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Ma allora quale efficacia hanno i limiti posti dalla decretazione d’urgenza della l.400/1988?il decreto-legge è

sempre riducibile al modello disegnato dall’art 77?

il problema sembra concernere la compatibilità tra disposizioni costituzionali sulle fonti e disposizioni

- di legge ordinaria sulla formazione. Non è dimostrato che le norme costituzionali sulla normazione

primaria esauriscano l’ambito della disciplina relativa a quest’ultima. Può ben darsi che la legge

ordinaria istituisca fonti a sé concorrenziali o comunque finisca per escludere sé medesima dalla

disciplina di determinate materie, purché ciò contrasti con specifiche ed espresse disposizioni

costituzionali.

Il Decreto da strumento eccezionale di formazione è divenuto mezzo ordinario, quasi soppiantando

- la stessa legge formale. Esso appare come un tipo normativo primario, di per sé a competenza

generale, che subisce eccezioni e sottrazioni di competenza. Atto normativo primario che risulta del

tutto irriducibile al modello disegnato nel primo e secondo capoverso dell’art. 77 Cost: strumento

straordinario l’uno e strumento ordinario l’altro.

=> il “tipo” decreto-legge non può più essere considerato un tipo unico e unitario di atto normativo

(legislativo), ma che di decreti legge si devono annoverare due diversi tipo o sottotipi che sono dotati di

caratteristiche differenziali: un decreto-legge dunque, ORDINARIO e un decreto-legge STRAORDINARIO-

Prospettare una simile distinzione può essere utile per una comprensione del tema rappresentato

dall’efficacia vincolante dei limiti sanciti per il decreto-legge dell’art15 della l.400. Efficacia vincolante che può

essere negata solo rispetto al decreto-legge “straordinario”, adottato nei casi di necessità assoluta,

indifferibile. Rispetto a casi che potrebbero legittimare la deroga o sospensione provvisoria delle norme

costituzionali sui diritti fondamentali o sull’ordine delle competenze, rappresentando il decreto legge l’unico

strumento di chiusura.

Ma nel caso di relativa necessità (ipotesi decreto legge come strumento ordinario) ben può accadere che

la legge ordinaria stabilisca limiti ulteriori di legittimità, dato il rapporto istituzionale che intercede tra

Parlamento e Governo e la conseguente condizionalità che ogni legge esplica nei confronti degli atti

legislativi del Governo su cui essa verta.

Fino alla sent. N.29 del 1995, i decreti una volta convertiti in legge erano in ogni caso considerati assorbiti

dalla legge di conversione (novazione della fonte) e, prima della conversione, non poteva essere esperito, se

non, ove possibile, nel brevissimo tempo (60 giorni) della loro vigenza, alcun controllo sui presupposti e sugli

eventuali vizi. Con la sent.29/1995 si pone una pietra miliare nel senso della sindacabilità in ogni tempo dei

decreti legge, con riferimento al presupposto della necessità e urgenza.

Il vizio di “evidente mancanza” dei presupposti è rilevabile in ogni tempo, indipendentemente dalla

sopravvenuta legge di conversione. Anzi, rende quest’ultima invalida sia pure solo pro parte, in quanto

convalida – per i sessanta giorni – il decreto e non già pro futuro.

La sent.n.171/2007 ha dichiarato l’incostituzionalità di un decreto legge convertito per l’evidente difetto dei

suoi presupposti di legittimità.

Ma anche l’Incompetenza Sostanziale del decreto legge è stata ritenuta passibile del controllo di

costituzionalità. Nella sentenza n.161/1995, la Corte esercita un controllo su di un preteso vizio di

incompetenza sostanziale del decreto-legge, negando peraltro che la materia referendaria non possa essere

disciplinata da decreto-legge. La Corte ammette implicitamente che il sindacato possa esercitarsi ogni qual

volta il decreto abbia violato limiti di materia anche indirettamente desumibili dalle norme costituzionali.

INTERAZIONE o REITERAZIONE del decreto-legge. L’art15 della l.400/1988 vieta la rinnovazione delle

disposizioni dei decreti legge quali sia stata negata la conversione in legge con il voto contrario di una

delle due Camere. Nelle altre ipotesi il Governo potrebbe rinnovare le disposizioni di un decreto-legge non

convertito, sempre che sussistano i presupposti di necessità e urgenza. Ora, a fronte del crescente ricorso

alla reiterazione, la Corte dapprima rileva che la modifica della disciplina impugnata ad opera dell’ultimo

decreto di una catena che si è venuta svolgendo nelle more del giudizio di costituzionalità determina il

trasferimento della quaestio al decreto legge in vigore (e non ancora convertito) se il contenuto

normativo non è mutato. Ove invece nella nuova disciplina il contenuto precettivo essenziale del decreto

legge impugnato fosse mutato, la Corte restituirebbe gli atti al giudice a quo per il riesame della rilevanza.

Con l’ord. N.197/1996 la Corte solleva davanti a sé la questione relativa a quest’ultimo per il fatto che ha

rinnovato attraverso la reiterazione l’efficacia di norme decadute, a seguito della mancata conversione di un

precedente decreto-legge che la prevedeva.

Viene in questione proprio la RIPRODUZIONE O REITERAZIONE dei decreti legge.

Nella sentenza nella quale è più forte la condanna della prassi della Reiterazione (sent. N360/1996)), la

Corte indica le condizioni perché una interazione possa dirsi legittima:

a) DIVERSITA’ SOSTANZIALE DEI CONTENUTI NORMATIVI

b) PRESUPPOSTI GIUSTIFICATIVI NUOVI DI NATURA STRAORDINARIA

Se il decreto vigente al momento del giudizio ha introdotto variazioni formali e sostanziali rispetto ai decreti

impugnati, il giudizio non può essere trasferito su di esso. Viceversa, il trasferimento è possibile se il

contenuto precettivo essenziale o la formulazione letterale di una disposizione del decreto impugnato siano

stati riprodotti in una disposizione del decreto vigente. 15

Comunque il divieto di Reiterazione è facilmente aggirabile: basta dimostrare la persistente necessità e

urgenza del provvedere, sia pure fondata su diversi motivi. Tutto sta nella persuasività della motivazione. La

sent.360/1996, fa salvi i decreti già convertiti in legge o che sono per essere convertiti alla data della

decisione, esplicando di fatto una valenza solo pro futuro e rientrando per questo aspetto sostanzialmente

tra le decisioni monitorie (invito al Parlamento e al Governo). Resta il fatto che, per essere effettivo, il

sindacato della Corte sulla iterazione dei decreti legge dovrebbe intervenire prima della conversione o

sanatoria.

Altri atti legislativi del Governo:

a)Atti adottati dal Governo in caso di guerra

La dottrina tende ad assimilare tali atti ai decreti delegati intendendo il conferimento dei poteri da parte del

Parlamento come delegazione, non sottoposta però ai limiti dell’art.76. Vi è però chi ritiene che questi atti

andrebbero invece assimilati ai decreti-legge e si fonderebbero non sulla norma generale dell’art.77 ma sullo

speciale conferimento dei poteri effettuato dalle Camere che autorizzano il Governo a disporre anche in

deroga a norma formalmente costituzionali.

Lo stato di guerra legittima la sospensione delle garanzie dei diritti e delle libertà (in particolare della stampa

e personale). E l’art.78 si pone anche come norma di chiusura dell’ordinamento: primato del Parlamento in

quanto abilitato a stabilire lo stato di eccezione.

b) Decreti di Amnistia e Indulto ( ma occorre precisare che, per effetto della l.cost. n.1/1992, l’art.79 Cost.

prevede ora che l’amnistia e l’indulto siano concessi mediante la legge).

Tali decreti erano concessi con decreto del presidente della Repubblica su legge di delegazione delle

camere. L’oggetto della delega qui era già definito dalla Costituzione (esercizio delegato al presidente della

repubblica).

c) I Decreti Legislativi di Attuazione degli Statuti Speciali

E’ opportuno parlare di una competenza attribuita al Governo da disposizioni di rango costituzionale (quali gli

statuti speciali). Si ha una competenza specifica del Governo per l’adozione di norme di attuazione degli

statuti delle Regioni ad autonomia speciale. Le norme di attuazione sono considerate appartenere ad una

competenza riservata oppure come fonti atipiche o a procedimento rinforzato.

La l.400/1988 non menzione questa potestà del Governo, e in particolare non estende ad essa l’esclusione

dal controllo della Corte dei Conti. I decreti di attuazione non sono idonei ad abrogare, modificare, derogare

leggi e atti a queste equiparati se non nella materia di propria competenza ad essi esclusivamente riservata.

Ora, questo decreti di attuazione sono stati ritenuti sindacabili dalla Corte costituzionale e possono in alcuni

casi costituire parametro di legittimità nel giudizio costituzionale.

IL REFERENDUM ABROGATIVO

Il REFERENDUM popolare è un tipico istituto di democrazia diretta attraverso il quale il corpo elettorale è

chiamato – su iniziativa di cinquecentomila elettori o di cinque Consigli Regionali – a deliberare

sull’abrogazione totale o parziale di una legge o di un atto avente forza di legge (art.75).

Hanno diritto di partecipare al referendum tutti i cittadini chiamati ad eleggere la Camera dei deputati. Per la

validità della consultazione popolare si richiede la partecipazione della maggioranza degli aventi diritto, e

quanto alla maggioranza necessaria per la deliberazione, la maggioranza dei voti validamente espressi.

L’art.75 rinvia alla legge ordinaria la determinazione delle “modalità di attuazione del referendum”.

L.352/1970 : Con tale legge è stato istituito un “Ufficio centrale per il referendum” presso la Corte di

Cassazione con il compito di controllare la regolarità e la legittimità delle richieste, ferma restando la

competenza della Corte Costituzionale a giudicare della loro ammissibilità. All’ufficio centrale spetta

propriamente il controllo sulla conformità delle richieste alle norme della legge n.352/1970 e in particolare la

verifica se il numero delle firme valide raggiunga o meno il minimo di cinquecentomila.

Spetta al Presidente della repubblica dichiarare con decreto (in questo caso assume natura normativa e

prelegislativa) l’avvenuto abrogazione referendaria. Questo atto fa propria la prescrizione risultante dal

referendum che abbia avuto esito positivo, disponendo l’abrogazione

Il REFERENDUM ABROGATIVO si configura come fonte del diritto. A ciò non osta il suo carattere

unidirezionale, in quanto abrogare non significa non disporre, ma semmai disporre diversamente. Qualora

infatti il Parlamento non si attivi subito dopo l’abrogazione referendaria, il vuoto così generato andrò colmato

dagli interpreti e dai giudici. => si determina una normativa di risulta frutto della saldatura tra referendum e

disciplina legislativa residua.

L’USO NORMALE DEL REFERENDUM DOVREBBE ESSERE DETERMINATO DA UNA SITUAZIONE

STRAORDINARIA.

Ma mentre per il decreto-legge il presupposto della straordinarietà è condizione di validità dell’atto, per il

referendum esso è condizione per l’innesto dell’ordinato e indolore dell’istituto, complessivamente

riguardato come manifestazione normativa immediata e diretta di “volontà popolare”, nell’ordinamento

democratico-rappresentativo. Se per il Decreto la sanzione è giuridica, per il referendum la sanzione è solo

politica. 16

L’abuso del referendum può risultare da un uso eccessivo, quantitativamente sovrabbondante rispetto alla

caratteristica di eccezionalità dell’istituto, o da un uso distorto, non per eccesso quantitativo, ma

qualitativo.

E’ noto il fenomeno dei REFERENDUM MANIPOLATIVI esplicitamente censurato dalla Corte costituzionale

a partire dalla sentenza n.36/1997, ove si è affermato il principio dell’inammissibilità di richieste ablatorie che

si propongono, mediante al soppressione di mere locuzioni verbali, peraltro inespressive di qualsiasi

significato normativo.., () la sostituzione della norma abroganda con una assolutamente diversa, non

derivante direttamente dall’estensione di preesistenti norme o dal ricorso a forma auto integrative, ma

costruita attraverso la saldatura di frammenti lessicali eterogenei”.

Il criterio valutativo elaborato dalla giurisprudenza costituzionale è di tipo sostanzialistico e si incentra

sull’accertamento del fatto che l’abrogazione prodotta dal referendum sia o meno diretta a provocare

l’espansione di norme già presenti nella disciplina della materia e, quindi, se e in qual misura l’effetto residuo

dell’abrogazione popolare o la sua risultante venga ad inserirsi nel solco di scelte già compiute dal

legislatore.

L’estrema delicatezza di questa verifica, la non linearità delle applicazioni del criterio in parola e l’esistenza

nella giurisprudenza costituzionale di indirizzi non facilmente compatibili non consentono di considerare

sufficientemente salvaguardato il profilo della unilateralità della fonte referendaria, meglio garantibile facendo

leva su di un criterio d’ordine incentrato sulla individuazione nella disposizione della entità minima che può

essere presa ad oggetto dal quesito referendario.

Va osservato che ad essere censurata attraverso il criterio antimanipolativo, l’ordinazione del quesito

abrogativo allo scopo di causare una trasformazione della normativa residua, determinando la “sostituzione

della norma abroganda con altra assolutamente diversa, non derivante diversamente dall’estensione di

preesistenti norme o dal ricorso a forme auto integrative”.

La MANIPOLAZIONE è vizio delle funzione referendaria.

Il REFERENDUM sarebbe inoltre un atto normativo dotato di un particolare vincolo di contenuto, che può

individuarsi nella “puntualità”, ossia nella richiesta omogeneità sostanziale dell’oggetto su cui verte.

La funzione abrogativa del Referendum consiste nel disporre e non nel provvedere, dal momento che

“abrogare” significa “disporre diversamente”, ossia “disporre negativamente”.

Ora il controllo sulla ammissibilità, per quanto attiene la conformità ai parametri della eccezionalità e della

puntualità, può essere assicurato solo attraverso la motivazione del quesito referendario. La motivazione

attiene propriamente alla precisazione dell’oggetto del referendum, la cui esigenza già risulta dalla recente

novella 15 maggio 1995, n.173, la quale, integrando l’art.32, legge n.352/1970, prevede che “l’ufficio centrale

stabilisce altresì, sentiti i promotori, la denominazione della richiesta di referendum da riprodurre sulla parte

interna delle schede di votazione, al fine dell’identificazione dell’oggetto del referendum; trattandosi di

un’eccezionalità puntuale, dalla motivazione dovrebbe inferirsi, ad una, eccezionalità dell’uso e puntualità

dell’oggetto. Si tratta ovviamente di un processo in fieri.

Si deve anticipare la considerazione per cui il progressivo ampliamento dei limiti posti all’esperibilità del

mezzo referendario si è risolto in un’operazione di sensibile riduzione della capacità operativa dello stesso

sul versante della sua forza attiva e in un certo ridimensionamento dello stesso sul versante della sua forza

attiva e in un certo ridimensionamento della sua equiparazione alle fonti primarie. A questo fenomeno si è

accompagnato il riconoscimento di una forza superlegislativa sul lato passivo.

Più specificatamente, la corte ha sottolineato “la peculiare natura del referendum, quale atto-fonte

dell’ordinamento”, “Il referendum manifesta una volontà definitiva e irripetibile”.

In una più recente decisione è stato precisato che un eventuale ripristino della disciplina abrogata dal popolo

ad opera del legislatore sarebbe oggetto di scrutinio nel giudizio di legittimità costituzionale sulle leggi,

adombrandosi così un vizio di costituzionalità della legge riproduttiva verosimilmente per violazione degli artt.

1 e 75 cost.

Tale “maggior forza” dal lato della resistenza a futuri interventi legislativi va correttamente limitata alla sola

ipotesi che la legge posteriore riproduca la normativa già abrogata dal popolo.

Fatto salvo questo, però, il legislatore che volesse re intervenire ex post sul tessuto normativo inciso dal

referendum sarebbe libero di farlo in ogni altro modo, sia adottando una legge che colmasse il vuoto

normativo provocato dall’abrogazione popolare, sia modificando la normativa immediatamente conseguente

ad un’abrogazione referendaria di tipo parziale. Si tratta oggi di una questione assai aperta.

Espressamente prevista dall’ordinamento è la possibilità che venga sospesa l’efficacia abrogativa del

referendum ex art 75 Cost. L’art.37 della legge n.352/1970 prevede che nel decreto con cui dichiara

l’abrogazione della legge o dell’atto avente forza di legge, Il Presidente della Repubblica possa ritardare

l’entrata in vigore dell’abrogazione per un termine non superiore a 60 giorni dalla data della pubblicazione.

Va detto però che sia pur transitoriamente l’effetto ottenuto è quello di una permanenza in vigore della

normativa abrogata, pervenendo quindi nei sessanta giorni ad un risultato molto prossimo a quello

conseguibile attraverso la riproduzione ex post della normativa abrogativa per via referendaria. 17

FONTI A COMPETENZA COSTITUZIONALMENTE RIENTRANTI NEL C.D. LIVELLO PRIMARIO

Possono essere collocate al c.d. livello primario alcune fonti a competenza costituzionalmente riservata,

quali i regolamenti parlamentari e i regolamenti degli altri organi costituzionali.

L’autonomia degli organi costituzionali si fonda sull’assunto che la disciplina di tutto quanto riguarda

l’organizzazione e il funzionamento di tali organismi dovrebbe essere rilasciato alla libera determinazione

degli stessi, salve sempre le norme costituzionali.

La nostra Costituzione contempla i regolamenti parlamentari come atti distinti delle due Camere,

stabilendo per la loro adozione, la maggioranza assoluta. Ciò basta a distinguerli dalle leggi.

Ai regolamenti parlamentari è riservata la competenza in materia di organizzazione e funzionamento delle

Camere e procedimento legislativo (artt.64 e 72).

L’art.64, oltre a non riprodurre la qualificazione internistica dei regolamenti parlamentari, non rilascia alla

Camere la definizione delle modalità di approvazione degli stessi, stabilendo in particolare che ciascuna

“Camere adotta il proprio regolamento a maggioranza assoluta dei suoi componenti”. A ciò si aggiunge

l’obbligo di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, oggi previsto dagli stessi regolamenti parlamentari.

Bisogna tener conto che è lo stesso art.72 Cost. a definirne l’ambito principe di applicazione, là ove prevede

che ogni disegno di legge “presentato ad una Camera è, secondo le norme del suo regolamento,

esaminato da una commissione e poi dalla Camera stessa, che l’approva articolo per articolo e con

votazione finale” – aggiungendo la possibilità che i regolamenti parlamentari possano introdurre norme in

vario modo derogatorie rispetto a quelle che disciplinano il procedimento ordinario di approvazione delle

leggi.

Si ritiene che le ricordate previsioni costituzionali, attraverso il rinvio operato ai regolamenti parlamentari,

fondino in realtà una riserva di competenza in loro favore, in ragione della quale è escluso l’intervento di

fonti diverse, ivi compresa la stessa legge ordinaria. La nostra Carta si configura come Costituzione rigida

fa sì che quella riserva non possa essere infranta dall’intervento di fonte diversa, se non a pena

dell’illegittimità di quest’ultima.

Ai regolamenti parlamentari va riconosciuta nel nostro ordinamento quella condizione di primari età propria

degli atti legislativi, che si sostanzia nell’immediata subordinazione alle sole norme costituzionali.

La Corte costituzionale ha ormai da tempo escluso (sent.154/1985) che norme dei regolamenti parlamentari

possano divenire oggetto di una questione di legittimità costituzionale e, essere scrutinate nell’ambito del

sindacato di costituzionalità da essa esercitato su “leggi e atti aventi forza di legge dello Stato e delle

Regioni”.

A ciò si aggiunge la sent.9/1959 che ha ad esse negato anche l’attitudine a divenire parametro nel

medesimo giudizio di costituzionalità, mercè il ricorso alla figura della norma interposta.

Assai dubbia è la riconducibilità dei regolamenti parlamentari nel novero degli atti legislativi le cui norme

risultino suscettibili di abrogazione mediante referendum abrogativo ex art.75 Cost, ancorché la mancata

proposizione di richieste referendarie aventi ad oggetto queste norme e, conseguentemente, di pronunzie

del giudice di ammissibilità e la non irresistibilità delle ragioni addotte a sostegno dell’esclusione.

Affini ai regolamenti parlamentari possono ritenersi i regolamenti della Corte costituzionale, in quanto

espressione dell’autonomia normativa di organo supremo.

E’ la legge ordinaria di attuazione dell’art.137, cpv, cost a prescrivere che “la Corte può disciplinare

l’esercizio delle sue funzioni con regolamento approvato a maggioranza dei suoi componenti e che “norme

integrative possono essere stabiliste dalla Corte nel suo regolamento” con riferimento al procedimento,

reiectus: ai procedimenti che si svolgono davanti ad essa. Risulta inoltre prescritta l’approvazione a

maggioranza dei suoi membri e la sottoposizione all’obbligo di pubblicazione.

Appare però preferibile la tesi secondo la quale in fondamento della potestà regolamentare della Corte viene

ritrovato, ad una, nella posizione dell’organo e nel disposto combinato dell’art1, legge cost 11 marzo 1953,

n.1 (che attribuisce alla “legge ordinaria emanata per la prima attuazione delle predette norme costituzionali”

– che è poi la legge n.87/1953 – uno speciale “valore costitutivo”) e dell’art. 14 al, legge n.87/1953, il quale,

attribuendo alla Corte la potestà “di disciplinare l’esercizio delle sue funzioni con regolamento approvato a

maggioranza dei suoi componenti”, eleverebbe quest’ultimo ad atto normativo primario, non abrogabile o

modificabile neppure da legge ordinaria o disciplinante materia ad esso costituzionalmente “riservata”.

Quanto da ultimo sostenuto appare riferibile solo alla disciplina delle funzioni della Corte. Solo in questo

ambito l’eventuale legislazione ordinaria assume valore dispositivo o, se si vuole, suppletivo rispetto alla

potestà normativa primaria della Corte.

Per quanto riguarda invece la potestà regolamentare del Presidente della Repubblica, essa non sembra

possa ritenersi dotata di “valore”normativo primario, perché non solo il suo fondamento si trova nella legge

ordinaria (l077/1948), ma perché non si rinviene in Costituzione o in altra legge costituzionale alcuna

previsione relativa all’istituzione e all’organizzazione dell’ufficio in quanto apparato strumentale e operativo

dell’organo Presidente della Repubblica. La competenza dello stesso Presidente sembra perciò ridursi alla

produzione di norme di dettagli, come tali prive di valore primario. 18

Distinzione tra le disposizioni regolamentari concernenti i “servizi” della Presidenza, che assumono carattere

attuativo rispetto alla legge che li disciplina, e i regolamenti interessanti gli uffici cui spettano i compiti

connessi all’esercizio delle funzioni del presidente della Repubblica. Rispetto a questi ultimi la corte

Costituzionale ha ritenuto che si fondino sulla Costituzione, ossia sull’esigenza di “consentire un efficiente

esercizio delle funzioni presidenziali”.

Sembra da escludere la possibilità che l’eventuale regolamento del parlamento in seduta comune possa

disciplinare parti rilevantissime della sua organizzazione e del suo funzionamento.

Altra ipotesi problematica quanto a collocazione nel livello primario è costituita dai regolamenti delle

autorità indipendenti. Ma è indiscutibile la mancanza di un fondamento anche indiretto di tali atti nella

costituzione. Le leggi istitutive delle autorità tendono a porsi come leggi di carattere organizzatorio, come

norme sulla normazione, attribuendo alle Autorità un potere regolamentare o comunque il compito di

promuovere la formazione di regole da parte dei soggetti attivi nel settore interessato. Si ha qui una sorta di

autolimitazione della legge, che attribuisce ad altre fonti la competenza per la normazione di certi settori. Ma,

in questo caso, non v’è alcuno ostacolo ad una riappropriazione della materia da parte della legge. La

presunta fungibilità tra legge ed atti di Autorità indipendenti è sempre relativa e per certi aspetti presenta

similitudini con il rapporto che si instaura tra la legge e i regolamenti governativi nelle materie oggetto di un

processo di delegificazione.

Di dubbia collocazione nel livello primario appaiono essere alcuni atti quali i decreti presidenziali recettizi,

le ordinanze di necessità e urgenza, le c.d. ordinanze legislative, i bandi militari.

Ipotesi classica di Decreto Presidenziale Recettizio è quella della dichiarazione dell’avvenuta abrogazione

referendaria che può essere considerato atto normativo collocabile al livello primario.

Altra ipotesi è quella del Decreto Presidenziale Di Ratifica di un Trattato Internazionale, contenente il

relativo “ordine di esecuzione”.

Le nome internazionali pattizie necessitano di un atto fonte di quest’ultimo che le recepisca. Di regola la

ricezione avviene attraverso lo strumento “dell’ordine di esecuzione” contenuto o nella legge di

autorizzazione alla ratifica del trattato ovvero nel decreto presidenziale di ratifica.

Si ritiene che l’atto fonte che opera la ricezione ha, nei due casi, valore rispettivamente, legislativo-primario e

normativo-secondario. Ma, se si ammette che sia sufficiente il decreto presidenziale di ratifica e non sia

necessaria la legge di esecuzione, tale decreto non potrà non assumere valore paralegislativo. Lo stesso

discorso vale per gli idonei atti (normativi) di adattamento che permettono di attribuire efficacia

nell’ordinamento interno ai c.d accordi in forma semplificata (che si perfezionano cioè al momento della

conclusione prescindendo dalla ratifica).

Maggiori problemi si presentano rispetto alle ordinanze di necessità e urgenza. Si tratta di atti di autorità

amministrative, per materie e fini genericamente indicati dalla legge, che si differenzierebbero da ogni altro

atto amministrativo perché il loro contenuto non è prestabilito da una previa norma, ma discrezionalmente

determinabile.

Le ordinanze di necessità e urgenza incontrano anche limiti oggettivi, oltre a quelli cronologici.

La Corte Costituzionale ha ristrutturato il potere di ordinanza prefettizio, escludendo che esso possa incidere

su diritti costituzionali garantiti o su materie riservate alla legge. Ma questi limiti oggettivi non escludono che

le ordinanze possano incidere sulla legislazione “non riservata” e manifestare valore legislativo, se si nega,

nel nostro ordinamento, la completa identificazione di riserva relativa di legge e principio di legalità

sostanziale e soprattutto se si ammettono per ordinanze prefettizie in materia di riserva relativa di legge.

Ora, secondo la giurisprudenza, il provvedere in deroga o sospensione alla legge, l’incidere eccezionalmente

su di essa, non integra la forza di legge, non comporta innovazione legislativa di sorta. Queste ordinanze

non sarebbero da annoverare tra le fonti in quanto non modificherebbero alcuna norma preesistente, ma si

limiterebbero a provvedere alla situazione concreta cui occorre far fronte.

In senso contrario non può però non osservarsi che il limite dei “principi generali del diritto” richiamato per le

ordinanze di necessità e urgenza caratterizza la potestà legislativa regionale “esclusiva” o “piena”, a fronte

della “concorrente” o “complementare” (anch’essa vincolata ai principi generali, oltre che ai principi

fondamentali della materia), che non di meno restano sempre potestà legislative. Inoltre la stessa

giurisprudenza costituzionale, pur negando il valore legislativo delle ordinanze di necessità e urgenza, ha

richiamato la distinzione tra atti necessitati e ordinanze necessitate. Entrambi fondatisi sull’urgente

necessità, ma i primi emessi in attuazione di norme legislative che ne prefissano il contenuto, le seconde

nell’esplicazione di poteri solo genericamente prefigurati dalle norme che li attribuiscono e perciò suscettibili

di assumere vario contenuto, per adeguarsi alle mutevoli situazioni. Nelle ordinanze si manifesta perciò una

maggiore discrezionalità nel quid e nel quomodo dell’adozione del provvedimento. Ammettere la legittimità di

tali ordinanze equivale ad ammetterne tutte la loro potenzialità paralegislativa. Se sono normative e se

consentono interventi limitativi dei diritti fondamentali garantiti da riserva assoluta di legge in casi e con

modalità non previste dalla legge, esse non possono non essere atti dotati di valore legislativo. Ma, se sono

atti necessariamente derogatori, a nulla vale negarne la natura normativa o paralegislativa, se non proprio

per distruggerne qualsiasi fondamento di legittimità. 19

Occorre distinguere la qualificazione formale dalla qualificazione strutturale, o contenutistico-sostanziale

dell’atto. E’ indubbio che le ordinanze si presentino dal punto di vista formale come veri e propri atti

amministrativi e che devono rispettarne le condizioni. Ma, se sotto il profilo strutturale è possibile rinvenire

in esse i caratteri dell’atto normativo, come atto che pone prescrizioni ripetibili o che incide su prescrizioni già

di per sé dogmaticamente considerate normative, allora a nulla vale ridurle ad atti amministrativi per negarne

il valore normativo.

Andrebbe posto il problema della sindacabilità delle ordinanze da parte della Corte costituzionale, sempre

che non si voglia ritenere questo un caso tipico di scissione tra “forza” e “valore” di legge.

Il “valore” legislativo viene negato da giurisprudenza e dottrina prevalente, sicché le ordinanze sono soggette

al controllo dei giudici ordinari od amministrativi.

Dalle ordinanze di necessità e urgenza si è soliti distinguere le ordinanze c.d. legislative, contrapposte

appunto alle altre che sarebbero amministrative.

Esse sono previste dagli artt. 216 e 217 t.u.p.s., possono essere adottate dal Ministro dell’Interno, dai prefetti

o da autorità militari sul presupposto della dichiarazione dello “stato di pericolo pubblico” o dello “stato di

guerra”, a loro volta indicibili con decreto del Ministro dell’Interno, con l’assenso del capo del governo, o dei

prefetti per delegazione.

E’ difficile differenziare queste ordinanze dalle c.d. ordinanze amministrative, in quanto entrambe possono

operare anche in deroga alle leggi vigenti. Lungo una linea di continuità si possono collocare i Bandi

Militari: essi sono riconosciuti come atti aventi valore di legge della zona, sia pure limitatamente alle materie

attinenti alla legge e alla procedura militare di guerra come pure agli ordinamento giudiziari militari.

L’applicazione di questi atti legislativi è subordinata alla intervenuta dichiarazione di guerra, per cui il

fondamento di forza di legge ad essi attribuita potrebbe rinvenirsi nell’art.78 Cost.

Alla naturale limitazione temporale si affiancano limitazioni spaziali, ma si riconosce il valore derogativo nei

confronti delle leggi di tali atti.

I Contratti Collettivi di Lavoro ,con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il

contratto collettivo si riferisce, si sarebbero collocati a livello primario, qualora fosse stata data attuazione

all’art.39 Cost.

La Costituzione infatti sottopone la stipulazione e l’efficacia erga omnes dei suddetti contratti a due

condizioni:

a) che i sindacati contraenti abbiano ottenuto la personalità giuridica mediante al registrazione

b) che la stipulazione sia affidata ad una rappresentanza unitaria composta in modo proporzionale al

numero degli iscritti ai vari sindacati stipulanti

C’è l’attuale inesistenza di configurare contratti collettivi dotati di efficacia erga omnes abbia determinato una

situazione atipica.

Unici contratti collettivi che possano oggi stipularsi sono perciò quelli di Diritto Comune (libro IV c.c.), efficaci

limitatamente ai soggetti iscritti alle associazioni che li stipulano. Strutturalmente non sono però dissimili dai

contratti collettivi con efficacia erga omnes.

Ma, il risultato di escludere altre fonti nell’ambito della propria competenza si sarebbe potuto raggiungere in

diritto positivo solo con l’attuazione dell’art 39 Cost., sicché le’eventuale affermazione della paralegislatività

di tali atti normativi non implicherebbe affatto il riconoscimento per essi del valore legislativo.

Né ebbe fortuna il tentativo, operato dal legislatore di delegare al Governo la potestà di recepire i contratti di

diritto comune aventi determinati caratteri e contenuti, attribuendo così di fatto forza di legge ai suddetti

contratti (legge n.741/1959).

Ma, in linea di fatto, i contratti collettivi hanno esteso la loro efficacia oltre i contraenti, e in linea di diritto,

le leggi e la giurisprudenza hanno fatto ad essi spesso rinvio.

Si pensi alla previsione dell’art 2113 c.c., per cui non sono valide rinunzie e transazioni che hanno ad

oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o

accordi collettivi.

I contratti collettivi di diritto comune vengono assunti come parametri di giudizio per determinare, ex art36

cost, il livello di retribuzione che sia proporzionale al lavoro espletato e sufficiente ad assicurare a sé e alla

famiglia un’esistenza libera e dignitosa.

Nonostante l’art39 non sia stato attuato nella sua gran parte, da esso può trarsi il fondamento della

autonomia collettiva, ossia delle categorie economiche, produttive, professionali intese come gruppi idonei

ad organizzarsi in base alla specificità dell’attività economica.

Autonomia collettiva che va intesa come corollario della libertà sindacale, che può relativamente

riconoscersi anche in carenza di attuazione delle condizioni particolari stabilite per il suo ordinario

manifestarsi. In mancanza dell’attuazione dei meccanismi saranno allora i sindacati di fatto predominanti

che potranno esercitare una potestà che la Costituzione riconosce e garantisce.

L’effettività è criterio retrospettivo di legittimità, che permette di attribuire ai singoli contratti collettivi la

natura di fonti del diritto ogni volta che essi vengano osservati proprio in quanto espressione di potestà

normativa collettiva. 20

I CONTRATTI COLLETTIVI DI FATTO affermatisi come valevoli erga omnes sono fonti atipiche, in

quanto diverse e distinte dai contratti collettivi ex srt 39, ma giustificate e fondate sull’autonomia

collettiva riconosciuta allo stesso art 39 cost.

La Corte Costituzionale sembra propendere per una soluzione nella quale, mantenendosi per ferma la

garanzia nelle associazioni sindacali di regolare i conflitti di interesse che sorgono tra le categoria mediante il

contratto, sia ammessa la possibilità di leggi che pongano principi che perseguano le finalità ed attuino i

valori di cui agli artt. 3cpv, 35, 1e2 cpv, 36 e 37 cost., ma che non compromettano l’autonomia collettiva.

La legislazione può disporre dunque solo principi, ma tutta la restante disciplina deve essere rilasciata alla

contrattazione collettiva.

Una “sorta di riserva” nella disciplina dei rapporti di lavoro sembra dunque spettare alla contrattazione

collettiva in quanto fonte principale e ordinaria della disciplina. E questa soluzione non vale solo nei rapporti

tra contratti collettivi ex art 39 cost e la legge ordinaria, ma anche tra contratti collettivi atipici che riescano ad

affermarsi in fatto con efficacia generale, e legge ordinaria.

STATUTI E LEGGI REGIONALI

In base alla nuova formulazione dell’art123 Cost, introdotta con la legge costituzionale 22 novembre 1999, lo

statuto delle Regioni di diritto comune è deliberato dal Consiglio regionale a maggioranza assoluta

dei suoi componenti, con due deliberazioni successive adottate ad intervallo non minore di due mesi.

Il Governo ha la possibilità di promuovere la questione di legittimità costituzionale sugli statuti regionali

dinnanzi alla Corte Costituzionale entro trenta giorni dalla loro pubblicazione.

A questo controllo se ne può accompagnare un altro di tipo politico che si sostanzia nella sottoposizione a

referendum popolare qualora entro tre mesi dalla sua pubblicazione ne faccia richiesta un cinquantesimo

degli elettori della regione o un quinto dei componenti del consiglio regionale. Lo statuto sottoposto a

referendum non è promulgato se non è approvato dalla maggioranza dei voti validi.

In base alla nuova formulazione dell’art 123 cost che non prevede più che lo statuto debba essere approvato

con legge della repubblica, non sembra esservi più dubbio sulla sua natura di atto regionale.

La Corte ha inoltre precisato che riguardo agli statuti regionali non si è in presenza di carte costituzionali, ma

solo di fonti regionali a competenza riservata e specializzata, cioè di statuti di autonomia.

Alla prescritta maggioranza assoluta necessaria per l’approvazione si accompagna la previsione della

duplice deliberazione adottata ad intervallo non minore di due mesi, nonché la possibilità, riservata ad una

frazione del corpo elettorale o ad una minoranza consiliare, di sottoporre lo statuto a referendum. C’è la

previsione di un contenuto necessario e relativamente riservato che, almeno in tale ambito, permette di

affermare la superiorità dello statuto rispetto alla legge regionale.

Lo Statuto deve determinarla forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento

della Regione, regolare l’esercizio del diritto d’iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti

amministrativi della regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali, nonché disciplinare il

Consiglio delle autonomie locali. Quale organo di consultazione fra la Regione e gli enti locali. A ciò si

aggiunga la riserva di statuto prevista dall’art 122 cost, nella nuova formulazione per cui il Presidente della

Giunta Regionale, salvo che lo statuto regionale disponga diversamente, è eletto a suffragio universale e

diretto.

Se lo statuto fosse ritenuto vincolante la legislazione regionale in ogni sua parte, potrebbe ipotizzarsi la

violazione dell’art 117 cost che, dopo aver riservato una serie di materie alla competenza esclusiva dello

stato, attribuisce una seconda serie di materie alla Regione in forma di legislazione concorrente, per poi

riconosce su tutte le altre materie la potestà legislativa in via esclusiva alla Regione. Anche qui vi è una

distinzione di competenze tra statuto e leggi regionali e non gerarchia.

Né in termini gerarchici può essere letto il rapporto tra lo Statuto e la Legislazione statale. In questa

direzione può essere riguardata anche la nuova formulazione dell’art 123, 1°comma per cui gli Statuti

debbono essere “in armonia con la Costituzione” e non anche con “le leggi della Repubblica”. La Corte ha

ora precisato che gli statuti regionali devono rispettare puntualmente ogni disposizione della costituzione, ma

devono anche rispettarne lo spirito, in nome dell’armonia con la Costituzione. Ciò che ha trovato conferma

nell’affermazione che gli statuti dovranno essere in armonia con i precetti e i principi tutti ricavabili dalla

costituzione (sent196/2003).

Appare indiscutibile e confermato dalla l.cost. n.1/1999 che le disposizioni statuarie costituiscano il frutto

dell’autonomia spettante alle Regioni, esercitata in una sfera di competenza riservata. La potestà statuaria,

pur limitata e vincolata ex art 123 cost, risulta esercitata in una sfera di competenza riservata, sicché l’atto

nel quale il suo esercizio si traduce non sembra riducibile entro uno schema generato nel quale sia possibile

affermare la superiorità della legge statale.

La stessa superiorità dello statuto rispetto alla legge regionale risulta non completamente ricostruibile

secondo lo schema gerarchico. Ciò non toglie che le disposizioni statuarie, almeno per ciò che riguarda il

contenuto necessario ex art 123 cost., costituiscano un limite per la potestà legislativa regionale la cui

violazione si tradurrebbe mediatamente in violazione della Costituzione. Le norme prodotte dagli statuti

regionali ordinari sono Norme Interposte fra la Costituzione e le leggi regionali. 21

Gli Statuti delle Regioni ad Autonomia Differenziata sono invece adottati con legge costituzionale, anche se,

per la modificazioni delle disposizioni statuarie, la legge costituzionale 2/2001 prevede la consultazione della

Regione interessata e la non esperibilità del referendum costituzionale nazionale. Il nuovo art 116 Cost

conferma l’attribuzione di forme e condizioni particolari di autonomia alle Regioni già attualmente a statuto

speciale. La norma transitoria contenuto nell’art 10 della suddetta legge costituzionale prevede che sino

all’adeguamento dei rispettivi statuti, le disposizioni in essa contenute si applichino anche alle Regioni a

statuto speciale ed alle province autonome di Trento e Bolzano limitatamente alle parti in cui prevedono

forme di autonomia più ampie rispetto a quelle attribuite.

Ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia possono essere attribuite anche ad altre Regioni in tutte

le materie che l’art.117 Cost attribuisce alla competenza concorrente di Stato e Regioni nonché in un altro

limitato numero di materie riservate dallo stesso art117 alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.

Se dunque per le Regioni già a statuto speciale le forme di autonomia differenziata continueranno ad essere

disciplinate dai rispettivi Statuti, per le altre Regioni “ulteriori forme e condizioni di autonomia” potranno

essere definite da leggi ordinarie adottate sulla base di un’intesa fra Stato e Regioni.

Al principio di competenza può essere ricondotto anche il rapporto tra leggi statali e leggi regionali. Il Riparto

di competenza tra Legge Statale e Legge Regionale è costruito dalla stessa Costituzione come forma di

competenza-concorrenza.

Il riparti di competenze tra Stato e Regioni è stato di recente modificato con l’art3 della legge cost 3/2001 che

ha sostituito integralmente l’art117 cost, capovolgendo il criterio di ripartizione. Il nuovo riparto viene

definito attraverso l’enumerazione di diciassette materie la cui disciplina è demandata alla competenza

esclusiva dello Stato, seguita dall’individuazione di una seconda serie di materie per le quali è attribuita alle

Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla

legislazione dello Stato (legislazione concorrente). Su tutte le altre materie la potestà legislativa spetta in via

esclusiva alle Regioni.

L’art 1 della legge n 131/2003 precisa che costituiscono vincoli alla potestà legislativa dello Stato e delle

Regioni, quelli derivanti dalle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute, da accordi di

reciproca limitazione della sovranità, dall’ordinamento comunitario e dei trattati internazionali.

L’art117, nella nuova formulazione, prevede anche che le Regioni e le Province autonome di Trento e

Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti

normativi comunitari. E provvedono all’attuazione e all’esecuzione degli accordi internazionali e degli atti

dell’Unione Europea. Nelle materie di sua competenza, la Regione può concludere accordi con Stati e intese

con enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e con le forme disciplinati dalla legge dello Stato.

Spetta allo stato emanare regolamenti nelle materie di competenza esclusiva, salva la possibilità di delega

alle Regioni, mentre alle regioni spetta la competenza regolamentare in ogni altra materia.

La Funzione legislativa Regionale è esercitata da un’unica camera, il Consiglio Regionale. La legge

regionale viene promulgata dal Presidente della Giunta, pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione e

riprodotta nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Il termine vacatio per l’entrata in vigore è i quindici giorni

che decorrono dalla pubblicazione nel Bollettino Ufficiale.

Entro sessanta giorni dalla pubblicazione della legge regionale, il Governo può promuovere la questione di

legittimità costituzionale dinnanzi alla Corte costituzionale (art127,1°comma Cost). La stessa possibilità è

data dalla Regione, quando ritenga che una legge o un atto avente valore di legge dello Stato o di un’altra

Regione leda la sua sfera di competenza.

Il tipo “legge regionale” si configura in generale come fonte a competenza specializzata, delimitata non solo

territorialmente ma anche in relazione alle materie che spettano alla Regione ora in via concorrente, sulla

base dell’elenco contenuto nel nuovo art 117, ora in via esclusiva, in quanto non comprese nella

competenza esclusiva dello Stato né in quella concorrente.

Entro i limiti generali segnati dall’art 117 Cost, la potestà legislativa regionale può dunque distinguersi in

ESCLUSIVA e CONCORRENTE.

La prima è espressione di una potestà pienamente riservata “che esclude l’intervento di leggi statali anche a

carattere generale” (Ripartizione orizzontale di competenza); la seconda è espressione di una potestà

legislativa distributivamente riservata allo Stato per la determinazione dei principi fondamentali dei vari

settori e alla Regione per la disciplina vera e propria del settore, secondo la Ripartizione Verticale di

competenza.

La Potestà esclusiva Regionale assume carattere generale e residuale potendosi esprimere in tutte quelle

materie che non sono riservate espressamente alla potestà esclusiva statale o alla legislazione concorrente.

La potestà bipartita o concorrente incontra l’ulteriore limite dei principi fondamentali stabiliti dalla legislazione

statale. Rispetto a questo tipo di potestà legislativa, si pone l’ulteriore problema determinato dall’ipotesi di un

mancato intervento statale per la determinazione dei principi fondamentali. In questo caso deve ammettersi

la possibilità di ricavare i principi dal sistema delle leggi statali (corte cost sent.n.282/2002), sempreché essi

siano compatibili con il nuovo sistema delineato dal Titolo V, che ruota attorno al principio della competenza

regionale. In mancanza dei principi fondamentali compatibili con il nuovo sistema, la potestà regionale, pure

22

concorrente, non potrebbe però essere “arrestata”, con la conseguenza che le Regioni ben possano

legiferare senza dover aspettare la posizione di nuove principi da parte della legge statale.

In ordine alla definizione delle materie, occorre segnalare la sentenza 303/2003 in tema di infrastrutture ed

insediamenti produttivi strategici.

La Corte parte dalla considerazione del rovesciamento completo della tecnica del riparto delle competenze

operato dal nuovo art 117, in base al quale sono ora affidate alle Regioni, oltre alle funzioni concorrenti, le

funzioni legislative residuali. “In questo quadro, limitare l’attività unificante dello Stato allo sole materie

espressamente attribuitegli in potestà esclusiva o alla determinazione dei principi nelle materie di potestà

concorrente significherebbe bensì circondare le competenze legislative delle Regioni di garanzie ferree, ma

vorrebbe anche dire svalutare istanze unitarie che giustificano una deroga alla normale ripartizione di

competenze.

Un elemento di flessibilità è indubbiamente contenuto nell’art118 1° comma Cost, il quale si riferisce

esplicitamente alle funzioni amministrative, ma introduce per queste un meccanismo che finisce col rendere

meno rigida la stessa distribuzione delle competenze legislative, là dove prevede che le funzioni

amministrative, generalmente attribuite ai Comuni, possano essere allocate ad un livello di Governo diverso

per assicurarne l’esercizio unitario, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.

Quando l’istanza di esercizio unitario trascende anche l’ambito regionale, la funzione amministrativa può

essere esercitata dallo Stato. Ciò non può restare senza conseguenze sull’esercizio della funzione

legislativa, giacché il principio di legalità conduce logicamente ad escludere che le singole Regioni possano

organizzare e regolare funzioni amministrative attratte a livello nazionale e ad affermare che solo la legge

statale possa attendere ad un compito siffatto.

I principi di sussidiarietà ed adeguatezza convivono con il normale riparto delle competenze legislative

contenute nel Titolo V e possono giustificarne una deroga solo se la valutazione dell’interesse pubblico

sottostante all’assunzione di funzioni regionali da parte dello Stato sia proporzionata, non risulti affetta da

irragionevolezza alla stregua di uno scrutinio stretto di costituzionalità e sia oggetto di un accordo stipulato

con la Regione interessata.

E’ resa attiva una vocazione dinamica della sussidiarietà, che consente ad essa di operare come fattore di

flessibilità di quell’ordine in vista del soddisfacimento di esigenze unitarie. Ciò impone di annettere ai principi

di sussidiarietà e adeguatezza una valenza procedimentale.

In base al principio di sussidiarietà, quando un’attività amministrativa non può che essere svolta dallo Stato,

è a quest’ultimo che spetta adottare le leggi per regolarla e amministrarla, anche oltre l’ambito delineato

dall’art.117 2°comma cost. In questi ultimi casi le leggi statali potranno essere sottoposte ad uno scrutinio

stretto da parte della Corte costituzionale, rivolto a verificare la ragionevolezza e la proporzionalità

dell’intervento, nonché la sussistenza delle altre condizioni, prima fra tutte il raggiungimento dell’intesa con la

Regione, indicate nella sentenza 303/2003.

L’art 134 Cost – “La Corte costituzionale giudica sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle

leggi e degli atti aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni” – sembra prevedere come categoria

generale “gli atti aventi forza di legge” della Regione.

Per escludere gli atti legislativi regionali, l’art 134 avrebbe infatti dovuto esprimersi nei seguenti

termini:”..delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello stato e delle leggi delle Regioni”.

Ad essa si accompagna la nuova formulazione dell’art127, 2° comma cost, introdotta con l’art8 della legge

cost. n3/2001, che prevede la possibilità per la Regione di promuovere la questione di legittimità

costituzionale quando ritenga che una legge o un atto avente valore di legge dello Stato o di un’altra

Regione leda la sua sfera di competenza.

Il problema vero riguarda in ogni caso l’ammissibilità di atti legislativi regionali – equiparati alla legge

regionale – in analogia con quanto previsto per lo Stato (decreti delegati e decreti-leggi). L’argomento

principale contro l’ammissibilità è costituito dalla affermata “inderogabilità con legge ordinaria, dell’ordine

costituzionale delle competenze”, essendo la potestà legislativa regionale attribuita ai soli Consigli regionali

da norme formalmente costituzionali.

La possibilità di delegare alla Giunta l’esercizio della funzione legislativa potrebbe essere affermata sulla

base del principio generale secondo cui il soggetto od organo titolare di una potestà o di un potere può

sempre delegarne l’esercizio ad altro soggetto od organo, al quale invece non sarebbe consentito

subdelegare, salvo nell’uno e nell’altro caso esplicito divieto o, rispettivamente, esplicito permesso. La

possibilità del ricorso alla decretazione d’urgenza potrebbe invece sostenersi sulla base del principio

generale secondo il quale, nell’ipotesi di necessità, imprevedibilità, urgenza e improrogabilità del provvedere,

i soggetti ed organi titolari del potere di direzione politica, ossia del potere esecutivo, possono ed anzi

debbono sostituirsi ai soggetti ed organi rappresentativi delle comunità titolari del potere normativo.

In senso diverso si esprime l’art32 della l.62/1953 che, nel provveder la decretazione d’urgenza per le

Regioni a statuto ordinario, la ritiene esercitabile solo attraverso provvedimenti amministrativi, idonei cioè a

derogare o sospendere, ma non ad abrogare o modificare disposizioni o norme legislative.

Anche la decretazione d’urgenza statale ha valenza ed efficacia solo sospensive. 23

Nello stesso senso può essere ricordata la giurisprudenza costituzionale (sent 69/1983) che non si è

mostrata favorevole all’ammissibilità della delegazione legislativa né a quella dei decreti legge reagendo alla

prassi seguita dalla Regione siciliana di adottare atti con forza di legge non propriamente riconducibili alle

figure del decreto legislativo delegato e del decreto legge, ma aventi i principali caratteri di una e dell’altra.

Tendenzialmente la negazione dell’ammissibilità di atti che possano essere propriamente definiti come

“aventi forza di legge”, non deve indurre a ritenere che non esistano atti normativi regionali primari diversi

dal tipo “Legge”. Atti cioè che possono ritenersi dotati di valore legislativo. Si allude alle deliberazioni

abrogative referendarie e ai regolamenti consiliari.

Con il referendum regionale abrogativo di leggi deve considerarsi atto avente forza di legge (regionale), in

quanto istituzionalmente idoneo all’abrogazione di leggi, analogamente al referendum nazionale.

I Regolamenti consiliari, adottati dal Consiglio Regionale, nei quali trovano disciplina dettagliata gli aspetti

inerenti al funzionamento del Consiglio stesso, che hanno la propria enunciazione di massima negli statuti.

Possono considerarsi atti normativi, in quanto si riconosca l’efficacia esterna di tutte o almeno di alcune delle

loro norme. Ma l’analogia tra i due tipi (regolamenti delle Camere nazionali e Regolamenti dei Consigli delle

Regioni Ordinarie) sembra attenuarsi non poco ove si dubiti, per i secondi,, della riserva di competenza per

la disciplina di determinate materie. La Corte costituzionale ha negato ai regolamenti consiliari “valore di

legge” ai fini della sottoponibilità del proprio sindacato (sent.288/1987).

IL LIVELLO SECONDARIO. I REGOLAMENTI DELL’ESECUTIVO

La fonte secondaria dovrebbe essere descritta come dotata di una forza attiva e passiva minore di quella

della legge e qualificata da un rapporto con la legge riassunto nella formula del principio di legalità.

Ma l’analisi del diritto positivo permette di trarre conclusioni analoghe a quelle già esaminate per i c.d. livelli

“primario” e “costituzionale”: pluralizzazione del tipo fonte secondaria; dissociazione dell’efficacia normativa

attiva e passiva; tendenza alla specializzazione del singolo atto fonte secondario rispetto alla materia su cui

esso deve incidere.

Il regolamento, secondo u’antica definizione, sarebbe atto amministrativo dal punto di vista soggettivo e

formale, ma legislativo dal punto di vista materiale, in quanto costitutivo del diritto oggettivo; oppure atto

normativo diverso dalla legge, “a questa in genere subordinato, sì da risultare privo di forza e comunque di

valore legislativo”.

La previsione in termini generali dei regolamenti quali fonti del diritto si rinviene nelle disposizioni preliminari.

A livello costituzionale indicazioni si traggono dall’art.87, 5° comma, che prevede che i regolamenti siano

emanati dal presidente della Repubblica, nonché dall’art 117,6° comma che limita la potestà regolamentare

del governo alle sole materia sulle quali lo Stato ha potestà legislativa esclusiva.

Con specifico riferimento ai REGOLAMENTI GOVERNATIVI, l’attribuzione della relativa potestà al Governo

si rinviene nell’art17 della legge 3 agosto 1988 n.400 che ha regolato ex novo la materia.

I Regolamenti Governativi vengono deliberati dal Consiglio dei Ministri. Tutti i regolamenti debbono inoltre

recare la denominazione di regolamento ed essere sottoposti al visto e alla registrazione della Corte dei

Conti. I regolamenti sono quindi inseriti nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica

Italiana, pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale, ed entrano in vigore dopo un periodo di vacatio di quindici giorni

dalla pubblicazione.

A) I REGOLAMENTI ESECUTIVI che disciplinano “l’esecuzione delle leggi e dei decreti legislativi, nonché

dei regolamenti comunitari”. Essi sono diretti a porre norme secondarie e complementari rispetto alle leggi

cui si riferiscono. “Funzione interpretativa della legge”.

B) I REGOLAMENTI DI ATTUAZIONE E INTEGRAZIONE, per l’attuazione e l’integrazione delle leggi e dei

decreti legislativi recanti norme di principio, esclusi quelli relativi a materie riservate alla competenza

regionale. Si ipotizza, in questo caso, che l’atto legislativo di riferimento contenga solo norme di principio e

dunque si afferma la possibilità di intervento regolamentare limitatamente alle ipotesi di riserva relativa di

legge.

Ora questi regolamenti sembrano rappresentare norme sostanzialmente primarie e per questa ragione di è

anche dubitato sulla legittimità costituzionale della loro previsione.

La secondarietà come subordinazione della legge appare comunque in crisi se riferita ai regolamenti

integrativi; sembra confermata la dissoluzione inevitabile che lo schema gerarchico subisce una volta che

una fonte si caratterizzi nel senso della competenza.

C) REGOLAMENTI INDIPENDENTI che possono intervenire nelle materie in cui manchi la disciplina di leggi

o di atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di materie riservate alla legge. Questi regolamenti

disciplinano autonomamente una certa materia

Questo presupposto potrebbe venire meno e potrebbe sostenersi l’illegittimità costituzionale della previsione

di tali regolamenti, ove si affermasse una generale presunzione di competenza normativa obbligatoria del

Parlamento e l’inesistenza di settori normativi che non siano coperti da riserva di legge (principio di legalità

sostanziale generalizzato). 24

D) REGOLAMENTI DI ORGANIZZAZIONE per l’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni

pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge. Questi regolamenti riguardano la materia

dell’organizzazione dei pubblici uffici, coperta ex art 97 Cost da riserva di legge.

E’ da rilevare che tale materia, almeno per quanto riguarda i Ministeri,a seguito della legge 15 marzo 1997

n59 art13, non è più soggetta alla disciplina dei tradizionali regolamenti di organizzazione, avendo assunto la

qualità di Materia Delegificata. Il suddetto articolo ha aggiunto all’art 17 della l.400/1988 un comma 4-bis, in

base al quale l’organizzazione e il funzionamento dei Ministeri sono regolati con regolamenti emanati ai

sensi del 2° comma del medesimo articolo, su proposta del Ministro competente d’intesa col Presidente del

Consiglio dei Ministri e con il Ministro dell’economia e delle finanze.

L’art 4 del d.lgs n.300/1999 prevede ora che tali regolamenti raccolgano tutte le disposizioni normative

relative a ciascun ministero e che le restanti norme vigenti siano abrogate con effetto dell’entrata in vigore

dei regolamenti medesimi.

E) REGOLAMENTI “IN DELEGIFICAZIONE”( o “autorizzati”), per la disciplina delle materie, non coperte da

riserva assoluta di legge prevista dalla Costituzione, per le quali le leggi della Repubblica, autorizzando

l’esercizio della potestà regolamentare del Governo, determinano le norme generali regolatrici della materia

e dispongono l’abrogazione delle norme vigenti, con effetto dell’entrata in vigore delle norme regolamentari.

Il regolamento IN DELEGIFICAZIONE si sostituisce alle precedenti disposizioni contenute nelle leggi o negli

atti aventi forza di leggi. Legge che demanda al regolamento il potere di disporre qualcosa in più di quanto

non si posa fare con i regolamenti tipici, ossia il potere di “abrogare” precedenti disposizioni legislative.

La DELEGIFICAZIONE si caratterizza comunque per la presenza di un elemento comune alle diverse

fattispecie: “la facoltà concessa da una legge ordinaria ad un organo del potere esecutivo, ad un ente

pubblico e ad un’autorità indipendente di regolare una determinata materia in deroga alla legislazione

vigente, adottando una disciplina sostitutiva di quella già dettata dalla legge”.

 si caratterizza per il trasferimento-dismissione da parte del legislatore di una materia ad una sede

diversa da quella parlamentare.

-Secondo una prima accezione, la DELEGIFICAZIONE va definita come “dismissione di una disciplina di

una determinata materia o attività ad opera di norme contenente in fonti legali”, siano esse di primo o

di secondo grado. In questo senso presuppone una rinuncia da parte dello Stato a disciplinare materie o

attività, in quanto ritenute non più meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento. => deregulation: lo scopo è

quello di ridurre la disciplina pubblica di una materia o attività limitando il potere di porre regole da parte dei

pubblici poteri e quindi anche dell’esecutivo.

-Nel suo secondo significato (in senso tecnico) la delegificazione consiste nel trasferimento della funzione

normativa dalla sede legislativa statale ad altra sede. Ove tale trasferimento avvenga nei confronti della

potestà legislativa regionale e delle altre fonti di autonomia territoriale si potrà parlare di DECENTRAMENTO

LEGISLATIVO.

=>Ciò che è certo è che in entrambi i casi NON SI VERIFICA DISMISSIONE DELLA DISCIPLINA

GIURIDICA, BENSI’ TRASFORMAZIONE DELLA FONTE DI DIRITTO ABILITATA A PORLA.

Il 2° comma dell’art17 prevede i Regolamenti in Delegificazione: “con decreto del presidente della

Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il Consiglio di Stato, sono emanati i

regolamenti per la disciplina delle materie, non coperte da riserva assoluta di legge prevista dalla

Costituzione, per le quali le leggi della Repubblica, autorizzando l’esercizio della potestà regolamentare del

Governo, determinando le norme generali regolatrici delle materie e che dispongono l’abrogazione delle

norme vigenti, con effetto dell’entrata in vigore delle norme regolamentari”.

=> Si assiste così al fenomeno di una norma primaria destinata ad essere modificata o abrogata da una

secondaria e si è voluto giustificare ciò riconoscendo nella norma di rinvio una sorta di Delega (di qui la

denominazione di Regolamenti Delegati) che il legislatore ha voluto affidare all’esecutivo.

Meglio abbandonare tale definizione al fine di evitare confusione col fenomeno dei decreti legislativi delegati

che non sono regolamenti, ma atti equiparati alla legge.

Il fenomeno della delegificazione potrebbe essere spiegato attraverso la tesi del DECLASSAMENTO,

enunciata per giustificare l’abrogazione di norme poste da fonti secondarie, in base alla quale la legge nel

momento in cui si pone degrada se stessa o altre norme primarie a regolamento o a norme regolamentari.

Una più raffinata versione della tesi è quella della DISPOSITIVITA’ delle norme legislative stabilita da una

legge contemporanea o successiva alle norme rese dispositive.

Secondo la prevalente dottrina, il fenomeno abrogativo non dovrebbe essere giustificato dal Declassamento,

bensì con riferimento alle previsioni della legge attributiva di una speciale competenza regolamentare,

legge che subordina l’abrogazione delle preesistenti norme di legge al fatto dell’entrata in vigore dei

regolamenti autorizzati ad intervenire sulla materia. L’incidenza del regolamento su norme poste da fonti

primarie viene così giustificata con riferimento sia alla determinazione delle norme generali regolatrici

della materia sia alla prevista (e predisposta) abrogazione delle norme di legge disposta dalla legge

autorizzante. E si pone la necessità che le norme legislative attribuenti tali poteri indichino con precisione

la legislazione derogabile o modificabile al momento dell’entrata in vigore dei regolamenti. 25

L’effetto abrogativo dunque dovrebbe essere già precisato nella sua estensione materiale della legge, pur

essendo sospensivamente condizionato dall’entrata in vigore delle norme regolamentari. Proprio per

questo, le disposizioni di legge che saranno abrogate dovrebbero essere individuate una per una nella legge

autorizzante.

Nel sistema delle fonti i REGOLAMENTI IN DELEGIFICAZIONE si porrebbero dunque come fonti

secondarie che sono in grado di spiegare effetti abrogativi rispetto a norme poste da fonti di grado superiore,

in quanto ciò sia specificatamente previsto da norme legislative che dettino i criteri di regolazione della

materia.

In tal modo verrebbe rispettato il PRINCIPIO DI LEGALITA’ che costituisce il limite al potere esecutivo e ai

pubblici poteri diversi dal legislativo, imponendo che l’esplicazione dell’autorità trovi il proprio fondamento

positivo, oltre che al proprio limite negativo, in una previa norma che di solito si ritiene debba essere posta

dalla legge formale o da atto ad essa equiparato.

La questione diviene più complessa con riferimento alla riserva di legge che si ha quando una norma

costituzionale attribuisce una determinata materia alla sola legge formale (o ad atti equiparati

nell’interpretazione affermatasi in prassi), sottraendola alla disciplina di altre fonti. Come può giustificarsi

in tale ambito l’intervento della potestà regolamentare del Governo?Si può partire dalla distinzione tra

Riserva Assoluta e Riserva Relativa. Nel primo caso la riserva comporta esclusione di formazione

regolamentare (es artt.13,14,15,80,81 Cost).

Nel secondo caso ciò che si richiede è solo che la legge detti una disciplina di principio regolando gli aspetti

essenziali della materia in modo da circoscrivere la discrezionalità dell’autorità amministrativa nelle’esercizio

dei poteri normativi ed amministrativi attribuiti dalla legge: es art 23 (nessuna p0restazione personale o

patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge), nonché gli artt.41,42,44,97 Cost.

Si comprende come il Regolamento in Delegificazione possa si operare in materia coperta da riserva di

legge ma solo se si tratta di riserva relativa e cioè in quei casi in cui l’esigenza di garantire i diritti individuali

e gli istituti costituzionalmente tutelati viene soddisfatta attraverso l’individuazione di norme generali

regolatrici della materia.

La legittimità dei REGOLAMENTI IN DELEGIFICAZIONE deve ritenersi subordinata:

a) all’assenza di riserva assoluta di legge

b) l’autorizzazione legislativa all’esercizio della potestà regolamentare

c) la determinazione delle norme generali regolatrici della materia

d) la contestuale abrogazione delle norme vigenti con effetto dell’entrata in vigore delle norme

regolamentari.

Ma lo schema così delineato non è stato rispettato dalla prassi legislativa. Vero è che il richiamo al 2°comma

dell’art17 compare in quasi tutti i preamboli dei decreti presidenziali che dispongono in deroga alla legge, ma

l’invocazione del suddetto articolo si è di fatto trasformata in una mera invocazione formale diretta a

qualificare il potere regolamentare di una volta attribuito come comprensivo della facoltà di derogare alle

leggi vigenti nella misura indicata dalle clausole abilitanti.

E il Consiglio di Stato ha di fatto avallato questa tendenza non ritenendo necessario che la legge di

delegificazione indichi puntualmente le disposizioni di legge abrogabili.

Si intende fare riferimento alla legge 59/1997 art.20 che, su base di legge annuale di semplificazione,

prevede l’adozione di regolamenti in delegificazione rivolti a disciplinare i procedimenti amministrativi sulla

base di principi e criteri fissati in parte dallo stesso articolo comma 5, e in parte dalle singole leggi annuali. Il

Governo deve pre3sentare al Parlamento il relativo disegno di legge entro il 31 gennaio di ogni anno.

La Semplificazione di discosta dalla l.400 implicando da un lato il ricorso alla delegificazione come

strumento di formazione continua e dall’altro vanificando la stessa possibilità di indicazione delle norme

generali regolatrici della materia per l’effetto dell’eterogenesi degli oggetti investiti dal processo di

semplificazione-delegificazione.

In questa legge è disciplinata la fase dell’iniziativa ed è previsto il parere delle Commissioni parlamentari

competenti sugli schemi di regolamento. Per quanto riguarda la decorrenza sugli effetti abrogativi, essa

risulta diversamente disciplinata in quanto l’entrata in vigore dei regolamenti adottati sulla base della legge

annuale di delegificazione è soggetta ad un diverso termine di 60 giorni dalla data di pubblicazione.

La suddetta disciplina è stata modificata dalla prima legge di semplificazione approvata per il 1998 che

prevede che il Governo, sentita la Conferenza unificata Stato-Regioni-Città, individui direttamente, in sede di

attuazione della delegificazione, i procedimento o gli aspetti del procedimento relativi a funzioni e servizi che

possono essere autonomamente disciplinati dalle Regioni e dagli enti locali. L’individuazione dei suddetti

procedimenti è quindi rimessa alla valutazione del Governo in sede di attuazione, sia pure con la

consultazione della Conferenza unificata.

Sempre in base alla legge 59/1997, la legge annuale di semplificazione deve contenere le norme di delega o

delegificazione necessarie per la compilazione di testi unici.

Il TESTO UNICO è una raccolta di testi normativi, emanati successivamente nel tempo e riguardanti

determinate materie. 26

1) IL TESTO UNICO DI COORDINAMENTO O NORMATIVO O INNOVATIVO contenuto in atti aventi

la forza e il valore della normatività oggetto di unificazione, coordina fra loro testi normativi

preesistenti, apportando eventuali modifiche in modo da assicurare la loro organicità. In questa

categoria rientrano sia il testo unico legislativo, che ah ad oggetto disposizioni precedentemente

comprese in leggi ordinarie e assume la forma o della legge ordinaria o del decreto legislativo, sia il

testo unico adottato con regolamento avente ad oggetto disposizioni regolamentari, sia il testo unico

“Misto” adottato dal Governo per attuare il programma di riordino delle normative legislative e

regolamentari in determinate materie indicate dalla legge 50/1999 e dalle future leggi di

semplificazione.

2) TESTO UNICO DI MERA COMPILAZIONE O INTERPRETATIVO i cui effetti giuridici e il cui regime

non sono equiparabili a quelli delle disposizioni da esso unificate e coordinate. Questo non rientra

tra gli atti legislativi del Governo. In quanto privo di valore e forza paragonabile alle disposizioni che

ne formano oggetto, nel caso di contrasto tra le disposizioni contenute nel testo unico interpretativo

e quelle originarie, sono queste ultime a prevalere. I testi unici redatti dal Governo in difetto di delega

legislativa, ma preceduti da legge di autorizzazione; i testi unici di leggi costituzionali emanati dal

Governo; i testi unici di leggi delle Regioni emanati con atto non legislativo del consiglio o con atto

della giunta regionale.

Anche per quanto riguarda i TESTI UNICI, la legge n.50/1999 ha inciso profondamente secondo quanto

previsto dall’art7 della legge 50:

a) le Camere definiscono gli indirizzi per l’adozione del programma di riordino delle norme legislative e

regolamentari sulle materie oggetto di testi unici

b) vengono fissati principi e criteri direttivi con valore transitorio fino alla data di entrata in vigore di una

legge generale sull’attività normativa

c) si prevede una deliberazione del consiglio dei ministri previo parere del Consiglio di Stato entro 30

giorni dalla richiesta

d) è previsto il parere obbligatorio delle commissioni parlamentari entro 45 giorni dal ricevimento dello

schema, seguito da una deliberazione ulteriore del consiglio dei ministri.

e) Il testo unico viene emanato con d.p.r., su proposta del presidente del consiglio e del ministro per la

funzione pubblica

Importante è poi la previsione del 6°comma dello stesso art7, per cui le disposizioni contenute nei testi unici

non possono essere abrogate, sospese o comunque modificate, se non in modo esplicito, attraverso

l’indicazione precisa delle fonti da abrogare, derogare, sospendere o modificare.

La legge di semplificazione per il 2001 ha introdotto notevoli novità in tali ambiti, riscrivendo da un lato il

dettato dell’art20 della legge 59/1997 e prevedendo dall’altro la soppressione dell’istituto dei testi unici misti

di cui all’art7 della legge n.50/1999.

A tutto ciò si aggiunge la previsione dell’art13 della legge 59/1997 che, introducendo il 4° comma bis

nell’art17 della legge 400/1988, ha dettato una disciplina a carattere generale in materia di

REGOLAMENTI DI ORGANIZZAZIONE DELL’AMMINISTRAZIONE DELLO STATO, anche ad

ordinamento autonomo con effetto DELEGIFICANTE rispetto alle disposizioni di legge vigenti in materia.

Viene così istituito un vero e proprio sottotipo rispetto al modello regolamentare predisposto dalla legge

400/1988, sia per le varianti procedimentali (proposta del Ministro competente d’intesa con il Presidente

del Consiglio dei Ministri e con il Ministro dell’economia e delle finanze; previsto parere delle

Commissioni parlamentari competenti per materia), sia per l’indicazione della materia sulla quale i

regolamenti devono intervenire.

Le NORME SULLA DELEGIFICAZIONE sarebbero le norme il cui contenuto consiste nel porre un

procedimento o procedimenti per delegificare.

LE NORME DI DELEGIFICAZIONE dovrebbero essere quelle che non si limitano a stabilire un

procedimento per delegificare ma fanno qualcosa di più e di diverso, ossia operano anche o solo una

delegificazione. Possiamo considerare tali:

a) la norma che opera una delegificazione attuando il procedimento prescritto da una norma sulla

delegificazione ( norma di sola delegificazione)

b) la norma che opera una delegificazione stabilendo al contempo un procedimento per delegificare ad

hoc, ossia non previsto da una previgente norma sulla formazione (norma anche di

delegificazione)

In virtù di questa classificazione e limandosi al periodo anteriore alla legge 59/1997, dovremo considerare tra

le norme sulla delegificazione solo l’art17,2° comma della legge n.400/1988 e l’art4 della l.86/1989, in quanto

prevede una procedura di adozione del regolamento di attuazione delle norme comunitarie non direttamente

applicabili almeno in parte diversa da quella delineata nella l.400/1988.

Le NORME DI DELEGIFICAZIONE si presentano almeno in due diverse configurazioni.

La prima è quella rappresentata dalle NORME CHE REALIZZANO LA PREVISIONE DI UNA NORMA

SULLA DELEGIFICAZIONE. Dalle norme cioè che si richiamano all’art17 , 2° comma l.400/1988 o l’art 11

27

della l.11/2005. In questo caso il loro contenuto è quello di operare solo una delegificazione. Ma spesso il

suddetto richiamo di traduce in una mera invocazione formale, a fronte di norme che instaurano un

procedimento diverso ad hoc e che si configurano in realtà come norme anche di delegificazione.

Nella seconda configurazione, la Norma DI Delegificazione attribuisce a una data fonte la capacità di

intervenire in materia già legificata, senza però riferirsi ad una norma sulla formazione che questo potere

previamente le conferisca. Una norma che al tempo stesso da un lato istituisce una fonte competente alla

delegificazione; dall’altro realizza la delegificazione. Questa tipologia di norma di delegificazione ricorre

quando si tratta di operare una DESTATALIZZAZIONE o una DEREGOLAMENTAZIONE, ossia di

realizzare lo spostamento di competenze normative dallo stato a soggetti di autonomia pubblica o

privata o comunque ad enti diversi dallo stato persona e in particolare distinti dall’apparato di

governo-pubblica amministrazione (autorità indipendenti; enti pubblici).

Il dato che sembra emergere dall’osservazione della prassi è dunque quello di un prevalente utilizzo della

NORME SULLA DELEGIFICAZIONE nel settore sei rapporti Legislativo-Esecutivo, o del rapporto legge-

regolamento, e di una concentrazione delle NORME che presentano la caratteristica di essere al tempo

stesso SULLA E DI DELEGIFICAZIONE, nel campo di rapporti Stato-autonomie.

Il fenomeno delle delegificazioni a favore dei centri di autonomia si risolve nell’indicazione di preferenza per

la fonte in delegificazione in quanto fonte competente. Nel caso delle autonomie la legge di delegificazione

omette di imputare a se stessa il compito di regia della successione del tempo tra fonti delegificate e fonti in

delegificazione che la l.400/1988 imputa invece alla singola legge di delegificazione nel quadro del

procedimento da essa delineato.

Ma se la preferenza per la fonte di delegificazione non può essere affermata negli stessi termini con

riferimento ai rapporti legge-regolamento, ciò non toglie che anche per essi sia possibile ritenere che in

materia delegificata si stabilisca una forma sia pure attenuata di RISERVA DI COMPETENZA

REGOLAMENTARE. Se non altro in quanto sarebbe assurdo che il legislatore, dopo aver delegificato la

singola materia, per permettere al Governo di disciplinarla con proprio regolamento, la rilegifichi in tutto o in

parte in modo surrettizio, derogando implicitamente a disposizioni regolamentari con legge che è assai

dubbio possa di per sé incidere su atti che non siano a loro volta leggi o equiparati.

Il problema che si pone qui è quello delle norme legislative sulla formazione, sicché si potrebbe ritenere

che la legge possa modificare o eliminare l’intero istituto, ma non più con particolari disposizioni

invadere in concreto le sfere di competenza da essa assegnate al Governo.

La delegificazione deve cioè prescindere dal tipo di fonte da cui promana in quanto espressione di

autolimitazione che non può essere rinnegata implicitamente attraverso singoli e puntuali atti normativi solo

perché appartenenti al tipo di fonte che ha operato l’attribuzione di competenza.

Da qui la distinzione tra:

a) REGOLAMENTI AUTORIZZATI A PORRE NORME ABROGATIVE O IN DEROGA ALLE

LEGGI

Essi sono la conseguenza di una scelta del legislatore; non sono implicitamente derogabili

da singole leggi ordinarie incompatibili.

b) REGOLAMENTI INDIPENDENTI

Sono il risultato di un mancato intervento legislativo; potrebbero essere derogabili con

disposizioni legislative anche puntuali incompatibili.

Nei regolamenti dell’esecutivo sono compresi anche:

1) I REGOLAMENTI DI ESECUZIONE DELLE ULTERIORI INTESE previste dall’accordo del 18 aprile

1984 tra Italia e santa sede

2) I REGOLAMENTI DI ATTUAZIONE DELLE DIRETTIVE COMUNITARIE previsti dall’art11 della

l.11/2005.

Nel primo caso le ulteriori intese dovrebbero fondarsi su ulteriori accordi soggetti a ratifica ed esecuzione,

ma dovrebbero essere a loro volta recepite o comunque attuate con un atto interno di natura regolamentare.

Vi è poi il caso previsto dalla legge 11/2005 il cui art 11, 1° comma, dispone che nelle materie di cui

all’art117,2°comma Cost., già disciplinate con legge, ma non coperte da riserva assoluta di legge, le direttive

possono essere attuate mediante regolamento se così dispone la legge comunitaria. In realtà, il regime cui

sono sottoposti li colloca in una posizione intermedia tra i regolamenti indipendenti e quelli autorizzati.

Infatti essi possono disciplinare in conformità alle disposizioni comunitarie materie precedentemente

disciplinate dalla legge, occorre però che si tratti di materie non riservate assolutamente alla legge.

L’art17 della l.400/1988 disciplina i regolamenti ministeriali ed interministeriali, prevedendo al 3° comma

la possibilità di adottare con decreto ministeriale, regolamenti nelle materie di competenza del Ministro o

di autorità sottordinate al Ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere. Tali

regolamenti possono essere adottati con decreti interministeriali, ferma restando la necessità di apposita

autorizzazione da parte della legge. I regolamenti ministeriali ed interministeriali non possono dettare

norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal Governo e debbono essere comunicati al

presidente del consiglio prima della loro emanazione. Anche per essi è prescritta la denominazione di 28

regolamento e di tutto quello che comporta. Viene in tal modo operata una differenziazione, anche nella

forma, dai comuni provvedimenti amministrativi, sicché l’atto amministrativo con contenuto sostanzialmente

normativo potrà essere annullato dal giudice amministrativo, ove non risponda alle prescrizioni della l.400.

Questi regolamenti, non potendo dettare norme contrarie alla legge, ma anche ai regolamenti governativi, si

ritengono fonti terziarie.

LE FONTI LOCALI DI LIVELLO SECONDARIO

I REGOLAMENTI REGIONALI menzionati dall’art121, 2° e 4° comma, nell’art123 Cost e nella nuova

formulazione dell’art117 6° comma introdotta dall’art3 della l.3/2001, nonché in disposizioni degli statuti

regionali speciali.

In base al nuovo art117, spetta allo Stato emanare i regolamenti nelle materie di competenza esclusiva,

salva la possibilità di delega alle Regioni, mentre alle Regioni spetta la competenza regolamentare in ogni

altra materia.

Nell’originaria formulazione dell’art121 Cost la potestà regolamentare era attribuita ai Consigli Regionali e

che la stessa approvazione dei regolamenti avveniva secondo il medesimo inter seguito per l’approvazione

delle leggi, salva la possibilità di adottare il provvedimento misto.

I Regolamenti si distinguevano dunque dalle leggi solo per la mancata sottoposiz ione al visto dal

Commissario di Governo.

Nella nuova formulazione dell’art121 Cost, operata con l’art1 della legge cost.n.1/1999, la potestà

regolamentare non è più attribuita esplicitamente alò Consiglio Regionale, ma ad essa si fa comunque

riferimento sia quando si riconosce al Presidente della Giunta il potere di emanare i regolamenti, sia quando

si attribuisce allo statuto il compito di regolarne la pubblicazione.

Con la legge 1/1999 risponderebbe all’esigenza di riprodurre a livello regionale lo schema di distribuzione

della funzione normativa proprio dello Stato-soggetto, evitando quell’accentuazione di potere di indirizzo

politico del Consiglio conseguente alla concentrazione della potestà legislativa e regolamentare in capo ad

esso.

A livello secondario andrebbero pure collocati gli Statuti di Province e Comuni. La potestà statuaria delle

Province e dei Comuni è ora disciplinata dall’art6 del d.lgs 19 agosto 2000, n.267. La nuova formulazione

dell’art114 Cost fa esplicito riferimento agli Statuti degli enti locali, menzionando, oltre alla Regioni, i Comuni,

le Province, le neo istituite Città Metropolitane. =>hanno potestà normativa in base alla l.131/2003: tale

potestà consiste nella potestà statuaria e regolamentare.

Lo STATUTO stabilisce le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente, specifica le attribuzioni degli

organi e le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, i modi di esercizio di rappresentanza

legale dell’ente, anche in giudizio. Lo statuto stabilisce le forme di collaborazione fra comuni e province, della

partecipazione popolare, del decentramento, dell’accesso dei cittadini alle informazioni e ai procedimenti

amministrativi. L’art.4 secondo comma della legge 131/2003 prevede che lo statuto stabilisce i principi di

organizzazione e funzionamento dell’ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle

minoranze e le forme di partecipazione popolare.

Il procedimento di approvazione dello statuto prevede una deliberazione dei rispettivi Consigli con il voto

favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati; qualora tale maggioranza non venga raggiunta, la

votazione è ripetuta in successive sedute da tenersi entro trenta giorni e lo statuto è approvato se ottiene per

due volte il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnato. Lo statuto, pubblicato nel

Bollettino Ufficiale della Regione, entra in vigore decorsi trenta giorni dall’affissione nell’albo pretorio

dell’ente.

Gli Statuti provinciali e comunali si trovano in un rapporto con la legge statale che non può essere definito di

vera e propria subordinazione.

Il Testo unico sull’ordinamento degli enti locali non prevede più il generico rispetto dei “principi fissati dalla

legge”, limitandosi a richiedere che lo statuto stabilisca le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente.

L’intervenuta abrogazione dell’art128 Cost, per effetto dell’art9 della legge cost.3/3001, implica che la

fissazione dei principi sull’autonomia degli enti locali vada rinvenuta a livello costituzionale. Ma, nella realt6à,

solo alcuni di questi principi sono fissati direttamente in Costituzione in quanto la determinazione della

disciplina è rimessa all’art.117, 1° comma alla competenza esclusiva della legge statale.

Lo STATUTO si trova al vertice di una “Microgerarchia” di fonti locali. E’ infatti nel rispetto dei principi

fissati dalla legge e dallo statuto che il Comune e la provincia adottano regolamenti nelle materie di

propria competenza ed in particolare per l’organizzazione ed il funzionamento delle istituzioni e degli

organismi di partecipazione.

I REGOLAMENTI COMUNALI e PROVINCIALI sembrano godere di una riserva di competenza che li

esonera dalla subordinazione agli atti del Governo e anche in parte agli stessi statuti.

L’art4 della l.131 prevede che la disciplina dell’organizzazione, dello svolgimento e della gestione delle

funzioni dei Comuni, delle Province e delle Città Metropolitane è riservata alla potestà regolamentare

dell’ente locale, nell’ambito della legislazione dello stato o della Regione, che ne assicura i requisiti minimi di

uniformità. 29

Per quanto riguarda gli enti Locali “solo questi ultimi possono, in base al 6°comma dell’art117, adottare

regolamenti relativi all’organizzazione e all’esercizio delle funzioni loro affidate dalla Regione”

(sent.246/2006).

In tutti i casi richiamati non opera più lo schema per cui “il Regolamento esegue la legge, è fondato sulla

legge, è subordinato alla legge”, ma semmai quello che riconosce alla legge l’attitudine a distribuire

competenze normative ed eventualmente a ritirarsi nel campo attribuito alla fonte di nuova formazione o di

nuova delimitazione.

 la fonte superiore non esprimerà direttamente una propria superiorità nei confronti della fonte

subordinata.

GLI ATTI NORMATIVI COMUNITARI E LA LORO INCIDENZA SUL SISTEMA DELLE FONTI

- FONTI DI DIRITTO PRIMARIO

: ovvero i Trattati istitutivi delle Comunità europee e la Carta dei diritti

fondamentali

- FONTI DI DIRITTO COMUNITARIO SECONDARIO O DERIVATO ovvero gli atti adottati dalle

istituzioni comunitarie

Un categoria di fonti eterogenea composta da norme di diritto internazionale generale, accordi

- internazionali e principi generali dell’ordinamento comunitario.

Le norme contenute nei Trattati istitutivi delle Comunità europee e negli accordi internazionali costituiscono

la fonte primaria del sistema normativo comunitario. Esse si distinguono in:

NORME MATERIALI volte a disciplinare i rapporti tra soggetti dell’ordinamento comunitario (stati

- membri, istituzioni e privati cittadini)

NORME FORMALI O META-NORME volte ad istituire ulteriori fonti, attribuendo portata normativa

- agli atti posti in essere dalle istituzioni comunitarie.

Le FONTI DI DIRITTO COMUNITARIO DERIVATO O SECONDARIO si distinguono in “atti tipici”e “atti

atipici”. I primi sono quelli previsti dall’art249TCE: regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni, pareri.

I secondi sono contemplati da altre disposizioni del Trattato (regolamenti interni, atti preparatori, programmi

generali) o si sono affermati in via di prassi (comunicazioni, inviti, risoluzioni, dichiarazioni, accordi), e hanno

efficacia diretta o indiretta negli Stati.

Quanto agli Atti Tipici, la loro finalità principale, ovvero di ravvicinare le legislazioni nazionali, può essere

perseguita mediante Atti immediatamente applicabili in tutti gli Stati membri o mediante Atti che

fissano principi generali a cui le singole legislazioni devono uniformarsi.

L’art249, 2° comma TCE – al pari dell’art161,2°comma, Trattato Euratom – recita: “il REGOLAMENTO ha

portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno

degli Stati membri. Sono atti con Carattere Normativo.

L’art 249, 3°comma, TCE – al pari dell’art.161, 3°comma, Trattato Euratom – prevede: “la DIRETTIVA

vincolo lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere. Salva restando la

competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi”. Ha efficacia vincolante per quanto

riguarda il risultato da raggiungere, mentre lascia liberi gli organi nazionali di scegliere discrezionalmente le

forme e gli atti di recepirlo. => processo normativo articolato in due fasi: una prima (a livello comunitario)

che vincola i solo Stati al raggiungimento di un dato risultato; ed una seconda (a livello nazionale)

consistente nella trasposizione nel diritto interno degli obiettivi individuati dalle direttive.

LE DECISIONI sono atti vincolanti, diretti a destinatari specificatamente individuati (per questo vengono

equiparate ai nostri atti amministrativi); le RACCOMANDAZIONI ed i PARERI, atti ad efficacia non

vincolante. Le Raccomandazioni sono manifestazioni di carattere esortativo indirizzate a stati membri,

istituzioni comunitarie o privati cittadini affinché orientino il loro comportamento conformemente agli interessi

delle Comunità. I Pareri sono comunicazioni di carattere conoscitivo attraverso i quali le istituzioni

comunitarie esprimono opinioni su fatti e questioni.

Tra gli atti comunitari direttamente applicabili, hanno portata dirompente i Regolamenti e le Direttamente

Self-executing. Alle norme contenute in tali atti viene generalmente riconosciuta immediata e completa

prevalenza sulle norme interne confliggenti.

La Corte di Giustizia, sin dalla sent.25 luglio 1964, C-6/64, Costa c.Enel, ha per corollario l’impossibilità per

gli Stati di far prevalere, contro un ordinamento giuridico da essi accettato a condizione di reciprocità, un

provvedimento unilaterale ulteriore, il quale pertanto non potrà essere opponibile all’ordine comune. Se

l’efficacia del diritto comunitario variasse da uno Stato all’altro, ciò metterebbe in pericolo l’attuazione degli

scopi del Trattato. =>la prevalenza fisiologica del diritto comunitario sul diritto interno.

La prevalenza del diritto comunitario comporta la disapplicazione delle norme nazionali ad opera di ogni

operatore del diritto, e dunque, non solo da parte dei giudici, ma anche da parte dei pubblici funzionari che

si trovino a doverle applicare.

La disapplicazione della norme interna incompatibile con quella comunitaria, non implica l’invalidità,

l’abrogazione o la nullità della stessa, bensì uno stato di quiescenza. Tuttavia, la disapplicazione non esime

lo Stato interessato dal procedere dall’abrogazione della norma incompatibile o alla sua modifica. 30

E’ solo nella sent.n.170/1984 che la Corte al fine di adeguarsi ai rilievi della Corte di Giustizia, ha statuito

che l’effetto connesso con la vigenza delle norme contenute in regolamenti comunitari è quello non già di

caducare la norma interna incompatibile, bensì di impedire che tale norma non venga in rilievo per la

definizione della controversia innanzi al giudice nazionale.

Tale orientamento è stato rafforzato mediante l’ampliamento della fattispecie normative

immediatamente prevalenti sul diritto interno. Tale diretta applicabilità è stata quindi estesa alle situazioni

risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia della Comunità europea, emanate in via

pregiudiziale ex art 234TCE, alle sentenze di condanna della Corte comunitaria rese ai sensi

dell’art226TCE; alle c.d. direttive dettagliate, cioè alle direttive cui viene comunque riconosciuta diretta

applicabilità negli stessi.

Rimane aperto il problema dell’estensione di tale prevalenza e della collocazione delle fonti

comunitarie nel sistema interno delle fonti. Sulla base della copertura costituzionale dell’art11 Cost. le

norme comunitarie direttamente applicabili prevalgono rispetto alle norme di rango costituzionale,

con il limite dei principi supremi dell’ordinamento e dei diritti inviolabili dell’uomo.

Il giudice costituzionale ha successivamente ribadito e precisato l’idoneità del diritto comunitario ad incidere

sull’impianto costituzionale (forza para-costituzionale). Il diritto comunitario come fonte di rango

costituzionale, ma in una posizione mediana tra i principi fondamentali , ad esse superiori, e le comuni

norme costituzionali, ad esse inferiori, ammettendo quindi una triplicazione all’interno del genus delle

norme costituzionali.

 processo di totale capovolgimento del sistema delle fonti: gli atti comunitari non solo prevalgono

stabilmente su tutti gli atti legislativi nazionali, ma possono anche derogare alla Costituzione.

Per quel che riguarda invece le fonti non direttamente applicabili è opportuno rilevare che esse pongono

solo un obbligo di risultato per gli Stati membri entro un termine fissato dall’atto stesso (si pensi alle direttive

e alle decisioni-quadro).

La Corte di Giustizia delle Comunità ha sviluppato una serie di orientamenti giurisprudenziali tesi ad

aumentare il grado di vincolatività degli atti non self-executing negli ordinamenti statali. Così, accanto alla

condanna, si è affermata:

- l’esigenza degli Stati di astenersi dall’adottare disposizioni che possono gravemente compromettere

la realizzazione del risultato indicato dalla direttiva fino ad ammette vincoli di pre-conformazione

anche prima della scadenza del termine di recepimento.

- L’idoneità delle direttive ad esplicare effetti diretti qualora sia scaduto il termine di recepimento,

limitatamente alle parti concretamente applicabili

- L’obbligo dei giudici nazionali di interpretare la normativa nazionale conformemente alle

disposizioni comunitarie prive di effetto diretto ed, in particolare, alle direttive non attuate

- La responsabilità patrimoniale degli stati nei confronti dei singoli per i danni provati dalla

mancata o cattiva attuazione.

Anche in virtù di questa maggiore spinta al recepimento delle fonti comunitarie non direttamente

applicabili, il legislatore ha ricorso alla LEGGE COMUNITARIA, ideato dalla legge 9 marzo 1989 n.86 (ora

sostituita dalla l.4 febbraio 2005 n.11). Con essa d’intende assicurare l’adeguamento periodico

dell’ordinamento nazionale all’ordinamento comunitario, sia provvedendo direttamente, sia

predisponendo il quadro di riferimento per delegare l’attuazione ad altri organi (Governo e Regioni). Entro il

31 gennaio di ogni anno il Governo presenta alle Camere il disegno di legge comunitaria, indicando gli

strumenti normativi cui ricorrere per dare attuazione alla normativa comunitaria da recepire. => scarsa

partecipazione del Parlamento Nazionale all’intero processo di formazione e recepimento degli atti normativi

LE FONTI FATTO

I Fatti Normativi sono fonti perché come tali disciplinati dal diritto. Se un tipo di fatto viene qualificato come

idoneo alla produzione di norme si ha la previsione di FATTI NORMATIVI pre-determinati, ossia tipici.

Altrimenti la normatività del fatto risulterà a posteriori, ex post factum, e sarà data dal suo Riconoscimento,

che presuppone la semplice idoneità del fatto a proporsi o porsi come normogeno.

Le FONTI FATTO vanno distinte in due fondamentali categorie, secondo che siano previste tipicamente o

“riconosciute” dall’ordinamento, ovvero secondo che si affermino in fatto indipendentemente da qualsiasi

espressa previsione, in modo tale da dover ad un certo punto essere comunque “riconosciute”

dall’ordinamento medesimo.

Nella prima categoria possono farsi rientrare la consuetudine e le fonti o norme di ordinamenti esterni ai

quali “rinvia” l’ordinamento italiano; nella seconda le convenzioni costituzionali e in genere i fatti normativi

extra ordinem (la necessità, il colpo di Stato, la rivoluzione).

LA CONSUETUDINE è richiamata come tipica fonte fatto del nostro ordinamento dagli artt.1,8 e 9 disp.prel.

(in terminologia privatistica si riferiscono agli “Usi”) e implicata dagli artt.12 e 15 disp.prel.

Nella nostra Costituzione, la CONSUETUDINE non viene richiamata. 31

L’art1 delle disp.prel. annovera gli “Usi” tra le fonti del diritto. In base all’art.8 disp.prel. sembrano essere

annesse nel nostro ordinamento le consuetudini SECUNDUM LEGEM (che integrano e specificano il dettato

legislativo) o PRAETER LEGEM (che disciplinano materie non regolate da una legge) e non le consuetudini

CONTRA LEGEM (contrarie a leggi e regolamenti).

Tali requisiti, necessari per distinguere la fonte-fatto consuetudinaria dalla generica categoria del fatto

normativo, sono quelli fissati dalla tradizione dottrinale e giurisprudenziale:

a) la durata, ossia la ripetizione generale costante ed uniforme di un determinato comportamento

(USUS);

b) La convinzione di rispettare una norme giuridica (OPINIO IURIS NECESSITATIS)

Il Primo requisito si rivela imprescindibile, poiché proprio la ripetizione del comportamento per un certo

tempo (DIURNITAS) permette di distinguere la consuetudine dal generico fatto normativo.

Anche un tipo di comportamento posto in essere in modo discontinuo, ma con equilibrio tra commissioni e

omissioni, in modo tale che la discontinuità mostri un a sua uniforme costanza, può rilevare la formazione

di una norma consuetudinaria. Si tratterà di una NORMA CONSUETUDINARIA PERMISSIVA o di

ATTRIBUTIVA DI POTERE, e non di una norma obbligatoria o proibitiva la cui formazione è espressa da

una prassi i cui comportamenti positivi o negativi prevalgono decisamente sui comportamenti,

rispettivamente, negativi e positivi.

Se il comportamento era anche da solo implicitamente obbligatorio o vietato, sulla base di norme di norme di

diritto scritto, una consuetudine, anche semplicemente “permissiva”, dovrebbe ritenersi inammissibile

secondo il principio che vieta la consuetudine CONTRA LEGEM. Solo se il comportamento fosse

giuridicamente indifferente, la consuetudine permissiva o facoltizzante sarebbe ammissibile e varrebbe a

particolarmente qualificare il comportamento o la sua omissione. Qualificazione, quest’ultima, che si

specifica nel riconoscimento da parte degli altri operatori, nell’obbligo di non impedire o di non costringere,

e di tenere conto del comportamento permesso o facoltativo.

Risulta inesatto imputare esclusivamente agli organi giurisdizionali la formazione della norma

consuetudinaria, che è sempre imputabile alla volontà dei soggetti od organi che compiono il comportamento

primario più significativo.

1) Il requisito della Ripetizione del Comportamento – ossia il c.d. elemento oggettivo o materiale della

consuetudine- può dirsi immanente allo stesso fenomeno normativo così come denominato dall’art.1

disp.prel (gli Usi, ossia costumanze stabili,ossia diuturni mores).

2) L’altro requisito – l’elemento soggettivo o spirituale, costituito dall’opinio iuris seu necessitatis – è

una costruzione dottrinaria rivolta a consentire la distinzione tra USI VERI E PROPRI e SEMPLICE

PRASSI.

L’opinio viene intesa come il convincimento dell’obbligatorietà giuridica del comportamento. La produzione

della norma consuetudinaria è frutto della erronea convinzione circa l’esistenza di una norma, la quale, pur

in effetti inesistente, è ritenuta necessaria nel convincimento degli agenti e in genere dei consociati.

Ma la tesi che richiede come elemento necessario per il formarsi della norma consuetudinaria l’opinio merita

alcune precisazioni e correzioni. L’opinio può riguardare qualsiasi qualificazione deontica (permissione,

facoltà, obbligo, divieto).

In secondo luogo, l’opinio non può essere collocata in un preciso momento cronologico, ma si accompagna

alla ripetizione del comportamento.

L’opinio infine può essere riferita esclusivamente ai soggetti autori del comportamento, bensì soprattutto agli

altri soggetti che subiscono o sono comunque interessati dalla formazione della norma. Tutto ciò induce a

privilegiare come fattore produttivo della norma la Ripetizione dell’insieme dei comportamenti che ne

costituiscono la formazione, mentre le varie opiniones come ali non sono che le componenti specifiche del

fatto complessivo, che acquistano significato proprio nel loro integrarsi e comporsi del fatto produttivo.

Il Consensum utentium vale a comprobare i diuturni mores, ossia a renderli giuridicamente rilevanti, ma,

per potersi formare, è esso stesso caratterizzato dalla diurnista delle sue ripetute manifestazioni. Proprio il

fatto di non avere grado permette alla consuetudine di adattarsi ai diversi ambiti nei quali si viene

formando. La Consuetudine non è che un modo di manifestarsi del fatto normativo in genere che è un fatto

unitario, ma che, proprio per questo, si particola rizza nelle sue manifestazioni, indipendentemente dalle

prescrizioni positive.

Così la CONSUETUDINE COSTITUZIONALE acquista un posto di preminente rilievo nella teoria delle

fonti, perché si trova a concorrere con le fonti di carattere costituzionale e in particolare con la Costituzione e

le leggi formalmente costituzionali. Ma, se nei confronti di queste non potrà valere se non praeter

constitutionem, nello spazio libero da esse rilasciato, essa potrebbe addirittura prevalere sulle fonti di

valore legislativo ordinario, dal momento che, nella materia costituzionale, queste ultime, in tanto possono

intervenire, in quanto vi siano, espressamente o implicitamente, autorizzate dalle fonti formalmente

costituzionali.

Se, però, la legislazione si concepisce come mantenimento e sviluppo ordinario della Costituzione, il

rapporto tra leggi e consuetudine si fa problematico. 32

Nella materia costituzionale, al consuetudine gioca un ruolo determinante, perché non tutte le situazioni, i

rapporti e i conflitti sono “giustiziabili”, e quindi la stessa Corte costituzionale non può far valere

integralmente e concretamente la prevalenza del diritto scritto formalmente costituzionale su quello non

scritto, né procedere alla precisa determinazione di quali siano propriamente le fonti fattizie e del loro valore.

Diviene problematica la stessa tradizionale distinzione tra “consuetudini”, “usi di fatto” e “convenzioni”

costituzionali. Questa suddivisione del fatto teoricamente normativo a livello degli operatori politici e

costituzionali risulterebbe, infatti, dalla presenza di ambi o uno solo dei seguenti caratteri:

a) la diurnista di una certa situazione storico-ambientale

b) la decisione-convinzione che da una certa situazione emerga una norma giuridica

Nella consuetudine sarebbero rinvenibili ambi i caratteri, nell’uso di fatto solo il primo, nella convenzione solo

il secondo.

Ma i due caratteri non sembrano affatto separabili. Ne consegue l’impossibilità di distinguere tra la

consuetudine e gli usi di un fatto, sulla base di una pretesa mancanza in quest’ultimo della decisione-

convinzione sulla formazione della norma.

Né la distinzione tra consuetudine e convenzione può ritenersi così netta, perché la diurnista, che

caratterizzerebbe la prima, va molto ridimensionata in materia costituzionale.

In questo modo non è più possibile distinguere tra consuetudini e convenzioni costituzionali, dove nelle

prime l’accento va posto sull’aspetto della durata, mentre nelle seconde esso cade piuttosto sull’aspetto

decisionale.

La convenzione costituzionale rappresenta la soluzione di un qualsiasi problema che si pongo all’atto di

applicazione delle norme costituzionali e può risolversi nella semplice soluzione di un caso determinato. Le

convenzioni costituzionali sarebbero accordi taciti tra i titolari degli organi supremi per risolvere questioni e

difficoltà che si pongono all’atto della concreta applicazione delle norme costituzionali. Ma ogni volta che

dalla soluzione concreta si possa risalire ad un criterio o una giustificazione per essa, si può dire che è stata

posta anche la regola che si è formato il precedente.

Queste regole non sono applicabili in sede giurisdizionale e si fondano sul consenso o sull’accordo dei

soggetti interessati.

Non diversamente deve ritenersi che l’altro carattere, ossia la Sanzione. Intesa come conseguenza

psicologicamente negativa per il soggetto che trasgredisce la norma, essa non si accompagna

necessariamente ad ogni singola norma giuridica, anche perché sono sempre più ricorrenti sanzioni positive.

Se da un lato può negarsi la giuridicità-normatività delle norme consuetudinarie e convenzionali, dall’altro

esse, in materia costituzionale, non possono qualitativamente differenziarsi in quanto entrambe accomunate

dal carattere “dispositivo” nei confronti degli operatori “di vertice”, a sua volta discendente dal carattere

“condizionato” della norma e dalla partecipazione di questi ultimi alla formazione della norma stessa.

Le NORME DI CORRETTEZZA sarebbe assimilabili alle regole della ontologia professionale e

costituirebbero una sorta di deontologia costituzionale formata da regole che si fondano sulla lealtà e sul

rispetto sia nei reciproci rapporti tra organi costituzionali sia nei comportamenti dei singoli individui operanti

nell’ambito costituzionale. Le Regole della Correttezza Costituzionale non sarebbero inoltre produttive di

vere e proprie norme.

Le regole della deontologia professionale possono ben essere indirettamente rilevanti sul piano

dell’ordinamento generale. La presunta mancanza dell’opinio non vale in sé, ad escludere la normatività del

fatto che si fonda sulla ripetizione dell’insieme dei comportamenti che ne costituiscono la formazione.

Qualsiasi materia può essere oggetto di disciplina giuridica e non si vede perché mai essa non possa essere

ritenuta per ciò stesso vera e propria norma giuridica. Se le regole di correttezza concorrono a disciplina i

modi di esercizio del potere, non è possibile dubitare della loro normatività.

Anche le Regole di Correttezza, e persino quelle del cerimoniale e dell’etichetta, assurgono al livello delle

norme giuridiche, indipendentemente dalla tenuità o futilità delle materie disciplinate.

L’art1175 Cost, espressamente rinvia alle “regole di correttezza” dalle quali sono vincolati nei loro rapporti il

creditore e il debitore e, in materia costituzionale, l’art54 2°comma Cost, prescrive per i titolari dei pubblici

uffici il dovere di esercitare la funzione “con disciplina ed onore”, ossia di rispettare tutto un complesso di

regole, oltre che imposte dai superiori gerarchici mediante circolari e istruzioni, anche di buona educazione,

discrezione e in genere di correttezza.

Non sembra possibile distinguere rigorosamente tra di loro norme consuetudinarie, norme convenzionali e

norme di correttezza, se non in base a criteri meramente descrittivi. La violazione di qualsiasi di queste

norme può produrre reazioni sociali diffuse.

Tra i fatti normativi si è soliti annoverare le fonti e le norme di ordinamenti esterni.

Nell’ambito dei rapporti tra ordinamenti originari, la rilevanza reciproca si realizza attraverso i due modi della

PRESUPPOSIZIONE e del RINVIO.

La PRESUPPOSIZIONE non toccherebbe direttamente la problematica delle fonti, non implicando

inserimento di norme di diritto oggettivo. Si tratti dei casi in cui “l’ordinamento statale presuppone particolari

norme di un ordinamento esterno, riconoscendo nel proprio ambito determinate situazioni, così come da

quelle qualificate dall’ordinamento d’origine. 33

Il RINVIO può riguardare fatti o atti normativi dell’ordinamento richiamato ovvero specificatamente norme di

quest’ultimo. In alcuni casi il rinvio si costruisce prevalentemente come ricetti zio o materiale o fisso a

norme o a disposizioni determinate dell’ordinamento esterno che vengono riprodotte nell’ordinamento interno

della fonte che contiene la norma rinviante; in altri casi esso è costruito come rinvio formale, mobile, alla

fonte stessa dell’ordinamento esterno che ha prodotto le norme e che, in virtù del rinvio, le riproduce anche

nell’ordinamento interno. Gli esempi ricorrenti sono quelli del c.d. diritto internazionale privato, ossia del

richiamo al diritto straniero in determinate ipotesi di collegamento con l’ordinamento esterno e

dell’adattamento alle norme internazionali generalmente riconosciute. Qui il rinvio è operato a qualsiasi fonte

produttiva di norme applicate ed applicate in concreto nell’ordinamento richiamato in quella determinata

materia.

In questi casi di rinvio formale o mobile, si tratterebbe dunque di rinvio alla fonte dell’ordinamento esterno

che vorrebbe nazionalizzata, ma degradata a fonte fatto, perché non vi può essere attribuzione di potestà

normativa e imputazione degli atti a soggetti estranei all’ordinamento rinviante. Le norme sulla normazione

ricollegano il sorgere di corrispondenti norme dell’ordinamento rinviante all’esserci delle norme richiamate

nell’ordinamento rinviato, ossia al fatto stesso della loro vigenza.

Nel caso di rinvio fisso o ricetti zio ,inteso come rinvio alle norme dell’ordinamento esterno, la fonte

produttiva sarebbe invece la stessa fonte contenente la disposizione rinviante, e ci troveremmo fuori

dall’ambito dei fatti normativi di produzione.

In realtà ciò che più conta è in ambi i casi la vigenza delle norme nell’ordinamento esterno, per cui è

questo fatto della loro vigenza ad assorgere, in virtù del rinvio, a vero e proprio fatto produttivo delle norme

interne.

Per meglio comprendere il fenomeno del Rinvio, pare opportuno soffermare l’attenzione sul sistema del

Diritto Internazionale privato. Esso indica il complesso delle norme giuridiche con le quelli uno Stato

regola quei rapporti privatistici che presentano elementi di estraneità rispetto ad esso. Questi criteri di

collegamento sono ora indicati nella legge n.218/1995, che costituisce l’impianto fondamentale del sistema

di italiano di diritto internazionale privato.

La funzione delle norme di diritto internazionale privato sarebbe duplice, aderendo alla c.d. concezione

bilaterale e consisterebbe nel delimitare l’ambito di applicazione del diritto interno e nel richiamare norme

del diritto straniero. Teoria che sembra essere preferita dalla dottrina e dalla giurisprudenza rispetto a quella

c.d. unilaterale per cui la funzione della norma di diritto internazionale privato consisterebbe nel richiamo o

rinvio a norme di ordinamenti stranieri nel delimitare l’ambito di applicazione dell’ordinamento interno.

La norma di diritto internazionale privato si caratterizza dunque per l’indicazione di criteri di collegamento,

che permettono l’individuazione del diritto straniero da applicare. Il criterio maggiormente utilizzato è quello

della Cittadinanza. Altri criteri sono quelli del luogo in cui sono posti i beni, del luogo in cui è avvenuto

il fatto, della volontà manifestata dalle parti o del luogo in cui deve essere eseguita l’obbligazione.

Solo quando il criterio indicato per primo non è in grado di funzionare, si ricorre al o ai successivi, o in un

concorso alternativo per cui la scelta del criterio avviene in funzione dei risultati pratici cui essa conduce.

Le norme di diritto internazionale privato siano norme sulla normazione che ricollegano il sorgere di

corrispondenti norme dell’ordinamento rinviante all’esserci delle norme richiamate nell’ordinamento rinviato,

ossia al fatto stesso della loro vigenza. Il rinvio si estende all’ordinamento giuridico straniero

complessivamente e dinamicamente inteso.

L’accertamento della legge straniera individuata come applicabile al caso concreto spetta al giudice d’ufficio.

“Qualora il giudice non riesca ad accertare la legge straniera indicata applica la legge richiamata mediante

altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa”e, solo in mancanza di

essi, applica la lex fori ovvero la legge italiana. Soluzione, quest’ultima, cui si deve fare ricorso anche nei

casi in cui l’applicazione della norma straniera richiamata sia esclusa dalla contrarietà dei suoi effetti rispetto

al c.d. ordine pubblico internazionale.

Altra ipotesi di esclusione dell’applicabilità della norma straniera richiamata potrebbe essere considerata

quella della sua incostituzionalità rispetto all’ordinamento rinviante che dovrebbe condurre alla

disapplicazione di essa ad opera del giudice. E si dovrebbe pervenire per l’ipotesi di incostituzionalità

rispetto all’ordinamento di provenienza.

Parlando del Rinvio Fisso o Materiale si ritiene che la fonte delle norme immesse nell’ordinamento interno

non sia tanto la fonte atto che contiene la disposizione rinviante, ma il fatto dell’esistenza in altro

ordinamento di norme alle quali la capacità produttiva di norme interne è attribuita dalla legge rinviante che

funge da norma sulla produzione di altre norme (interne) e non già di norma di produzione. Diversamente

opinando, si dovrebbe ritenere che una fonte di produzione attizia possa essere priva di disposizioni,

ovverosia negare la perfetta identità tra diritto attizio e diritto scritto, negazione che rivela, al contrario, la

vera essenza del fenomeno, ossia le norme che nell’ordinamento interno vengono prodotte a partire dalle

norme vigenti nell’altro ordinamento in virtù di una qualificazione operata dalla norma rinviante.

Si comprendono le ragioni che spingono la dottrina a considerare anche le direttive e i regolamenti

comunitari tra le fonti-fatto dell’ordinamento italiano. 34

La natura attizia delle fonti in esame non osta alla affermazione per cui “l’entrata in vigore dei regolamenti e

delle direttive nell’intero ordinamento europeo costituisce il fatto che determina la necessaria applicazione

delle relative norme ai sensi del diritto interno”. Il che risulta avvalorato dalla circostanza che non sono le

disposizioni contenute nei regolamenti e nelle direttive, ma direttamente le norme da essi ricavate, vale a

dire i rispettivi testi come interpretati dalla Corte di Giustizia.

E’ anche possibile che il fatto normativo si imponga oltre e contro il diritto scritto, fuori da ogni ordine

precostituito. I fatti normativi incidenti spontaneamente, su di un ordinamento dato, ossia i fatti normativi

extra ordinem, esprimono la norma immanente qualificativa della loro idoneità produttiva. La norma sulla

produzione è così espressa, a posteriori, dallo stesso fatto normativo all’atto del suo affermarsi, o meglio del

suo riconoscimento. Il fatto normativo extra ordinem è dunque normogeno bivalente, in quanto esprime la

norma prodotta e la norma sulla produzione. Si auto qualifica come normativo mentre produce la norma

ovvero si qualifica come normativa retrospettivamente alla stregua delle norme extra ordinem notae.

Il fatto normativo più radicale che immediatamente pone la norma, è il fatto instaurativo di un ordinamento

giuridico. E’ il fatto instaurativo rivoluzionario il cui prodotto prende il posto dell’ordinamento previgente. Il

fatto normativo rivoluzionario, per sé, non è fatto normativo dell’ordinamento nel quale si manifesta se non in

quanto rivolto alla negazione totale di esso, né fatto normativo del nuovo ordinamento che ancora non

sussiste.

Anche in costanza di ordinamento costituito, il fatto normativo può manifestarsi sia come modificazione

illegale di alcuni istituti e norme costituzionali sia come auto assunzione di potestà non previste o

addirittura vietate dal diritto scritto. In quest’ultima ipotesi è il fatto normativo che si pone come norma sulla

normazione nei confronti di ulteriori atti normativi che pure non sono di per sé normativi, ma restano atti,

anche se non previsti come “normativi” dalle norme scritte sulle fonti. Si dimostra la complementarietà tra

diritto scritto e fatto normativo, in quanto, pur essendo la forma dell’atto (decreti, ordinanza) già prevista, per

altro uso od altre condizioni, dal diritto scritto, il contenuto e la funzione normativa o la “forza” legislativa sono

determinate dal fatto normativo.

In molti dei casi trattati la giustificazione è data dalla situazione di necessità che richiede un intervento

straordinario e immediato e non consente l’esercizio di poteri legittimi. In questo senso la NECESSITA’ è

stata intesa come FONTE DEL DIRITTO.

Il tratto caratteristico della rivoluzione come ordinamento giuridico per sé è segnato dalla necessità del suo

stesso venire in essere, a fronte di qualsiasi alternativa. La necessità è qui FONTE SUPREMA DEL

DIRITTO, ma FONTE NEGATIVA: negando la legittimazione del fondamento dell’ordinamento vecchio, si

pone come rivoluzione in fieri; negando sé medesima come negazione della sua provvisorietà, consente

l’instaurazione del nuovo ordinamento.

Ed è fonte mediata e negativa, in quanto suppone, una volta operante, l’insorgere di altre norme che

possono già risultare dall’ordinamento dato, o spontaneamente prodursi o per mezzo della ripetizione di

determinati comportamenti.

E’ il criterio di effettività, verificabile a posteriori, che caratterizza e condiziona la legittimità del fatto

normativo.

Il fatto normativo è nella sua essenza unitario. Ma esso si scinde poi in:

a) fatti normativi predeterminati da norme di un ordinamento dato

b) fatti incidenti su quest’ultimo spontaneamente, ossia fatti normativi straordinari

- Nel primo caso, i fatti normativi e la consuetudine in particolare non sono che le fattispecie di

altrettante norme sulle fonti che considerano i fatti ut sic, ovvero la ripetizione del comportamento,

come produttori di norme indipendentemente cioè dalla volontà normativa di chi assume un

determinato comportamento o dalla volontà della ripetizione di esso (ius volontarium).

- Nel secondo caso, i fatti esprimono, unitamente alle norme prodotte, la norma immanente

qualificativa della loro idoneità produttiva. Qui la normativa sulla produzione è espressa a posteriori

dallo stesso fatto normativo all’atto del suo affermarsi, o meglio del suo riconoscimento.

Il fatto normativo extra ordinem è dunque normogeno bivalente: esprime, ad una, la norma prodotta e la

norma sulla produzione.

I Fatti Normativi a differenza delle Fonti Atto sono dunque caratterizzati dalla diretta produttività delle

norme. La norma prodotta dal fatto normativo sorge per virtù propria del fatto ossia spontaneamente. Il

fatto è normativo perché produce norme.

Figura nell’ambito delle fonti del diritto è quella dei PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTO, che si

caratterizzano sempre per una eccedenza di contenuto normativo, deontologico o assiologico, cioè

valutativo.

Ad essi si riferisce l’art 12 disp.prel. c.c. che li riconosce come fatti abilitati ad integrare l’ordinamento, ma

che non dice nulla in ordine al loro modo di formazione e della loro struttura.

Essi sono per loro natura inespressi o impliciti, anche se esplicitabili, ad opera del legislatore stesso o

dell’interprete. Hanno natura essenzialmente implicita e spontanea. 35

Hanno funzione normogenetica: le norme particolari che da esso si ricavano non possono mai esaurire le

potenzialità produttive del principio. Di qui l’avvicinamento più alle fonti fatto che alle norme.

Non sembra che essi possano essere considerati come vere e proprie norme applicabili ai casi della vita,

non solo perché disciplinano spesso fattispecie “vaghe ed indeterminate”, ma perché hanno piuttosto la

funzione di contribuire alla determinazione del significato delle norme applicabili (funzione ermeneutica).

Possono essere assimilati sia alle NORME, in quanto prodotti, sia alle FONTI, in quanto produttori e, non

necessitando di una formulazione in una disposizione normativa, alle FONTI FATTO.

La loro funzione può esplicarsi anche come funzione unificante o sistematica (rispetto al sistema, ad un

settore del diritto o ad un istituto); interpretativa (specie per i principi costituzionali); derogatrice (per

giustificare eccezioni al tenore letterale delle disposizioni in singoli casi); direttiva o programmatica (in

particolari si pensi ai principi programmatici della Costituzione); imitatrice (di una potestà normativa o della

rilevanza di norme estranee al sistema).

GIISTIZIA COSTITUZIONALE

COMPOSIZIONE CORTE COSTITUZIONALE

la particolarità delle funzioni attribuite alla Corte Costituzionale spiega e giustifica la sua speciale

composizione, bilanciamento fra esigenze di carattere giuridico ed esigenze di sensibilità politico-

istituzionale.

Sotto l’aspetto attivo, si è distribuita la competenza a nominare o ad eleggere i giudici costituzionali tra

diversi organi; dall’altro, sotto l’aspetto passivo, si sono individuate e differenziate le categorie dei soggetti

nominabili alla carriera di giudice costituzionale.

Questo “compromesso” è contenuto nell’art 135 Cost che al 1° comma stabilisce le MODALITA’ DI

NOMINA: “La Corte Costituzionale è composta da quindici giudici nominati per un terzo dal Presidente della

Repubblica, per un terzo dal Parlamento in seduta comune e per un terzo dalle supreme magistrature

ordinaria e amministrative.”

Al 2° comma i REQUISITI PER ESSERE NOMINATI: “i Giudici della Corte Costituzionale sono scelti fra

magistrati anche a riposo delle giurisdizioni superiori ordinaria e amministrative, i professori universitari

ordinari in materie giuridiche e gli avvocati dopo 20 anni di esercizio.”

La composizione della Corte viene modificato solo per il GIUDIZIO SULLE ACCUSE promosse contro il

Presidente della Repubblica. In tal caso, come prevede il 7° comma dello stesso art 135, ai quindici giudici

ordinari si aggiungono altri sedici membri – i cosidetti giudici aggregati – estratti a sorte da un elenco di

cittadini aventi i requisiti per l’eleggibilità a senatore, che il Parlamento compila ogni nove anni mediante

votazione in seduta comune, con la stessa modalità stabilita per la nomina dei giudici costituzionali ordinari.

(giuria penale).

In Costituzione non sono stabilite le procedure per giungere concretamente alla designazioni dei giudici

costituzionali. Le maggiori difficoltà hanno riguardato la scelta parlamentare; tali maggioranze implicano la

necessità di accordi politici sui possibili candidati tra i partiti che compongono la maggioranza di Governo e

i partiti di opposizione.

Il fatto che sia la stessa Corte Costituzionale a verificare i requisiti per l’effettiva assunzione della carica di

giudice (Verifica dei Poteri)indica la posizione di indipendenza da ogni ingerenza esterna in cui si trovano

l’organo e i suoi componenti. Tale prerogativa si esplica nella immunità dei giudici per le loro opinioni

espresse e nella loro inamovibilità; nell’immunità della sede; nell’autonomia organizzativa e contabile

dell’organo.

I giudici durano in carica NOVE ANNI (inizialmente 12) e il loro mandato è incompatibile con ogni altra

carica, funzione o attività.

Sono disposti dalla Costituzione – dopo la modifica dell’art135 avvenuta nel 1967 – sono il divieto di rinnovo

del mandato e la cessazione dell’esercizio delle funzioni allo scadere del termine dei 9 anni. Ai giudici

costituzionali non si applica la Prorogatio, cioè il principio in forza del quale i titolari di pubblici uffici a

termine continuano a svolgere i propri compiti istituzionali sino alla concreta sostituzione.

La Corte elegge tra i suoi componenti il Presidente che rimane in carica per un triennio ed è rieleggibile,

sempre nei limiti del suo mandato di giudice.

Il presidente rappresenta la Corte e svolge funzioni di organizzazione, direzione ed impulso dei lavori (tra i

quali spicca la nomina del giudice relatore, per l’istruzione della causa e la redazione della sentenza), senza

tuttavia assumere un ruolo determinante, stante il principio di collegialità che caratterizza il funzionamento

dell’organo. 36


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto costituzionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Principi di diritto costituzionale. Con particolare attenzione ai seguenti argomenti trattati: nozione di fonte del diritto, identificazione delle fonti normative, tipologia e morfologia delle fonti del diritto, il sistema delle fonti del diritto.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Modugno Franco.

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