Appunti esame Diritto Costituzionale 2, prof. Ferri, libro consigliato Le Fonti dell'Ordinamento Repubblicano, Pedrazza Gorlero.

Diritto costituzionale

Il programma

Autore: Davide Sabella

Il programma ha 2 aspetti fondamentali:

• Fonti del diritto — F. Ordinamento repubblicano - Pedraza Gorléro
• Potere giudiziario — Programma svolto a lezione + letture da studiare
• Pre-accertamento intermedio a dicembre sulle Fonti del Diritto, il resto all’orale.

Fonti del diritto

Quando si parla di Fonti del Diritto si affronta una materia molto tecnica. La sua conoscenza è importante per qualunque disciplina.

1. Fonti di produzione e fonti di cognizione

Quando si parla di Fonti del Diritto si usa distinguerle in Fonti di Produzione e Fonti di Cognizione.

Le Fonti di Produzione sono atti e fatti idonei a produrre diritto secondo le norme di diritto oggettivo.

Esse si distinguono in Fonti Atto e Fonti Fatto:

Le Fonti Atto sono atti giuridici, cioè manifestazioni di volontà imputabili a soggetti determinati specificamente destinate a porre norme di Diritto Oggettivo.

Esempio: La Legge è una fonte Atto, un atto normativo deliberato dal Parlamento e PROMULGATO dal PDR, una manifestazione di volontà da parte del Parlamento.

Quando si parla di legge senza specificazione ci si riferisce alle leggi statali. La nostra costituzione all’Art.71 quando parla dell’iniziativa delle leggi, senza specificazioni, si riferisce alle leggi statali. Nell’ambito del sistema delle fonti del diritto non ci sono solo le leggi statali ma ci sono anche Leggi Regionali. In questo caso, per riferirsi ad essa, si usa specificare che è una Legge Regionale, altrimenti si intende la legge statale cioè l’atto normativo deliberato dal parlamento e promulgato dal PDR.

Il Decreto Legge è una Fonte Atto, un atto normativo con forza di legge deliberato dal Governo e EMANATO dal PDR, cioè una manifestazione di volontà del Governo. Quando vi è una Legge si parla di Promulgazione. Quando vi è un Atto Normativo con forza di legge del Governo si parla di Emanazione.

Le Fonti Fatto sono fatti strettamente intesi. La produzione normativa deriva da fatti in senso stretto, cioè eventi, accadimenti naturali o umani.

La Consuetudine è l’evento più noto delle Fonti Fatto, è il fatto normativo consistente nella ripetizione costante e uniforme da parte della generalità dei soggetti di una condotta tenuta spontaneamente con la convinzione che essa è giuridicamente vincolante.

La Consuetudine è composta quindi da 2 elementi:

• El. Oggettivo chiamato anche El. Materiale, detto anche USUS o DIUTURNITAS, è rappresentato dalla ripetizione costante da parte della generalità dei soggetti di un determinato comportamento.
• El. Soggettivo o El. Psicologico, cioè la convinzione che la condotta sia giuridicamente vincolante.

La Consuetudine ha uno spazio limitato nell’ordinamento italiano. Quando si parla di Consuetudine in senso tecnico nelle Fonti del Diritto, non si fa riferimento sempre allo stesso fenomeno perché vi sono più tipi di Consuetudine. Nel Diritto Costituzionale ha rilievo la Consuetudine Costituzionale, la quale è un tipo di consuetudine e la stessa Corte Costituzionale ha riconosciuto l’esistenza delle consuetudini costituzionali.

L’anno scorso si è parlato del Governo, dei Ministri e della “Mozione di Sfiducia individuale”: La Mozione di Sfiducia riguarda il governo nel suo complesso, la mozione di sfiducia collettiva perché investe il Governo nella sua interezza. La Costituzione, intesa come Costituzione Formale, nulla dice riguardo alla mozione di sfiducia individuale, cioè alla possibilità di uno dei due rami del parlamento di sfiduciare il singolo ministro.

20 anni fa emerse nella realtà concreta questo caso, perché fu approvata in Senato una mozione di sfiducia individuale nei confronti di un ministro, il Ministro della Giustizia “Filippo Mancuso”. Il caso finì davanti alla Corte Costituzionale perché lui affermava che ciò non era possibile. La Corte Costituzionale disse che l’istituto della Mozione di Sfiducia Individuale è compatibile con la Costituzione, quindi è ammesso che il Senato e la Camera sfiduci il singolo ministro.

Nelle sue affermazioni la Corte Costituzionale fece riferimento alla “Consuetudine Costituzionale”, come se esistesse una Fonte Fatto ma che si pone a livello delle Fonti Costituzionali. La Consuetudine Costituzionale non esaurisce l’ambito delle Consuetudini, bisogna citare gli usi commerciali che operano nelle materie già regolate dalle Leggi e dai Regolamenti, negli spazi lasciati liberi dalle Fonti Scritte e soltanto in quanto siano da essi richiamati.

Degli usi commerciali parla l’Art. 8 delle Disposizioni Preliminari del Codice Civile, sono fonti quindi che sono consuetudini, ma vi è differenza tra Consuetudini Costituzionali che si collocano ad un livello più elevato della scala gerarchica delle fonti. Gli Usi Commerciali collocano al livello più basso della scala gerarchica delle fonti.

Le Fonti di Cognizione sono i testi, ossia i documenti che contengono e danno conoscenza alle norme prodotte dalle fonti di produzione. In concreto sono:

• Gazzetta Ufficiale.
• Raccolta Ufficiale degli Atti Normativi della Repubblica.
• Bollettini Ufficiali delle Regioni.
• Raccolta Ufficiale degli Usi.

2. Distinzione tra fonti tipiche e fonti atipiche

Per Fonti Tipiche intendiamo gli atti in cui la forma e l’efficacia sono collegati in modo tipico.

Quando si parla di Forma dell’atto si fa riferimento al “Nomen Iuris” cioè alla denominazione, es: “Legge Costituzionale” “Decreto Legge”.

Bisogna inoltre considerare i Soggetti (Organi) dai quali promana l’atto, es: “Parlamento” “Governo” “Consiglio Regionale”.

Bisogna inoltre considerare il Procedimento di formazione, perché ogni fonte atto ha un procedimento di formazione. In concreto quando di parla di FORMA si fa riferimento a: Nomen Iuris, Soggetto da cui promana l’atto, Procedimento di formazione.

Quando si parla di Efficacia dell’atto, si fa riferimento alla “Forza”, es: “atti con forza di legge”, essa è la capacità di innovare l’ordinamento giuridico e di resistere all’innovazione di altre fonti e si distingue tra Forza Attiva (EFFICACIA ATTIVA) e Forza Passiva (EFFICACIA PASSIVA).

• La Forza Attiva è la capacità di innovare l’ordinamento.
• La Forza Passiva è la forza di resistenza.

In pratica nelle Fonti Tipiche si realizza una corrispondenza stabile e simmetrica tra la forma e l’efficacia.

Le Fonti Atipiche sono caratterizzate da una scissione tra la Forma e l’Efficacia.

Quando si usa la parola Atipicità nel linguaggio delle fonti, non sempre ci si riferisce alla stessa cosa. In particolare, occorrerebbe distinguere tra: Atipicità in senso stretto e Atipicità in senso lato.

Atipicità in senso stretto

Indica la dissociazione tra la forma e l’efficacia.

Esempio: “Leggi di esecuzione delle direttive europee”: Tali leggi hanno una capacità di resistenza che è superiore al tipo normativo. Per “Tipo Normativo” ci si riferisce alla legge statale, quindi vi sono leggi statali che registrano una dissociazione tra forma e efficacia nel senso che vi è un Efficacia di Resistenza superiore, questo si spiega con il fatto che vi è un primato del Diritto Europeo sul Diritto interno, cioè le fonti europee prevalgono su quelle interne.

Le Direttive Europee sono fonti europee, per essere recepite nello Stato Italiano occorre che vi sia una legge dello Stato Italiano che dia esecuzione a quella direttiva europea. NON può accadere che, dopo aver dato esecuzione a una legge direttiva europea, una legge italiana disponga in maniera contrastante a quella europea. Può accadere che sempre nel rispetto di tale direttiva, si decida una modalità diversa di attuazione. Lo stesso si può dire delle “Leggi di esecuzione dei patti lateranensi” e delle “Leggi di esecuzione delle Intese tra Stato e Confessioni Religiose diverse da quella Cattolica”.

Le Leggi Tributarie sono anch’esse fonti atipiche in senso stretto, perché sono sottratte al Referendum Abrogativo (Art. 75 Costituzione) insieme ad altre tipologie di Leggi Ordinarie, in quanto l’atto risultante dal Referendum non può aver alcun effetto sulla Legge Tributaria.

Atipicità in senso lato

Indica qualsiasi difformità dal Tipo Normativo.

Esempio: “Leggi Costituzionali di adozione degli Statuti delle Regioni Speciali” sono caratterizzate da alcune particolarità: tra cui il “Nomen Iuris” (cioè il nome: Legge Costituzionale di Adozione dello Statuto delle Regioni Speciali”).

Tali leggi hanno una efficacia limitata territorialmente.

Fonte rinforzata

Sono quelle che presentano una o più varianti del procedimento di formazione. Si inserisce una variante, un qualcosa di particolare, in una delle fasi che precedono la deliberazione.

Esempio: “Statuti delle Regioni Ordinarie”, sono Statuti che sono Leggi Regionali. Art. 123 comma 2 Cost - Procedimento di approvazione degli Statuti è richiesta una doppia deliberazione del Consiglio Regionale. In questo caso vi è un Atipicità, perché normalmente per le Leggi Regionali vale la regola, come per le Leggi Statali, che basta 1 deliberazione, mentre in tale caso sono richieste 2 deliberazioni.

Art. 132 comma 1 Cost - Leggi Costituzionali di variazione territoriale delle Regioni sono inseriti dei passaggi che non ci sono nelle Leggi Costituzionali “tipiche”.

Esempio: Deve essere acquisito il parere dei Consigli Regionali. Si fa riferimento all’ipotesi di “Fusione” o “Distacco”. Modi diversi di Legge Rinforzata si parla di essa in modo diverso rispetto ai precedenti tipi di rinforzo.

La Legge di Amnistia e Indulto, per essere deliberata richiede una maggioranza più elevata rispetto a quella normalmente richiesta per approvare le Leggi Statali Ordinarie.

• Leggi di Amnistia e Indulto — Maggioranza 2/3 componenti di ciascuna camera.
• Leggi Ordinarie — Maggioranza Semplice.

La maggioranza in più richiesta rispetto alle altre leggi costituisce il “Rinforzo”.

Sotto tale aspetto è rinforzata anche quella sotto prevista dal Art.81 ultimo comma, come risultate dalla Revisione Costituzionale del 2012, perché si richiede la Maggioranza Assoluta per la sua approvazione, non solo la Maggioranza Semplice.

Rapporti tra fonti del diritto

Nell’ambito del sistema delle Fonti del Diritto, abbiamo una Fonte che stabilisce le condizioni di validità: una Fonte Condizionante che stabilisce le condizioni di validità della Fonte Condizionata, vi è in sostanza una Fonte Sovraordinata e una Fonte Sottordinata.

Si può immaginare il Sistema delle Fonti del Diritto Italiano come una Piramide: in cui al vertice c’è la Costituzione, un gradino sotto ci sono le Leggi Costituzionali, un gradino sotto ancora ci sono le Leggi Ordinarie e Atti con Forza di Legge del Governo e Regolamenti Parlamentari, poi sotto un gradino vi sono i Regolamenti Governativi, sotto ancora i Regolamenti Ministeriali, alla base invece vi sono gli Usi: sono Consuetudini collocate all’ultimo posto della scala gerarchica e che vanno tenute ben distinte dalle Consuetudini Costituzionali, che invece si collocano al livello delle Leggi Costituzionali.

Al vertice della piramide vi è la Costituzione e ad un livello diverso vi sono le Leggi Costituzionali, perché non tutta la Costituzione è Revisionabile, vi è una parte che non è sottoponibile al procedimento di Revisione: esistono Limiti alla Revisione Costituzionale. In sostanza quando si parla di Costituzione, intesa come Fonte collocata al Vertice della Piramide, si fa riferimento a quel Nucleo della Costituzione che è Intangibile.

Quando si parla di Fonti Primarie e Fonti Secondarie, si fa riferimento:

• FONTI PRIMARIE sono quelle immediatamente subordinate a quelle di grado Costituzionale. Esempi: “Leggi Statali” “Atti con Forza di Legge del Governo”(DL. e DLgs.) “Regolamenti Parlamentari”
• FONTI SECONDARIE sono quelle immediatamente subordinate alle Fonti Primarie. Esempi: “Regolamenti Governativi”
• FONTI di TERZO GRADO sono quelle immediatamente subordinate alle Fonti Secondarie. Esempi: “Regolamenti Ministeriali”

In questo caso si è fatto riferimento alle Fonti Statali, bisognerebbe considerare anche le Fonti Regionali e le Fonti Europee. Questa è una gerarchia riferita alle Fonti Statali.

Rapporto di concorrenza

In questo caso bisogna fare una distinzione tra Concorrenza Verticale e Concorrenza Orizzontale.

• Concorrenza verticale, si instaura tra fonti di grado diverso. Esempio: tra Legge Costituzionale e Legge Ordinaria
• Concorrenza Orizzontale, si instaura tra fonti dello stesso grado. Esempio: tra Legge e DL.

Rapporti con riserva

Nei rapporti tra le fonti vi può essere una RISERVA, cioè che un determinato oggetto sia riservato specificatamente ad un determinato Atto Fonte. Esempio: l’Organizzazione interna delle Camere è disciplinata dai Regolamenti Parlamentari. Esiste una riserva perché sono solo il Regolamento della Camera o del Senato può disciplinare quell’oggetto, La legge ordinaria anche se è fonte primaria non può valere in quell’ambito, perché esiste appunto una riserva stabilita dalla Costituzione, che rappresenta in questo caso la Norma sulla Produzione.

Quindi, Si parla di riserva quando la Norma sulla Produzione attribuisca il potere di disciplinare una specifica materia alla competenza di una fonte determinata escludendo tutte le altre fonti.

Alcune riserve

• Riserva di Legge Costituzionale, alcuni ambiti materiali sono riservati alla Legge Costituzionale cioè ci sono alcuni Articoli della nostra Costituzione che dicono che un determinato oggetto deve essere disciplinato da una Legge Costituzionale. Esempi: Immunità Governative (Art. 96 Cost), Art. 137 Cost.
• Riserva di Legge, l’ambito materiale coperto da Riserva deve essere disciplinato dalla Legge o da un Atto del Governo con Forza di Legge.

In dottrina c’è chi ha dato un interpretazione rigorosa della Riserva di Legge: alcuni la interpretano come Riserva alla Legge del Parlamento: solo il parlamento con legge può disciplinare quella materia. (in ambito penale, particolare riferimento all’ Art. 25 comma 2 Costituzione).

Tale posizione parte dal presupposto che la riserva di legge ha una funzione di garanzia, per il motivo che essendo approvata dal Parlamento, dovrebbe rappresentare il Popolo, quindi un fattore di Garanzia. Dovremmo avere quindi un atto normativo che offre ampie garanzie, perché scaturisce dall’organo rappresentativo che delibera, esprime la volontà finale, dopo un’esame critico e approfondito, quindi si dice che ciò dovrebbe essere anche segno di garanzia di fronte a possibili abusi da parte del Governo.

Altri la interpretano nel senso che: In un determinato ambito materiale, può intervenire non solo la Legge ma anche gli Atti con forza di legge del Governo. Chi sostiene tale tesi afferma che: è vero il Governo può adottare atti con forza di legge, però occorre tener presente che vi è un controllo da parte del Parlamento, il DL, atto adottato in caso di necessità e urgenza che deve essere convertito entro 60gg, trasformarlo in legge. Quindi si dice che vi è un controllo successivo del Parlamento.

Vi sono state anche dei contrasti da parte di Penalisti a quest’ultima tesi: È vero che vi sono dei Controlli Successivi, però sulla base di una norma contenuta in un DL, si può finire in Carcere. Inoltre può essere convertito solo se vi è una successiva Legge del Parlamento.

Occorre anche tener conto della Realtà quindi della Giurisprudenza Costituzionale, cioè l’orientamento della Corte Costituzionale: Essa ritiene che la Garanzia della Riserva di Legge sia soddisfatta anche dagli Atti con Forza di Legge del Governo.

Nella prassi è accaduto tante volte e ancora accadrà, che il Governo sia intervenuto con DL, in ambiti coperti da Riserva di Legge. Quindi l’istituto della Riserva di Legge, sta a significare che la materia oggetto della Riserva, deve essere disciplinata dalla Legge oppure da un Atto con Forza di Legge. Quando abbiamo una materia coperta da Riserva di Legge è certo che i Principi che regolano la materia devono essere coperti, regolati, da una Fonte Primaria (cioè Legge o DL). Riguardo alla Disciplina del Dettaglio, vi è uno spazio per il Regolamento, ovvero il Dettaglio potrebbe essere regolato dalla Fonte Primaria ma anche da una Fonte Secondaria. Spetterebbe allo stesso Legislatore scegliere se coprire tutto con Fonte Primaria o se lasciare la disciplina del dettaglio alla Fonte Secondaria.

Riserva di legge assoluta e relativa

Riserva di Legge Assoluta significa che l’intera materia coperta da riserva deve essere disciplinata dalla legge o da un Atto con forza di legge del Governo (cioè un Atto equiparato alla Legge). Tutta la materia deve essere disciplinata da una fonte primaria, salvo un ristretto spazio concesso ai Regolamenti Governativi di stretta esecuzione.

Riserva di Legge Relativa significa che la materia deve essere disciplinata dalla Legge o da un Atto con forza di legge del Governo (cioè un Atto equiparato alla Legge) per quel che riguarda i Principi. Per quanto concerne il Dettaglio esso può essere regolato da una fonte primaria o secondaria, quindi dalla Legge o da un Atto con forza di legge del Governo.