diritto costituzionale

Coronavirus e Costituzione

Siamo chiaramente di fronte a un evento eccezionale, assolutamente imprevedibile. Come si è calato questo provvedimento in una Costituzione scritta nel 1948? Clamoroso soprattutto il primo anno, con riferimento ai rapporti non sempre lineari tra lo Stato, le regioni, i comuni, i sindaci, i presidenti del Consiglio Regionale che hanno assunto iniziative in alcuni casi assai discutibili. Hanno messo in evidenza un tema che tratteremo: il rapporto tra le fonti.

Incidenza sui diritti

Altro aspetto da tener presente è l'incidenza sui diritti, tanto da far parlare qualcuno di una situazione di arresti domiciliari come una limitazione dei diritti. Un periodo caratterizzato da uno stato di attesa verso quello che sarebbe stato scritto nel prossimo DPCM. Si è aperta poi la questione del vaccino, fortunatamente scoperto in tempi brevi, e si sono aperte diverse stagioni.

La prima in cui tutta la gente voleva fare il vaccino. Chi ha passato settimane intere davanti al computer per cercare di trovare un posto è addirittura andato in altre regioni. Quindi molte persone lo volevano ed è stato regolato il diritto al vaccino. In seguito, con il generale Figliuolo, si è generato un clima di ottimismo, sono cominciate ad arrivare molte dosi e si è posto il problema del rapporto con l'articolo 32 della costituzione.

Obbligo o raccomandazione del vaccino?

È possibile obbligare oppure solo raccomandare l’uso del vaccino? Abbiamo visto, ad esempio, che risulta essere possibile obbligare per una categoria, quella dei sanitari. Per altre categorie è stato previsto invece come onere, come raccomandazione. Ad esempio, se vuoi andare allo stadio a vedere la partita di calcio devi avere il certificato verde.

Rispetto della Costituzione

Si apre il tema del rispetto della Costituzione. In alcuni ordinamenti, ad esempio nelle costituzioni francesi e spagnole, erano previste alcune disposizioni facenti riferimento a situazioni eccezionali, stato d’eccezione. Nella nostra carta, in particolare, essendo i nostri padri memori dell’esperienza fascista e nazista, dove l’articolo 48 della Costituzione di Weimar aprì la possibilità di sospendere i diritti fondamentali in casi eccezionali, si è prevista una deroga limitata per certi diritti in presenza di certe garanzie.

Ad esempio, articolo 14, con riferimento al domicilio, oppure ancora articolo 17, libertà di riunione ecc. Il decreto legge, per la sua struttura originaria, serviva proprio a situazioni imprevedibili di necessità o urgenza, stato di emergenza. L'articolo 78 parla di stato di guerra; qualcuno ha detto siamo in guerra contro il virus, applichiamo l’articolo 78.

Livello di legislazione ordinaria

Facendo poi riferimento al livello di legislazione ordinaria, è presente il codice di protezione civile, il quale prevede tre stati di emergenza: emergenza locale, regionale ed infine nazionale. Lo stato d'emergenza lo stabilisce il governo o meglio il Consiglio dei Ministri, e può avere la validità di massimo 12 mesi prorogabili per altri 12, cioè 24, e attribuisce poteri al responsabile della protezione civile e al presidente del consiglio dei ministri.

Tutto iniziò nel gennaio del 2020, quando due turisti cinesi arrivano a Roma avendo contratto il virus. L'Italia è stata purtroppo il primo paese in Europa ad essere colpito. Sulla base del Codice della Protezione, la prima reazione è stata il 30 gennaio, sospendendo i voli da e per la Cina, una soluzione che ha comportato lo stato di emergenza per 6 mesi, proclamato il 31 gennaio per 6 mesi, attivo fino a gennaio 2022.

Nel febbraio il virus scoppia a Codogno e a Vo Euganeo, qualificate come zone rosse e vengono isolate. Il provvedimento con cui si agisce è il decreto legge; nel febbraio 2020, il primo 6 febbraio 2020 è l'emblema di incostituzionalità del decreto legge, con misure limitative dei diritti fondamentali ma senza limiti di tempo, riduzione diritti senza una scadenza, con qualunque violazione delle misure previste in questo decreto che avrebbe avuto una sanzione penale, una follia che avrebbe intasato i tribunali.

Dopo un mese, marzo 2020, si fa un secondo decreto dove si torna indietro. Innanzitutto si fa su tutta la nazione, durata 30 giorni, no sine die. L'elenco delle misure è tassativo; quelle misure le può prendere solo lo stato, eccezionalmente le regioni, no sindaci, solo sanzioni amministrative tranne unica penale, la violazione della quarantena.

Limitazione secondo la costituzione

Non siamo fuori dalla costituzione perché la limitazione avviene con la legge oppure atto avente forza di legge. Sorte aspetto sostanziale: il decreto legge lasciava sicuramente molti spazi all'esecuzione di quanto previsto dal decreto. In caso di illegittimità del decreto del presidente per violazione di legge, se la delega o lo spazio lasciato era troppo ampio.

In Italia e in Europa, è inevitabile che in emergenza i poteri vengano accentrati in capo al governo perché è l'organo che decide più facilmente. Chi richiedeva l'intervento del parlamento, certo utile, auspicabile nell’indicare le linee da seguire, ma non è pensabile coniugare la velocità di evoluzione della situazione e il modus operandi del parlamento. Questo andamento veloce della pandemia mal si coniugava con l’iter di approvazione delle leggi. Inoltre, si incontrava anche la difficoltà di riunirsi in aula a causa del pericolo di assembramento.

Alcuni parlamentari erano in quarantena. Possibili soluzioni: voto e discussione a distanza. Se ne approva uno, accordo tra i gruppi parlamentari riduciamo la nostra composizione del 55%, stessa rappresentanza ma meno persone. Provvedimento approvato ma si pone qualche problema.

Stato, regioni e comuni

Principio non scritto nella costituzione elaborato dalla corte: leale collaborazione. Si è realizzata? NO. Siccome erano vicine le elezioni amministrative, alcuni candidati volevano mettersi in mostra. Ad esempio, un sindaco di Messina aveva chiuso l’accesso alla sua regione visto che si sbarca da Messina. Altra regione, la Calabria, dove in contrasto con il provvedimento dell’Italia, ristoranti e pizzerie erano solo per asporto, non potevano servire all'aperto, la Calabria ha autorizzato esercizi a servire all’aperto, gli esercenti tuttavia non hanno aperto. Nelle Marche nessun caso e il presidente chiude tutte le scuole di ogni ordine e grado in via precauzionale.

Diritti

Alcune considerazioni generali:

• Il significato che assume il dato di partenza spesso trascurato. Abbiamo imparato che hanno avuto la peggio i più deboli, lo stesso vale per i diritti. Se ad esempio hai le carceri sovraffollate, il covid ha effetto diverso. Se hai gli stranieri che non sono regolarizzati, se hai una condizione femminile nel lavoro arretrata, la donna ne soffre di più.
• Bilanciamento tra i diritti costituzionali. La Corte costituzionale afferma che nessun diritto è un tiranno, non esiste un diritto assoluto. Quando abbiamo diritti che non possono essere applicati congiuntamente, dobbiamo dire quale far prevalere. Il diritto alla salute è un tiranno che prevale su tutto?
• Diritto e scienza. In questi anni abbiamo vissuto ascoltando i bollettini medici. Rapporto tra tecnica e diritto: può il diritto ignorare i risultati della ricerca scientifica? Ad esempio, nel 2017 la legge Lorenzin ha stabilito l'obbligo di 10 vaccini infantili perché il vaccino per il morbillo era andato sotto la soglia dell'immunità di gregge e si era creata la possibilità di una diffusione del morbillo.
• Vaccinazioni e articolo 32: "La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana". Secondo comma: frase espressa in negativo perché ribadisce che la vaccinazione è una extrema ratio, vaccinazione obbligatoria è una possibilità estrema.

Garanzie previste:

• Riserva di legge: deve intervenire il parlamento, anche se come conversione decreto legge.
• Rispetto della persona: la corte ce lo ha chiarito, cioè;
• Trattamento sanitario pro salute persona vaccinata.
• Trattamento sanitario pro salute collettiva.
• Condizioni: tutte e due presenti.
• Obbligo di risarcimento: siccome viene obbligato qualora abbia degli effetti negativi che derivano dal vaccino deve essere risarcito del danno e deve essere dato un equo indennizzo.

Vaccino anti covid

Come è stato gestito il diritto al vaccino se le dosi erano poche e le richieste molte? Scala di priorità, gestita male, mancato un piano nazionale discusso e approvato dal parlamento. Non basta il ministro della salute, bisogno del parlamento perché scegliendo una cosa oppure un’altra vuol dire far morire qualcuno. Ad esempio, l'andamento oscillante dell'AstraZeneca ha fatto sì che personale amministrativo under 25 abbia preso vaccino prima dell’ultra ottantenne.

Obbligo vaccinale: si può fare una legge sotto il profilo costituzionale che imponga a tutti l’obbligo di vaccinazione, sì non ci sono dubbi, salute individuale, collettiva, indennità ecc. Ci sono gli estremi per fare una legge dal punto di vista costituzionale, però è una extrema ratio. Perché la legge non è stata fatta allora? All'inizio no legge perché non c’erano le dosi disponibili per tutti.

Primo motivo: seconda ragione, siccome extrema ratio proviamo con l’informazione, raccomandazione, terza ragione questo vaccino è stato approvato in modo molto rapido, immissione in commercio condizionata così come si è fatto per altri vaccini. Ultima ragione: le sanzioni, quale sanzione si dà alla violazione dell’obbligo di vaccino generale? Sanzione amministrativa, sanzione penale, non possibile quindi green pass soluzione da approvare. Non è un obbligo ma si tratta di un onere (esclusi i medici vedi decreto aprile 2021 obbligo di vaccinazione).

Obiezioni al green pass

Prima osservazione per chi dice che il green pass è incostituzionale perché sostanzialmente obbligo, non considera che la regolamentazione del green pass ha tutte le condizioni dell’obbligo di vaccino prevista per legge, pro persona e collettività, risarcimento danni e indennizzo in quanto la vaccinazione è raccomandata dallo stato.

Seconda osservazione: green pass limita diritti fondamentali, perché limita l'accesso a teatro, ristorante ma sarebbe giusto se togliendo il green pass lo stadio ad esempio tornasse ad accesso libero. Ma se senza green pass gli stadi tornerebbero chiusi come prima, perché mancherebbe la sicurezza, quindi il green pass consente di esercitare i diritti in condizione di sicurezza.

Diritti davanti alla corte

Davanti alla Corte possiamo far valere indirettamente un diritto, perché noi non abbiamo la possibilità di far valere un diritto direttamente davanti alla corte? Se noi subiamo una lesione di un diritto costituzionale non possiamo rivolgerci direttamente alla corte come avviene invece in altri ordinamenti. Questo dipende soprattutto da circostanza legata alla caratteristiche dell’ordinamento.

Se voi guardate la differenza tra Civil Law e Common Law, noi siamo in Civil Law cioè non viviamo sul precedente vincolante. Se fossimo in Common law, la portata del diritto non sarebbe legata al contenuto del diritto ma all’interpretazione che di quel diritto ne danno gli organi giurisdizionali. Civil Law parte dal contenuto dei diritti, è quello che vincola, non possiamo prescindere dal contenuto.

Civil Law valorizzazione del diritto e del suocontenuto. Common Law vale di più una sentenza di quanto varrebbe nel Civil Law. Ad esempio, alcuni anni fa la cassazione disse che non è violenza carnale se la donna indossa i jeans, se fossimo in un sistema di common law questa interpretazione sarebbe vincolante, dovremmo seguire l’interpretazione che ha dato la cassazione come vertice di un sistema giurisdizionale. Siccome siamo nel civil law, sentenza rappresenta un vincolo di natura persuasiva, ad es un giudice di primo grado può andare contro a tale orientamento della cassazione. Civil Law maggiore elasticità.

Identificazione sedi dei diritti

Altri due esempi: recentemente la cassazione ha sostenuto che il sesso orale non comporti costrizione, ha escluso la punibilità. Se fossimo nel common law questa sentenza costituirebbe un vincolo. Differenza sentenza giudice e diritti, nel nostro sistema valorizziamo i diritti.

Identificazione sedi nelle quali andremo a trovare i diritti. Sede principale:

• Livello Costituzionale: aver collocato un diritto nella Costituzione, si reputa maggiormente importante. Tuttavia alcuni diritti non sono nella Costituzione, nel '48 non c'era cultura idonea ad accogliere questi diritti e poi si sono manifestati, ad esempio diritti handicappati non hanno fondamento costituzionale.
• Livello ordinario: diritti contenuti nelle leggi ed atti aventi forza di legge. Il rapporto tra il livello 1 e livello 2: nel primo ci sono 50 diritti nel secondo ci sono 5000 perché è chiaro che la Costituzione non è un codice ed è chiaro che diciamo io posso avere un fondamento in Costituzione, ma poi nel livello primario posso metterci tutto quello che ritengo opportuno.
• Livello Sovranazionale: Terzo livello, si è manifestato negli ultimi 20 anni. Un soggetto sa di avere un altro livello di tutela che è quello sovranazionale, riguarda da un lato la CEDU e dall’altro il sistema dell’UE, la Carta europea dei diritti dell’Uomo. CEDU sistema di natura internazionale, sulla base della quale l’Italia ha ratificato l’adesione degli anni '50, al sistema CEDU aderiscono più paesi di quelli che sono nell’UE.

Principi e diritti nella costituzione

La carta di Nizza inglobata nel Trattato, ha valore giuridico di Trattato e riguarda i 27 paesi dell’UE. La CEDU riguarda paesi che aderiscono al consiglio d’Europa, CEDU è molto tarata esclusivamente sui diritti. Il sistema del diritto europeo è invece più variegato.

Primo livello: La Costituzione prima dei diritti ha previsto i principi, che un po’ definiscono il ruolo dei diritti all’interno della Costituzione. I principi sono l’anticamera di questi diritti, perché sapendo le caratteristiche dei principi posso analizzare i diritti. Nei principi trovo qualcosa di essenziale sulla tenuta dei diritti. I principi sono limite alla revisione costituzionale, il nucleo duro, principio opera come limite implicito come ricordate l'articolo 2 che funziona personalista funziona come limite esplicito alla revisione costituzionale pubblica riconosce quindi quasi un'immodificabilità. Principi come caratterizzazione forma di stato come limite alla modificazione della Costituzione.

Identificazione e forza dei diritti

Problema legato alla identificazione dei diritti, legato alla forza dei diritti, non alla materia. (esame perché si pone problema di metodo) Diritti articoli 13-54, che qualificazione di diritti trovo? Alcuni diritti sono qualificati come:

• Inviolabili: ad esempio, articolo 13 la libertà personale è inviolabile. (Non tutti sono inviolabili)
• Fondamentali: ad esempio, articolo 32, tutela della salute. Non c’è un’altra qualificazione alcuni non sono né inviolabili né fondamentali, altri quindi sono Diritti Costituzionali, perché previsti nel diritto costituzionale.

Ad esempio, la libertà di manifestazione del pensiero non è fondamentale, non è inviolabile, ma è previsto nella costituzione. Solo il fatto di prevederlo nella Costituzione è significativo.

Gradazione dei diritti

Primo step: definire la tipologia di diritti previsti nella Costituzione: Inviolabili, fondamentali, costituzionali. Problema: Quali conseguenze comporta? C’è una gradazione nella Costituzione a livello dei diritti? Sembrerebbe che il costituente abbia ritenuto più significativo un diritto Costituzionale piuttosto che uno fondamentale e inviolabile. Problema storico: i costituenti quando discutevano dei diritti da inserire o no nella costituzione, seguivano un approccio giuspositivistico (prevedere espressamente un diritto). Logica dei costituenti dettata dalla storia, infatti alcuni diritti in epoca fascista erano stati esautorati, ad esempio uno solo per essere contro il fascismo veniva perseguito nei tribunali fascisti, quindi non libertà personale, c’erano limitazioni alla libertà di pensiero e manifestazione. Quindi alcuni diritti sono stati scritti per mostrare rottura con fascismo.

Ragione culturale e tutela dei diritti

Ragione culturale: le diverse anime della costituente hanno fatto valere la loro incidenza anche numerica, ad esempio il principio di laicità non abbiamo un principio espresso ma si ricava da una serie di norme, perché l'area cattolica aveva una certa influenza. Non si spiegano ancora le conseguenze della classificazione operata con riferimento ai diritti.

Per comodità, l’idea che passa è quella di trattarli allo stesso modo, perché così facendo si dà una tutela uguale e prescindendo dalla qualificazione, che non sempre possibile a livello interpretativo. Ma, laddove risulta possibile, la qualificazione si perde.

La corte costituzionale ha sfumato, quando è andata ad interpretare queste distinzioni formali, quando ha operato un bilanciamento tra diritti di qualificazioni diverse. Caso tutela della salute, corte pronunciata sulla legge della valle d’Aosta che prevede trattamento diverso. Questo bilanciamento è tale nella giurisprudenza della Corte da appiattire la differenza, andare oltre le differenze di qualificazione.

Esempio: Libertà personale è inviolabile, quali garanzie ha? Il massimo grado previsto: riserva di legge e riserva di giurisdizione.

• Riserva di legge: per incidere su quella ho bisogno di una fonte primaria, legge o atto avente forza di legge.