Riassunto esame Diritto costituzionale, prof. Modugno, libro consigliato Principi di diritto costituzionale

Nozione di fonte del diritto

La nozione metafisica di "fonte del diritto" è relativa alla nozione del diritto che si voglia assumere. Dobbiamo definire le fonti del diritto come i fatti (in senso ampio comprensivi degli atti) che producono le norme o regole di condotta e le regole costitutive, dai quali si ricava il diritto oggettivo.

Punti di vista nello studio delle fonti del diritto

Nello studio delle fonti del diritto ci si può porre da due punti di vista: quello teoretico (proprio degli studi di teoria generale del diritto) e quello dogmatico (proprio del diritto costituzionale inteso come studio di concreti ordinamenti).

Studio teoretico delle fonti del diritto

Lo studio teoretico delle fonti del diritto si propone di offrire una definizione universalmente valida di fonte del diritto. Il teoretico assume che vi siano fatti e atti che per loro natura sono produttivi di diritto, e che siano fonti del diritto tutti quei fatti o atti che presentano tale natura.

Uno dei principali caratteri che la ricerca teoretica attribuisce alle fonti del diritto è quello di essere fatti e atti caratterizzati da un certo contenuto, che consiste nel disporre in generale e in astratto. In teoria generale, è fonte del diritto ogni fatto o atto produttivo di norme giuridiche, ossia di enunciati che presentano il carattere della generalità, astrattezza e ripetibilità.

• Generalità: capacità del comando-regola di avere una serie indeterminata e indeterminabile di destinatari, non già l’universalità dei consociati.
• Astrattezza: carattere ipotetico del comando giuridico, per cui quest’ultimo deve supporre a monte una mera eventualità (se c’è A, allora B) e non un fatto concreto pre-identificato.
• Ripetibilità: la prescrizione normativa è caratterizzata dalla possibilità di avere applicazione reiterata nel tempo.

La nozione teoretica di fonte del diritto è una nozione sostanzialistica. Con ciò si intende dire che tale nozione è ricavata da elementi che attengono al contenuto del fatto o atto considerato e il modo in cui dispone; ci si sta disinteressando degli aspetti formali. Formale è ciò che attiene al procedimento di formazione di un atto. Gli aspetti formali sono predominanti nell’indagine dogmatica. In tale visuale, ogni atto approvato dalle due Camere del Parlamento vale come legge, anche se non ha quel contenuto generale, astratto, ripetibile, che sarebbe proprio di una fonte del diritto, ma, addirittura, ha il contenuto puntuale e concreto di un atto amministrativo.

Così, una legge che provvedesse a recare una disciplina per un singolo caso (legge provvedimento) non sarebbe fonte agli occhi del teoretico; lo sarebbe per il dogmatico, se siamo in un ordinamento in cui l’atto-legge è annoverato tra le fonti del diritto.

Concezione dogmatica delle fonti

La concezione dogmatica delle fonti è definibile come una concezione "prescrittiva"; essa considera fonti tutti e solo quei fatti e atti che l’ordinamento prescrive siano fonti. Fonti del diritto sarebbero solo le "fonti legali", ossia i fatti qualificati da una norma dello stesso ordinamento come idonei alla produzione di altre norme. Non può tuttavia del tutto escludersi l’ipotesi che il diritto oggettivo possa sorgere anche al di fuori di "forme e modi legali, per l’operare ineliminabile in qualsiasi esperienza giuridica di fonti extra ordinem".

Identificazione delle fonti normative

Dal punto di vista dogmatico, per sapere se un certo atto o fatto è fonte occorre conoscere se esso è o meno completato da una norma di riconoscimento. Nell’ordinamento italiano, in mancanza di un’elencazione esplicita, completa e tassativa delle fonti in Costituzione, è opportuno ricorrere, per una prima individuazione dei tipi di fonti, alle disposizioni preliminari al codice civile che, nei primi quattro articoli, enumerano, specificano e graduano tra loro: le leggi, i regolamenti, le norme corporative, gli usi, gli atti del Governo aventi forza di legge, le leggi di carattere costituzionale, il potere regolamentare del Governo e di altre autorità, subordinato, quest’ultimo, a leggi particolari ecc. La completezza di questa elencazione è stata certamente superata dall’intervento della Costituzione repubblicana.

Quest’ultima disciplina in proprie singole disposizioni, una serie di fonti nuove rispetto a quelle elencate nell’art 1 delle disposizioni preliminari, alcune delle quali del tutto sconosciute nell’esperienza repubblicana (es leggi regionali, statuti e regolamenti regionali, leggi di revisione costituzionale e altre leggi costituzionali, referendum abrogativo di leggi); altre invece che esistevano già, ma erano disciplinate diversamente o non erano disciplinate affatto (ad esempio le diverse forme di decreto).

Così l’art 1 delle disposizioni preliminari contiene oggi solo un elenco di larga massima, e comunque insufficiente, di quelle che sono le fonti del nostro ordinamento, elenco che deve essere integrato, tenendo presenti le numerose nuove fonti introdotte dalla Costituzione che uno dei quattro tipi di fonti elencati nell’art1 delle disposizioni preliminari (le norme corporative) e che la Costituzione, per la disciplina dei rapporti di lavoro, ha previsto una diversa tipologia di fonti (i contratti collettivi con efficacia erga omnes di cui all’art 39 Cost. previsione rimasta inattuata).

Nel nostro ordinamento una delle principali cause dell’esistenza di una pluralità di norme di riconoscimento è legata alla successione tra l’ordinamento prerepubblicano e quello attuale, che ha comportato il sovrapporsi, all’elenco delle fonti operato dal codice del 1942, delle norme sulla normazione contenute nella Costituzione. L’intervento della Costituzione repubblicana non esaurisce né preclude la nascita di nuove fonti. Si ritiene che le fonti di livello primario possano essere create con legge costituzionale e che la legge e gli atti aventi forza di legge possano creare a loro volta fonti di livello secondario.

Il nostro ordinamento ha assistito al nascere di fonti del diritto non contemplate in Costituzione e introdotte da legge o atto avente forza di legge, che sono andate ad arricchire il livello secondario delle fonti. Oltre che all’evento eccezionale e una tantum della definizione di un nuovo ordinamento costituzionale, la nascita di nuove fonti mediante la posizione di nuove norme sulla normazione è legata dunque all’evoluzione dell’ordinamento, nella quale può apparire conveniente o opportuno dotare determinati soggetti del potere di creare norme e dunque addivenire alla creazione di nuove fonti.

Le norme sulla formazione possono essere abrogate o modificate, con la conseguenza che le conseguenze che fonti un tempo previste non sono più vigenti o sono state modificate. Si può ricordare che una fonte disciplinata in Costituzione (la legge di amnistia e indulto) è stata riformata con legge di revisione costituzionale modificatrice dell’art.79 Cost. ossia la fonte "legge di amnistia e indulto" continua bensì ad esistere, ma per essa è richiesto un procedimento ben diverso da quello prescritto in precedenza, fino a farla assimilare quasi ad una legge costituzionale.

Rilevanza pratica dell’identificazione delle fonti

• Le fonti del diritto trovano come prima componente del loro regime le regole di interpretazione (art.12 disp. Prel.).
• È proprio delle fonti del diritto l’essere esenti da onere della prova, in quanto le si presume conosciute dal giudice.
• Solo le norme di diritto costituiscono parametro del giudizio: nelle singole controversie, non solo il giudice conosce il diritto, ma giudica solo secondo diritto.
• Solo le norme giuridiche sono capaci di determinare l’insorgere di due particolari qualificazioni dei fatti, quali l’antigiuridicità (o illiceità in senso oggettivo) e l’illegittimità, manifestazioni tipiche della relazione oppositiva che intercorre tra norma che regola o fatto regolato. L’antigiuridicità ricorre quando il fatto realizza i presupposti cui l’ordinamento ricollega una sanzione; l’illegittimità ricorre quando un fatto si manifesta in modi o forme diversi da quelli che sono per esso prescritte da una norma. Rientrano tipicamente in questa figura i vizi degli atti, e segnatamente degli atti amministrativi e degli atti normativi.
• Un’altra componente del regime proprio delle fonti del diritto è quella per cui solo la violazione di norme del diritto oggettivo ad opera di un giudice nell’esercizio della sua funzione, può costituire ragione per ricorrere avverso sentenze e provvedimenti giurisdizionali alla Corte di Cassazione – cui compete la funzione di "nomofiliachia", diretta ad assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme applicazione della legge. Mentre, laddove ad essere oggetto della cattiva applicazione giudiziale siano regole giuridiche non normative, la possibilità di ricorrere in Cassazione resta preclusa.

Tipologia e morfologia delle fonti del diritto

Fonti di cognizione

Le fonti di cognizione sono atti scritti, formati da pubbliche autorità, ma privi di contenuto normativo, esclusivamente rivolti al fine di realizzare condizioni di conoscibilità (o di migliore conoscibilità) del diritto oggettivo vigente. Fonte del diritto è solo il fatto produttivo e non già un fatto che renda meglio conoscibile la norma, indipendentemente da esso, già prodotta. Fonte di cognizione è in primis la stessa fonte di produzione, giacché un fatto inespressivo, insuscettibile di significare alcunché, non può porre od esprimere alcuna norma o regola. Vere e proprie fonti sono dunque le fonti di produzione e non anche le fonti di cognizione.

Fonti di produzione

Le fonti di produzione sono dunque solo quelle che dettano le regole che vanno a comporre il diritto oggettivo. Le fonti di produzione si distinguono a loro volta in:

• Fonti di produzione in senso stretto
• Fonti sulla produzione

Essendo il diritto oggettivo l’insieme delle norme che regolano la condotta dei consociati e delle norme costitutive della comunità stessa, sono fonti di produzione del diritto oggettivo quelle fonti che pongono le regole di condotta e le norme costitutive. Sono invece fonti sulla produzione quelle che regolano altre fonti, ossia che dettano norme che riguardano altre fonti.

Fonti sulla produzione

Le fonti sulla produzione sono un ampio genere che può essere articolato in fonti che pongono:

• Norme di riconoscimento
• Norme sulla produzione in senso lato

Norme di riconoscimento sono quelle che definiscono quali abbiano ad essere le fonti di un determinato ordinamento, ad esempio imputando ad un determinato soggetto il relativo potere normativo. Norme sulla produzione in senso lato sono quelle che disciplinano qualsiasi altro aspetto concernente fonti, ad esempio che dettano le regole sull’interpretazione o sulla successione nel tempo tra fonti.

All’interno delle fonti di produzione va fatta un’altra suddivisione che non riguarda il contenuto, ma la natura; è quella tra fonti-fatto e fonti-atto, e riguarda le fonti di produzione in senso stretto. Le fonti di produzione si presentano in genere come fonti-atto; le fonti di produzione possono presentarsi sia come fonti-atto sia come fonti-fatto. La distinzione si fonda sulle diverse caratteristiche che l’elemento della volontarietà manifesta nelle due ipotesi.

Fonti-atto e fonti-fatto

Le fonti-atto sono frutto di un processo rivolto intenzionalmente alla creazione di un risultato normativo. L’autore della fonte pone in essere il procedimento di formazione di quella fonte con la coscienza e l’intenzione di realizzare un atto normativo. Le fonti-fatto sono il risultato di un processo che non include una consimile verità. Si pensi alla consuetudine: è l’effetto della ripetizione costante e uniforme nel tempo di un comportamento, cui si associa il convincimento, il chi lo pone in essere, della sua giuridica doverosità. In tal caso, l’intendimento soggettivo della pluralità di soggetti che assume quel comportamento non è mai quello di creare una nuova norma. Ogni consuetudine la produce involontariamente.

Concetti di atto, disposizione e norma

Al tema delle fonti-atto afferisce la problematica della definizione dei concetti di atto, disposizione e norma.

Atto è un termine che ha un duplice significato:

• Come attività disciplinata da norme, rivolta allo scopo o al conseguimento di un risultato, ovverosia atto come procedimento.
• Il risultato dell’attività, o del procedimento, è l’atto nella sua altra eccezione, quella di atto come documento.

La legge del Parlamento è "atto" sia perché è attività rivolta alla formazione del documento legislativo, sia perché è il risultato del procedimento, ossia la legge come documento legislativo. Si noti che nel caso della forma documentale della legge, la forma-documento riflette la forma-procedimento, cioè reca menzione degli adempimenti procedurali fondamentali. A ciascun atto normativo corrisponde un determinato procedimento di formazione, ossia una data forma-procedimento (es. tipo legge: la cui forma procedimento è la risultante del positivo compimento delle fasi di iniziativa, approvazione da parte di ambo le camere, promulgazione da parte del capo dello stato, pubblicazione, previste nel rispettivo procedimento; tipo-regolamento governativo: la cui forma procedimento è data dall’avvenuta approvazione da parte del consiglio dei ministri, dall’emanazione ad opera del capo dello stato e dalla pubblicazione nella gazzetta ufficiale). I vizi dell’atto-attività o del procedimento sono vizi formali; i vizi dell’atto documento sono vizi sostanziali. L’atto documento è redatto in parti o sezioni, titoli, articoli, commi, fino all’unità minima che è il singolo enunciato o disposizione.

Disposizione è un enunciato normativo dotato di senso autonomo, contenuto nel testo di un atto normativo. Essa può essere:

• Coincidente col testo di un articolo o di un comma
• Coincidente con una parte di articolo o di un comma

Essa è l’unità o il minimo semantico del discorso normativo. Una norma può anche nascere dal combinato disposto di più disposizioni.

Il sistema delle fonti del diritto

Il sistema delle fonti del diritto è proprio degli ordinamenti giuridici di tipo legislativo, in quanto, supponendo una formazione riflessa e cosciente sulla produzione giuridica, rinviene nella legge la fonte principale delle regole di formazione e di trasformazione dell’ordinamento. Si delinea così un sistema gerarchico di fonti negli ordinamenti caratterizzati dal primo affermarsi nel continente europeo dello stato moderno rappresentativo a Costituzione flessibile e regime politico accentrato, nei quali la legge formale è la fonte a competenza generale, superiore ad ogni altra e virtualmente illimitata, espressione della sovranità ed onnipotenza del Parlamento.

È dunque negli ordinamenti di tipo legislativo che la gerarchia si afferma e al cui vertice si colloca la legge formale parlamentare. Il criterio gerarchico ordina le fonti secondo la loro forza, definibile come l’efficacia che è propria di ciascun tipo di fonte. Forma tipica e forza formale, intesa come capacità innovativa (forza attiva) e come resistenza al sopravvento di forze successive (forza passiva o resistenza) si corrispondono e la gerarchia delle fonti descrive esattamente un assetto politico nel quale la diversa forza di ciascun tipo di atto normativo dipende dalla collocazione che in quell’assetto assume il potere normativo di cui l’atto è espressione.

Da essa va distinto il "valore di legge" inteso come regime giuridico cui è sottoposto l’atto. Leggi e atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni sono sottoposti solo al sindacato della Corte Costituzionale ex art.134.

L’introduzione della "forma legale costituzionale" rappresenta l’elemento di perturbazione dello schema gerarchico; si dovrebbe rileggere l’art.1 delle preleggi, integrando la scala gerarchica con l’aggiunta di un livello ulteriore e superiore, in forza del quale la Costituzione prevale sulla legge, perché questa le deve essere conforme, la legge prevale sul regolamento e tutte prevalgono sulla consuetudine.

Un simile schema non tiene conto che la Costituzione si interessa anche delle fonti del diritto. In particolare, crea le fonti, le individua, ma al tempo stesso le conforma e le condiziona. Proprio portando l’attenzione sulle fonti, come fatti (positivamente riconosciuti) o come atti (positivamente disciplinati), e dunque come fattispecie delle norme sulla produzione, il gradualismo si spezza; e diventa percepibile l’autonomo rilievo della fonte di produzione e della sua disciplina (fonte sulla produzione) come medio necessario e positivamente imprescindibile per la creazione dogmatica della norma. Ma, percepito il ruolo della fonte sulla produzione, la progressione dinamica delle fonti non può più essere intesa come degradare da norma superiore a norma inferiore. È questa la visuale che rende concepibile un rapporto tra le fonti che non sia o non sia solo di gerarchia, e che mostra come l’introduzione della forma legale costituzionale porti ancor di più in sé il germe di uno sgretolamento dello schema gerarchico. Anzitutto attraverso la rottura dell’unitarietà della forza di legge e la detronizzazione della legge. "La capacità creativa di diritto della legge si arresta solo nei confronti delle fonti di ordine costituzionale". "È una rettifica, rivelandosi suscettibile di risolvere dall’interno lo stesso sistema gerarchico solitamente inteso".