Diritto costituzionale prima parte

L'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è composto da un insieme di norme vincolanti, dotate di sanzioni, dirette a disciplinare una collettività organizzata di persone, sia per i rapporti che s'instaurano, sia per l'organizzazione adottata, al fine di realizzare gli scopi comuni anche attraverso un'adesione della maggioranza alle regole poste da chi detiene il potere.

Criteri di classificazione

I criteri di classificazione degli ordinamenti giuridici riguardano:

• Il grado e l'intensità che lega gli associati,
• La natura del vincolo, che può essere necessario o volontario,
• Il collegamento o meno con un territorio,
• Il fine perseguito,
• La fonte dell'ordinamento che può essere:
  • Originario, se sorto indipendentemente da altri ordinamenti,
  • Derivato, se la sua formazione e disciplina derivano da fonti superiori.

Concezioni dell'ordinamento giuridico

Dell'ordinamento giuridico è possibile distinguere diverse concezioni:

• Il normativismo di Kelsen, che afferma che l'ordinamento giuridico è costituito da un sistema di norme giuridiche positive generali od individuali, ordinate secondo una norma fondamentale;
• L'istituzionalismo di Santi Romani, che identifica l'ordinamento giuridico con il corpo sociale, quale istituzione;
• La teoria decisionista di Carl Schmit, che ritiene che diritto e potere riguardino esclusivamente i soggetti cui viene riconosciuto l'autorità di decidere le regole della convivenza;
• La concezione etica, che afferma che lo Stato e le altre comunità politiche legittimano la loro presenza sulla base di determinati valori etici, che devono essere sempre posti a fondamento e presupposti del potere costituente e sono espressi nella Costituzione. Sono valori certi, indefettibili e condivisi dall'intera comunità e sono alla base di ogni ordinamento giuridico che possa considerarsi legittimo.

Queste concezioni si integrano a vicenda, in quanto ognuna contiene un elemento necessario a identificare il concetto di ordinamento giuridico.

Elementi necessari per l'esistenza di un ordinamento giuridico

In ogni caso, per l’esistenza di un ordinamento giuridico sono necessari:

• Una collettività che riconosce un'autorità ammessa alla disciplina dei rapporti per la realizzazione dei fini della collettività stessa;
• Una condizione di uguaglianza fra i membri della collettività, in modo che a tutti sia riconosciuta una capacità di diritto;
• Una situazione di disuguaglianza di voleri tra i membri della collettività, che sia risolta dall'autorità che esprime il potere sovrano, con l'emanazione di comandi giuridici in via preventiva (leggi) o successiva (atti amministrativi e sentenze), operando una mediazione in modo da tutelare l'interesse prevalente, autorizzando o vietando determinati comportamenti.

Tipi di ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico può essere:

• Common law, quando si basa su regole non scritte, su decisioni giurisprudenziali e principi derivanti dall'esperienza consuetudinaria e dalla prassi, che non vengono codificati in testi normativi. Esso si basa sul principio dello “stare decisis”, secondo cui la decisione del giudice superiore vincola e limita l'operato del giudice inferiore, al fine di assicurare un'uniforme applicazione della legge;
• Civil law, quando si basa su un sistema di norme scritte che hanno il loro punto di riferimento in una legge superiore, rappresentata dalla Costituzione; in esso le pronunce giurisprudenziali non hanno efficacia vincolante, in quanto il giudice ha la funzione di interpretare le norme giuridiche ed applicarle al caso concreto, secondo il principio della tripartizione dei poteri (legislativo: Parlamento, esecutivo: Governo, giudiziario: Magistratura). Tuttavia, le sentenze delle Corti Supreme, pur non avendo forza di legge, sono utilizzate comunque dai giudici di merito per formare le loro decisioni, dato che esse fanno spesso riferimento a norme di ordine superiore (Costituzione, Trattati internazionali, norme europee).

La norma giuridica

La norma, di cui si compone l'ordinamento giuridico, è una regola precostituita che disciplina in astratto la condotta dei consociati. Dal punto di vista strutturale essa si compone di:

• Precetto, in cui è indicato il comando che impone un determinato comportamento che può essere positivo o negativo;
• Sanzione, in cui è indicata la conseguenza applicabile in caso di inosservanza o violazione del precetto.

Classificazione delle norme giuridiche

Le norme giuridiche si classificano:

• In base al contenuto in
  • Proibitive, definiscono un divieto,
  • Precettive, definiscono un comando,
  • Permissive, definiscono una facoltà;
• In base alla derogabilità, ossia la possibilità per i destinatari di non eseguirle, in
  • Dispositive, regolano un rapporto ma possono essere liberamente modificate dalle parti;
  • Suppletive, regolano un rapporto in mancanza di un'espressa volontà delle parti;
  • Cogenti od imperative, inderogabili da parte dei destinatari.
• In base alla presenza o meno della sanzione,
  • Perfette
  • Imperfette;
• Infine ci sono norme che
  • Si limitano ad individuare i fini da perseguire: programmatiche,
  • Definiscono concetti giuridici o regolano la produzione di altre norme: definitorie,
  • Promettono ricompense, agevolazioni, o altri effetti giuridici positivi a chi tiene una certa condotta: d'incentivazione.

Caratteri della norma giuridica

I caratteri della norma giuridica sono:

1. Generalità, la norma deve disciplinare una pluralità di casi e soggetti, senza far riferimento a casi e soggetti determinati; essa va intesa in senso spaziale, ossia alla totalità dei soggetti, indistintamente, in senso temporale, per cui la norma va applicata ogni volta che la fattispecie si ripete;
2. Astrattezza, la norma deve essere suscettibile di applicazione ad un numero indefinito di casi ed indeterminato di soggetti, cui poi è possibile ricondurre casi concreti;
3. Positività, la norma è posta in essere dall'autorità cui l'ordinamento attribuisce il potere della sua emanazione;
4. Novità, la norma deve regolare un comportamento non disciplinato in precedenza o disciplinato in maniera differente;
5. Coercibilità ed imperatività, la norma può essere applicata anche contro la volontà del destinatario, ed in caso di sua inosservanza o violazione è prevista l'applicazione di una sanzione;
6. Esteriorità, la norma disciplina comportamenti ed azioni esterne del soggetto e mai stati psichici interiori o comportamenti morali;
7. Effettività, la norma deve essere concretamente efficace, vigente ed applicabile;
8. Intersoggettività, la norma regola comportamenti umani rilevanti per altri uomini, riconoscendo un diritto ad un soggetto ed in contrapposizione un dovere/obbligo ad un altro.

Lo stato

Lo Stato può essere definito come la forma di organizzazione del potere politico, cui spetta l’uso legittimo della forza su una comunità di persone all’interno di un determinato territorio. Esso è un ordinamento:

• Politico, volto al perseguimento di fini generali perché portatore dei fini del gruppo sociale,
• Giuridico, trova il suo fondamento nel sistema delle norme che regolano la condotta dei consociati e dei pubblici poteri,
• Sovrano, detiene la suprema potestà d’imperio sul territorio,
• Originario, trova in se stesso il fondamento della sua validità, non derivando da altri ordinamenti,
• Indipendente, non riconosce alcuna autorità superiore, poiché si pone in posizione di parità con gli altri ordinamenti.

Il termine Stato può essere inteso come:

• Stato-ordinamento, indica l’ordinamento giuridico nel suo complesso,
• Stato-apparato, indica l’apparato burocratico e le strutture di vertice,
• Stato-comunità, indica l’insieme dei soggetti della comunità statale cui è riconosciuta una propria autonomia.

Dalla definizione di Stato quale comunità di individui stanziata su un territorio ed organizzata in base ad un ordinamento giuridico in grado di soddisfare i suoi interessi generali, è possibile desumere i tre elementi costitutivi ed essenziali.

Elementi costitutivi dello Stato

Il primo è l’elemento personale rappresentato dal popolo, ossia la comunità di individui legati all’ordinamento giuridico statale dal vincolo di cittadinanza, ossia la condizione dei soggetti cui lo Stato attribuisce la titolarità di situazioni giuridiche attive e passive nei confronti dello Stato, disciplinata dalla l. 91/1992.

Dato che i criteri adottati non sono uguali a tutti gli Stati, è possibile che si verifichi l’ipotesi di:

• Bipolide, se un soggetto è considerato cittadino di due Stati diversi,
• Apolide, se un soggetto non è riconosciuto cittadino da nessuno Stato.

La cittadinanza italiana si acquista:

• Per nascita
  • Il figlio di genitori italiani,
  • Il nascituro nel territorio italiano, figlio di genitori ignoti o apolidi,
  • Il figlio di ignoti trovato nel territorio italiano;
• Per estensione
  • Il figlio riconosciuto o dichiarato giudizialmente durante la minore età. Se maggiorenne conserva il proprio stato di cittadinanza, ma può dichiarare entro un anno dal riconoscimento o dalla dichiarazione giudiziale di eleggere la cittadinanza determinata dalla filiazione;
  • Il minore straniero adottato da cittadino italiano;
  • Il coniuge straniero od apolide, di cittadino italiano quando, dopo il matrimonio, risieda da almeno due anni nel territorio della Repubblica o dopo tre anni se risiede all’estero, purché non sia intervenuto lo scioglimento, l’annullamento o la cessazione degli effetti del matrimonio o la separazione personale dei coniugi;
• Per beneficio di legge
  • Lo straniero nato in Italia o vi abbia risieduto fino al raggiungimento della maggiore età, se dichiara di voler acquistare la cittadinanza entro un anno da tale data;
  • Lo straniero od apolide, il cui genitore o ascendente in linea retta di secondo grado sia stato cittadino per nascita, purché:
    • Presti servizio militare in Italia,
    • Assuma impiego alle dipendenze dello Stato, anche all’estero e dichiara di voler acquistare la cittadinanza;
• Per naturalizzazione
  • Lo straniero che abbia reso eminenti servizi all’Italia.

La cittadinanza si perde:

• Per assunzione d’impiego pubblico o prestazione del servizio militare presso uno Stato estero,
• Per assunzione di impiego pubblico, prestazione di servizio militare o acquisto volontario della cittadinanza presso uno Stato estero che si trovi in guerra con l’Italia,
• Per rinunzia, quando il cittadino risieda o stabilisca la residenza all’estero.

La cittadinanza si può riacquistare:

• Per assunzione di impiego pubblico o prestazione del servizio militare per lo Stato italiano e previa dichiarazione di volerla riacquistare;
• Per rinuncia all’impiego ed al servizio militare presso lo Stato estero, con trasferimento della residenza in Italia per almeno due anni;
• Per dichiarazione di riacquisto con stabilimento entro un anno della residenza in Italia.

Con l'Ue ogni individuo che abbia la cittadinanza di uno stato membro è cittadino dell'Unione, quindi oltre alla cittadinanza nazionale ha anche la cittadinanza europea, per cui ha:

• Diritto di circolare e soggiornare nel territorio degli Stati membri;
• Diritto di voto e di eleggibilità al Parlamento europeo;
• Diritto alla tutela delle autorità diplomatiche e consolari di qualsiasi Stato membro nel territorio di un paese terzo in cui lo Stato membro di cui il soggetto ha la cittadinanza non è rappresentato;
• Diritto di presentare petizioni al Parlamento europeo, di ricorrere al Mediatore europeo, di rivolgersi alle istituzioni ed agli organi consolari dell’Ue.

Al termine popolo si affiancano i concetti di:

• Popolazione, l’insieme degli individui che si trovano in un dato momento nel territorio di uno Stato, compreso stranieri ed apolidi;
• Nazione, una collettività etnico-sociale, caratterizzata da comunanza di lingua, razza, costumi, religione;
  • Razza, la comunanza di caratteri biologici;
  • Etnia, la comunanza di matrici storiche, culturali e linguistiche;
• Patria, la terra di un popolo legato per vincoli storici, politici, morali, religiosi e culturali.

Il secondo è un elemento spaziale rappresentato dal territorio, definito come il luogo in cui è stabilmente organizzata la comunità statale e rappresenta l’ambito in cui lo Stato esercita la propria sovranità, in modo effettivo e indipendente. La corretta delimitazione del territorio è importante per garantire allo Stato l’esercizio della sovranità rispetto agli altri Stati. Il territorio comprende:

• La terraferma, delimitata dai confini naturali e artificiali,
• Il mare territoriale, la cui estensione raggiunge le 12 miglia dalla costa,
• La piattaforma continentale, ossia i fondi marini e il loro sottosuolo al di là del mare territoriale per tutta l’estensione del prolungamento naturale del territorio terrestre dello Stato fino al limite esterno del margine continentale o fino a 200 miglia marine dalla linea base da cui è misurata l’ampiezza del mare territoriale,
• Lo spazio aereo sovrastante il territorio, escluso lo spazio extraatmosferico,
• Il sottosuolo, nel limite della sua utilizzabilità,
• Il territorio fluttuante, costituito dagli aerei e navi mercantili che si trovano nel cielo e nel mare territoriale e dagli aerei e navi militari, ovunque si trovino.

Si parla di:

• Extraterritorialità quando si verifica la sottrazione di parti del territorio dalla piena sovranità,
• Ultraterritorialità, quando si verifica un’estensione della sovranità dello Stato al di là del proprio territorio,
• Immunità territoriale quando una porzione del territorio risulta parzialmente immune alla potestà di imperio dello Stato (sedi diplomatiche straniere).

Il terzo è un elemento giuridico-amministrativo rappresentato dalla sovranità, che consiste nel potere supremo dello Stato nel suo territorio e nella sua indipendenza rispetto agli altri Stati. La sovranità si manifesta sia all’interno e consiste nella supremazia e nel potere d’imperio nel confronti di ogni altro soggetto, ente od organizzazione presente nel territorio statale, sia all’esterno e si sostanza nella concreta ed effettiva autonomia di ciascuno Stato. La sovranità è:

• Suprema ed esclusiva, in quanto lo Stato non riconosce altri poteri a sé superiori,
• Originaria, in quanto sorge al momento della nascita dell’organizzazione statale.

Teorie sulla sovranità

Indispensabile è capire quale sia l’autorità effettivamente titolare della sovranità: a tal proposito sono state elaborate diverse teorie che rinvenivano l’origine della sovranità nei concetti di:

1. Stato-persona, individuando nello Stato il soggetto di diritto con potestà di governo assoluta ed esclusiva, indipendentemente da altri soggetti ed enti, sia di diritto interno, sia di diritto internazionale;
2. Nazione, si afferma una moltitudine di cittadini uguali che trova la propria unità nella nazione, che diventa l’elemento aggregante;
3. Popolo (Rousseau), la sovranità coincide con la volontà del popolo sovrano, inteso quale ente collettivo, a prescindere dalla nazionalità dei singoli individui, il popolo esercita la sovranità senza ricorrere al rappresentanti.

Nel corso del ‘900 si è accolto il principio rappresentativo, secondo cui il popolo esercita la sovranità attraverso i propri rappresentanti, eletti democraticamente, per cui il rappresentante eletto esercita la sovranità popolare nei limiti dettati dalla Costituzione. Nella rappresentanza politica sussistono alcune regole da rispettare:

• Il divieto di mandato imperativo, per cui il rappresentante non deve sentirsi vincolato al solo collegio elettivo, ma deve agire nell’interesse dell’intera nazione;
• I rappresentanti non devono essere titolari di alcun interesse economico che possa porsi in contrasto con gli interessi dello Stato (conflitto di interessi);
• È prevista una delega temporanea, pari a una legislatura, altrimenti se il mandato fosse permanente si risolverebbe in una specie di dittatura.

Funzioni dello Stato

Le funzioni esercitate dallo Stato sono:

1. Costituente, consistente nel dar vita a una Costituzione in cui sono stabiliti i principi fondamentali, i diritti e i doveri dei cittadini, nonché l’assetto e organizzazione istituzionale;
2. Legislativa, consistente nella creazione del diritto, ossia norme che regolano i rapporti e le condotte dei consociati;
3. Di indirizzo politico, consistente nella determinazione dei fini generali delle scelte politiche per lo sviluppo della comunità;
4. Esecutiva, consistente nella realizzazione concreta dei fini stabiliti dall’ordinamento attraverso l’attività della pubblica amministrazione (PA);
5. Giurisdizionale, con cui si tutela e si assicura l’osservanza delle leggi.

Forme di stato e di governo

Per forma di Stato si intende il rapporto che intercorre fra chi detiene il potere e coloro che ne sono assoggettati, definendo quindi il rapporto fra autorità e libertà dei singoli. Le varie forme di Stato affermatesi nel corso dei secoli hanno diversamente definito e concretizzato questi rapporti, in base al riconoscimento o meno dei diritti e delle libertà per gli individui e gli enti intermedi. Per cui forma di Stato indica la finalità che lo Stato persegue e i valori cui si ispira.

Nel periodo successivo alla caduta dell'impero romano l’assetto generale dei rapporti giuridici è definito come ordine giuridico medievale,...