Riassunto esame Diritto Costituzionale, prof. Ferri, libro consigliato Fonti dell'ordinamento repubblicano, Pedrazza Gorlero

Le fonti in generale

Fonti di produzione e fonti di cognizione

L'ordinamento giuridico è formato da più fonti di produzione, ossia quel complesso di atti e fatti astrattamente idonei a produrre norme di diritto oggettivo. All’interno delle fonti di produzione, si può forse fare una distinzione tra dette fonti di produzione in senso oggettivo o funzionale, e le fonti di produzione in senso soggettivo, ovvero quelle fonti che designano le autorità individuate dall’ordinamento quali soggetti abilitati a produrre diritto.

Le fonti di cognizione sono invece i documenti che contengono il testo legale delle fonti di produzione o che comunque ne favoriscano la conoscenza:

• La Gazzetta Ufficiale
• La Raccolta Ufficiale degli atti normativi della Repubblica
• I Bollettini Ufficiali delle Regioni
• Le raccolte ufficiali degli Usi

Fonti di produzione e cognizione s’identificano laddove la pubblicazione dell’atto normativo sia necessaria alla sua efficacia (es. legge statale ordinaria). La fonte di mera cognizione si ha quindi al di fuori di questi casi, sia quando la pubblicazione notiziale è obbligatoria (es. per i testi coordinati), sia quando è facoltativa (es. per i testi aggiornati).

La distinzione tra pubblicazione necessaria e notiziale si riflette sul valore della fonte di cognizione:

• Nel primo caso la fonte si presume conforme al testo della fonte di produzione fino a prova legale di eventuale erroneità.
• Nel secondo caso è ammessa invece la prova contraria con qualunque mezzo (es. gli usi raccolti a fini notiziali si presumono esistenti fino a prova contraria).

Un’ipotesi di discussa contiguità tra fonti di cognizione e di produzione è rappresentata dai testi unici compilativi (raccolte in un unico testo di una pluralità di testi normativi concernenti lo stesso oggetto allo scopo di renderne più agevole la conoscenza e l’uso), i quali, a differenza dei testi unici normativi, che sono fonti di produzione, non innovano il diritto.

L’ordinamento giuridico italiano appartiene alla famiglia degli ordinamenti di Civil law in cui il diritto oggettivo è prevalentemente prodotto da fonti atto, ossia manifestazioni di volontà imputabili a soggetti e organi determinati specificatamente destinate a porre norme di diritto oggettivo (es. leggi). Più ristretto è lo spazio riservato alle fonti fatto, che comprendono:

• I comportamenti sociali conformi alle norme in tal modo prodotte (es. consuetudini).
• Le fonti atto di ordinamenti esterni, assunte come presupposti di fatto per la produzione di norme interne ad esse conformi (es. trattati internazionali).
• Le fonti di ordinamenti stranieri richiamate dal sistema italiano di diritto internazionale privato.

A differenza delle norme consuetudinarie che sono di diritto non scritto da fonte-fatto, le norme dei trattati e degli ordinamenti stranieri sono di diritto scritto da fonte-fatto. Alla ripartizione tra fonti-atto e fonti-fatto non corrisponde del tutto la distinzione tra diritto scritto e diritto non scritto. Diritto da fonte-atto e diritto scritto sono accomunati dalla disposizione che, attraverso l’interprete, manifesta la norma: esistono però casi di diritto non scritto da fonti-atto, quali sono i principi da desumersi in via interpretativa dal combinato disposto di più norme (es. principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato).

Il diritto non scritto da fonte-atto acquisisce il regime giuridico della fonte-atto da cui è ricavato (es. i principi supremi dell’ordinamento costituzionali hanno lo stesso grado delle norme costituzionali). Secondo il modello del Civil law non viene annoverata tra le fonti la giurisprudenza, sempre ritenuta ricognitiva di un significato normativo esistente, nemmeno quella costituzionale, in particolare per quanto riguarda le pronunce c.d. manipolative sia additive che sostitutive.

A tale funzione paralegislativa si è infatti obiettato che essa esula dalle competenze della Corte, alla quale non spetta integrare le lacune che dovessero derivare dalla dichiarazione d’incostituzionale (compito del legislatore e dei giudici). Fermo restando che la giurisprudenza costituzionale non è fonte di diritto, si è detto allora che il significato normativo aggiunto o sostituito dalla Corte corrisponde all’attuazione di un principio costituzionale efficace di per sé e vincolante per il legislatore, incidendo su una carenza della disposizione nei confronti della quale il legislatore difetta di discrezione.

L'identificazione delle fonti di produzione

Le fonti atto

L’identificazione delle fonti-atto viene effettuato attraverso le norme sulla produzione giuridica che ne stabiliscono il nomen iuris, i soggetti e il procedimento di formazione della fonte, gli elementi costitutivi della sua forma, il regime giuridico e la sua efficacia. L’effetto giuridico della fonte così riconosciuta costituisce norma dell’ordinamento.

È possibile distinguere le fonti sulla produzione, che pongono esclusivamente norme sulla produzione giuridica, dalle fonti di produzione che contengono sia norme sulla produzione sia norme di altro contenuto. Sul piano storico-formale è prevalente il ricorso a fonti di produzione. Ne sono esempi la Costituzione, che è fonte di produzione sia di norme giuridiche sia di norme sulla produzione giuridica, e le leggi ordinarie, che sono fonti di produzione del diritto oggettivo ma contengono anche le norme sulla produzione dei regolamenti dell’Esecutivo.

L’individuazione delle fonti di produzione avviene per lo più sulla base di criteri formali (denominazione, soggetti e procedimento di formazione, e regime giuridico dell’atto) però, qualora non fossero sufficienti, occorrerà riferirsi a criteri sostanziali, quei caratteri che identificano l’effetto giuridico della fonte nella produzione di norme. Il concetto di fonte deriva infatti dal concetto di norma: non per altro la differenza della fonte rispetto al genus degli atti e dei fatti giuridici è costituita dall’effetto normativo.

Da un punto di vista logico, norma giuridica è qualsiasi regola coercitiva della condotta umana generale-astratta (strutturata come un modello di azione) o concreta (fa corpo con l’atto). Tuttavia, dal punto di vista storico dello Stato di diritto in cui vige il principio di legalità, la norma tende ad assumere la sola configurazione generale-astratta, descrivendo la relazione doverosa formulata in termini ipotetici fra un presupposto condizionante e una conseguenza condizionata.

Comunque, l’esistenza nell’ordinamento di norme singolari riduce ma non esclude l’astrattezza, perché la norma astrae necessariamente dall’atto stesso, sia perché le leggi che le pongono devono soddisfare il criterio della ragionevolezza, iscrivendosi perciò nell’eguaglianza (paradigma dell’astrattezza). Qualora il provvedimento non possa giovarsi di questo “recupero” di astrattezza, sarà allora un atto che della fonte ha solo la forma, una legge meramente formale che non costituisce fonte del diritto oggettivo (es. legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali).

Le fonti fatto

L’identificazione delle fonti-atto di ordinamenti esterni, assunte come presupposto per l’attivazione di proprie fonti, si risolve nell’individuazione delle norme interne sulla produzione che dispongono tale qualificazione e il livello di efficacia delle norme in tal modo prodotte. L’identificazione della consuetudine come fonte del diritto avviene invece sulla base della struttura stessa del fatto, a prescindere dall’intervento di una norma sulla produzione.

L’autoidentificazione della consuetudine non risolve però il problema della sua efficacia che talvolta si desumerà implicitamente dal rango delle norme scritte rinvianti (come avviene per le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute) mentre talvolta saranno le norme stesse di rinvio a stabilirne condizioni e livello di efficacia (come avviene per gli usi). In mancanza di rinvio da parte di una norma scritta, il problema si risolve tenendo presente che le norme di diritto scritto non possono essere abrogate dalle norme consuetudinarie e inserendo la consuetudine nella fascia di normazione nella quale interviene integrando.

L’ordinamento giuridico identifica:

• Le fonti-atto mediante apposite norme sulla produzione.
• Le fonti-fatto attraverso norme che ne stabiliscano espressamente la collocazione e l’efficacia, oppure, per implicito e di riflesso, a mezzo delle stesse norme che risultano integrate dal fatto normativo.

La distribuzione fra fonti del potere di produzione normativa

Le norme sulla produzione si rinvengono anzitutto nella Costituzione, che è l’atto normativo fondamentale dell’ordinamento, nel quale il potere costituente ha distribuito fra le fonti il potere costituito di produzione normativa: infatti, a differenza della Costituzione, tutte le fonti sono, in diverso modo e grado, condizionate nella loro validità. La fonte condizionante, statuendo le condizioni di validità della fonte condizionata, instaura con essa un rapporto gerarchico che tende a rispecchiare quello esistente fra i poteri politici.

Il condizionamento della validità di una fonte da parte di un’altra può avvenire in più modi:

• Concorrenza gerarchica (o verticale), mediante la quale la stessa materia è attribuita alla disciplina di più fonti collocate su differenti gradi di una scala gerarchica: sia la fonte superiore, sia la fonte inferiore, possono coprire per intero il campo materiale loro attribuito, cosicché, ove esse siano compresenti e in conflitto, prevarrà la fonte superiore.
• Questa concorrenza gerarchica non va confusa con la concorrenza orizzontale che si instaura tra fonti dello stesso grado succedutesi nel tempo, i cui conflitti sono risolti secondo il principio della lex posterior.
• Riserva, per cui la norma sulla produzione attribuisce il potere di disciplinare una specifica materia alla competenza di una fonte determinata, sottraendola a tutte le altre: anche il criterio della riserva si può ricondurre alla gerarchia ove si tenga conto che la norma sulla produzione include nella fonte competente il “lascito” di gerarchia che le consente di prevalere sulle fonti incompetenti.

La norma sulla produzione istitutiva di una competenza normativa determina rispetto alle fonti incompetenti un effetto analogo a quello prodotto dalla gerarchia riguardo alle fonti inferiori. È possibile fare una distinzione, pur non troppo apprezzata da dottrina e giurisprudenza, tra:

• Riserva della fonte, ossia dell’atto e dei relativi oggetti di disciplina, quando avviene mediante la predisposizione di una fonte apposita (es. i regolamenti parlamentari).
• Riserva alla fonte, quando riguarda un oggetto di disciplina che viene assegnato a una fonte normalmente operante nell’ambito della concorrenza.

Una riserva alla fonte si ha nella riserva di legge, che si realizza quando le norme costituzionali stabiliscano che, nelle materie da esse indicate:

• Debba disporre la sola legge costituzionale (riserva di legge costituzionale).
• La legge statale ordinaria non possa affidarne la disciplina ai regolamenti dell’Esecutivo (riserva di legge assoluta).
• La legge statale ordinaria non possa demandarla ai regolamenti solo previa enunciazione legislativa dei principi (riserva di legge relativa).

L’essenza della riserva, quando ad essere riservate sono fonti normalmente operanti nell’ambito della concorrenza, non consiste tanto nell’attivare la concorrenza, quanto nell’impedire che essa si instauri: ad esempio non che la legge costituzionale prevalga su quella statale, ma che quella statale non possa intervenire nel campo riservato alla legge costituzionale anche ove questa sia assente.

Infine, la riserva di legge fornisce una garanzia ulteriore rispetto al principio di legalità che si limita a richiedere che gli atti della pubblica autorità trovino fondamento e limite in una previa norma di legge. I criteri della concorrenza e della riserva possono operare da soli oppure intrecciarsi tra loro.

Si ha concorrenza nella competenza quando la disciplina di una stessa materia è ripartita tra due fonti, come accade nella potestà legislativa concorrente delle Regioni alle quali spetta dare attuazione ai principi fissati dalla legge statale: a rigore questa dovrebbe però trattarsi di una doppia riserva, posto che ciò che è riservato ad una fonte non può essere disciplinato dall’altra.

I rapporti tra fonti statali e regionali sono costruiti in termini di separazione orizzontale delle competenze, criterio che nella prassi è stato tuttavia più volte disatteso. Una forma di vera concorrenza nella competenza si ha invece quando la norma sulla produzione, nel riservare ad una fonte la disciplina di una materia, non esclude che sulla stessa possa intervenire anche un’altra fonte: è il caso del contratto collettivo di lavoro con efficacia generale, nel cui ambito materiale può incidere anche la legge. Si tratta invero di una relazione tra fonti ‘intermedia’ tra concorrenza gerarchica e doppia riserva, in quanto la legge non può spogliare della competenza il contratto ma l’eventuale conflitto viene risolto con preferenza della fonte statale.

Tipicità e atipicità delle fonti

Per tipo normativo s’intende la corrispondenza stabile e simmetrica tra la forma e l’efficacia (o forma), ovvero la capacità attiva di innovare e la capacità passiva di resistere all’innovazione di altre fonti. Es: la legge formale ha la capacità di abrogare un’altra legge ad essa equiparata (es. dlgs, dl, ecc) ed è idonea a resistere all’abrogazione da parte di un atto normativo subordinato.

Il fenomeno dell’atipicità consiste invece nella scissione tra la forma e l’efficacia della fonte tipica (es. leggi di esecuzione degli accordi di modificazione dei Patti Lateranensi che resistono all’abrogazione da legge statale ordinaria). Questa atipicità consiste in vincoli di forma e/o di contenuto a fonti esistenti che possono conseguire ad una riserva di parte del procedimento (mediante referendum, pareri, ecc) ad un soggetto del pluralismo (come nel caso delle leggi rinforzate), o alla riserva alla fonte atipica dell’esercizio di una specifica competenza.

Ciò avviene in genere per soddisfare le esigenze connesse al pluralismo istituzionale, quel fenomeno per cui si ha una poliarchia di soggetti coordinati dallo Stato ed una pluralità multiforme di fonti.

Fonti autoritarie e fonti comunitarie

Quelle fonti in cui il soggetto, sfornito di autonoma potestà legislativa, determina o concorre a determinarne il contenuto (es. leggi di variazione territoriale delle Regioni o leggi regolatrici dei rapporti tra Stato e confessioni acattoliche) sembrano essere dotate di una morfologia tipica ed esprimere una peculiare efficacia.

La democrazia pluralista si svolge lungo un asse orizzontale, che collega comunità e rappresentanza politica, e lungo un asse verticale, nel quale lo Stato cede e/o riconosce poteri politici ad enti minori (regioni, province e comuni): lungo questi assi il potere tende a spostarsi dall’autorità rispettivamente alla comunità, dal centro alla periferia. Tende a restringersi la finzione della volontà della maggioranza nella volontà generale ed ampliarsi l’area in cui i soggetti investiti del potere normativo devono dar voce al pluralismo, rispettivamente ‘esterno’ ed ‘interno’.

Si insedia così una nuova gerarchia di efficacia fra l’eguaglianza e la maggioranza: le fonti comunitarie sono gerarchicamente superiori a quelle del tipo e forse costituiscono un tipo a sé caratterizzato dalla dualità dei soggetti decidenti e dalla modalità di decisione del contenuto della fonte. Si tende a qualificarle:

• Esterne quelle nelle quali il soggetto del pluralismo determina o concorre a determinare il contenuto dell’atto normativo.
• Interne quelle nella quali alla deliberazione normativa della maggioranza deve associarsi la minoranza a garanzia di quest’ultima.

La risoluzione delle antinomie tra le fonti

Per la risoluzione di eventuali conflitti tra norme concorrono vari criteri.

Il criterio della gerarchia

Il criterio della gerarchia ordina le fonti secondo fasce o gradi di efficacia, di modo che la fonte di grado superiore abroghi o determini l’invalidità delle norme poste da fonti di grado inferiore e resista all’abrogazione da parte loro: si ha abrogazione quando la fonte superiore eguaglia la fonte inferiore, invalidità quando la fonte superiore precede la fonte inferiore. All’invalidità, nella forma dell’illegittimità costituzionale, si deve invece ricorre nell’ipotesi di contrasto fra norme poste da leggi statali anteriori e prodotte da fonti costituzionali successive.

Il criterio gerarchico è dettato direttamente dalla Costituzione. Le fasce gerarchiche sono rappresentate da:

1. Costituzione
2. Leggi costituzionali
3. Leggi statali ordinarie e atti con forza di legge
4. Regolamenti dell’Esecutivo
5. Usi normativi espressamente richiamati da leggi e regolamenti

Il criterio cronologico

Il criterio cronologico opera fra fonti dello stesso grado gerarchico, criterio per il quale la fonte successiva nel tempo abroga quella precedente, facendone cessare l’efficacia normalmente ex nunc. L’effetto abrogativo si realizza tra fonti valide ed efficaci: l’abrogazione circoscrive l’efficacia delle norme della fonte anteriore dal momento della sua entrata in vigore a quello dell’entrata in vigore della fonte successiva.