando la propria autonomia nei confronti di papa e imperatore. Momento perfezionativo: Trattato di Vestfalia, 1648 –> nascita del moderno diritto internazionale
• Interna –> affermando la propria supremazia nei confronti degli ordinamenti interni (feudali, municipali,..). Momento perfezionativo: affermazione della monarchia assoluta nei principali paesi europei.