Diritto costituzionale - la giustizia costituzionale

LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO

CAP. 1 : Lo stato come ordinamento giuridico

Sovranità – popolo e territorio

Sono stati molti i tentativi di definire lo Stato da un punto di vista giuridico da renderne impossibile una trattazione completa. Si allude dunque alla tesi secondo la quale lo Stato sia la risultante di 3 elementi: popolo, territorio e sovranità. Lo stato deve essere anzitutto sovrano all'esterno e all'interno (indipendenza nei confronti degli altri stati e superiorità del potere statale rispetto ai poteri degli altri soggetti o enti all'interno dello stato). Deve avere un territorio o uno spazio all'interno del quale esercitare la propria sovranità. Deve avere un popolo inteso come insieme di soggetti legati da fini comuni di tipo generale e sottoposti ad un potere effettivo ed indipendente.

L'istituzione di santi Romano

La tesi di santi Romano si basa su una visione di tipo istituzionalistico: lo stato

èun’istituzione; l’istituzione è un ordinamento giuridico; dunque lo stato è un ordinamentogiuridico. Da ciò consegue che un ordinamento giuridico non si risolve soltanto in norme; ildiritto è si norma, ma anche organizzazione. Dunque l’aspetto normativo del diritto èstrettamente congiunto al suo aspetto istituzionale.

Tesi di Schmitt

Egli contrappone la Costituzione alla legge costituzionale, affermando che la primarappresenta la decisione totale sopra la specie e forma dell’unità politica di un popolo. Taledecisione appartiene al mondo della realtà ed il suo fondamento non è normativo mapuramente esistenziale. La legge costituzionale invece, trova fondamento della suavalidità giuridica nella conformità alla decisione politica fondamentale (costituzione).

MORTATI : Costituzione in senso materiale

La costituzione in senso materiale può definirsi come l’insieme dei fini

politici fondamentali sostenuti ed attuati dalle forze politiche dominanti ovvero, il regime politico vigente in uno Stato. Essa rappresenta il fondamento della validità di tutte le norme che compongono la costituzione in senso

formale.…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………&hellprescindendo dal suo substrato sociale e basandosi unicamente sulle norme che lo compongono. Kelsen afferma che lo Stato è un ordinamento giuridico, un sistema di norme che si distinguono dalle norme della morale (caratterizzate dal loro contenuto). Le prime invece si caratterizzano per la loro forma: una norma giuridica, se è tale, deve essere stata creata secondo il procedimento stabilito dalla norma di grado superiore (ricorre dunque il concetto di validità: è legittima la norma conforme a quella di grado superiore che la prevede). Inoltre è possibile raggruppare le norme secondo ordine gerarchico, tenendo però presente che più si va verso il basso e più le norme sono numerose. Da ciò deriva dunque che la conformazione dell'ordinamento giuridico statale è a gradi, rappresentando ciascun grado il contenitore di tutte le norme aventi lo stesso valore gerarchico. La figura è rappresentabile da una piramide.

sommità troviamo la norma finale, la cui validità deve essere presupposta (non potendosi fondare su norme di grado superiore). Tale norma fondamentale (Grundorm) riconduce ad unità tutte le altre norme e costituisce il principio costitutivo di ogni ordinamento statale.

Modi di creazione del diritto – creazione diretta attraverso le fonti

Le norme vengono create in quanto rappresentano il contenuto delle cosiddette fonti del diritto, ossia ogni atto o fatto idoneo per l’ordinamento a creare diritto.

Fonti atto: si ha fonte atto quando l’ordinamento attribuisce la capacità di creare norme giuridiche ad

Quanto ai suoi risultati, quanto alle caratteristiche del singolo interprete. Pertanto gli ordinamenti giuridici statali tendono a restringere il grado di variabilità soggettiva attraverso altre norme. Il grado di variabilità oggettiva e soggettiva di una interpretazione su una disposizione dipende evidentemente da come questa viene redatta. Vi sono però anche disposizioni suscettibili di diverse interpretazioni, definite comunemente disposizione polisense (vedi art. 59 cost elezione dei senatori a vita da parte del presidente della repubblica). Disposizione suscettibili di una sola interpretazione sono invece quelle univoche, come ad esempio l'art. 12 (colori della bandiera della repubblica italiana) l'art. 55 (composizione delle camere). Accanto alla creazione diretta del diritto, può essere prevista una creazione indiretta del diritto realizzata attraverso il rinvio, compiuto da un determinato ordinamento statale, a norme esterne rispetto all'ordinamento.

Per esterne si intendono le norme appartenenti all'ordinamento giuridico internazionale o ordinamenti statali diversi da quello rinviante. Un caso di creazione indiretta è rappresentato dalla recezione interna delle norme contenute in un trattato internazionale stipulato dalla stato italiano con uno o più stati esteri. Alla formazione di un trattato si giunge attraverso la fasi della negoziazione, della sottoscrizione, della ratifica e dello scambio delle ratifiche.

Lo strumento per ottenere l'effetto consiste nel "dare esecuzione" al trattato e i meccanismi con i quali può realizzarsi l'esecuzione del trattato all'interno dell'ordinamento giuridico statale sono essenzialmente 2:

1. si può approvare un atto-fonte le cui disposizioni riproducano il testo delle clausole contenute nel trattato;
2. l'ordine di esecuzione, ossia una disposizione contenuta in un atto normativo interno, con la quale, secondo una formula divenuta rituale,

Si dà piena e completa esecuzione alle clausole di un trattato, il cui testo viene allegato ai fini conoscitivi all'atto normativo. - Un secondo caso di creazione indiretta mediante rinvio all'ordinamento internazionale è rappresentato dall'art. 10, secondo il quale l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, quindi le norme internazionali consuetudinarie dotate del carattere della generalità e diffusamente osservate dagli Stati. Qualificare dunque il suddetto articolo come una disposizione che prevede un meccanismo automatico di creazione del diritto fa sì che, a fronte di qualsiasi norma consuetudinaria internazionale, la corrispondente norma interna sorge a prescindere della sua eventuale illegittimità nel confronti di altre norme. Quindi l'art. 10 non può essere interpretato come una porta che si apre per lasciare entrare norme legittime e si chiude a quelle illegittime.

Le norme create sulla base del meccanismo automatico dell'art. 10 sono norme non scritte aventi un contenuto sostanzialmente corrispondente a quello delle norme del diritto internazionale. Il loro grado sembrerebbe essere quello costituzionale, in quanto nel caso di rinvio tra norme, la norma verso la quale il rinvio è compiuto dovrebbe assumere lo stesso grado della norma rinviante.

Un terzo caso è individuato a proposito delle norme di diritto internazionale privato, ossia quelle norme che in un ordinamento rinviano alle norme di ordinamenti stranieri sulla base di "criteri di collegamento". Una tesi afferma che le norme di diritto internazionale privato sarebbero norme in bianco che assumerebbero di volta in volta come proprio il contenuto della norma straniera. Un'altra tesi afferma che le suddette sarebbero norme sulla produzione, in quanto contemplerebbero come atti o fatti di produzione giuridica gli stessi atti o fatti che esplicano tale funzione.

Nell'ordinamento straniero richiamato. Rapporti tra fonti

I rapporti tra le fonti possono essere regolati dal principio della gerarchia (le fonti sono ordinabili secondo criteri di sopra o sotto ordinazione, quindi fonti di grado superiore e inferiore) o competenza.

Il principio della competenza si fonda su l'esistenza di una norma, contenuta in una fonte di grado superiore, che assegna sfere di operatività distinte a fonti di grado inferiore. Tali sfere possono riguardare le materie o il diverso modo d'intervento della disciplina di una stessa materia. Esempio: si ha ripartizione di competenza per materia tra legge statale e legge regionale quando gli statuti ad autonomia speciale riservano in via esclusiva alle leggi regionali la disciplina di determinate materie. Si ha invece ripartizione di competenza basata sul modo d'intervento quanto l'art. 117 cost. att