Diritto costituzionale II prof Romboli

Fonti del diritto

Uno degli aspetti più in evidenza è quello della crisi del sistema delle fonti. Molto spesso, infatti, vi è un abuso delle norme da parte di coloro che le interpretano oppure vengono interpretate in maniera molto variegata. La Corte Costituzionale è l’organo che più di tutti ha il potere di interpretare le norme, ma l’uso e l’abuso delle fonti può avvenire anche da parte dei giudici ordinari che possono dare su una legge un’interpretazione diversa da quella data dal legislatore che, a sua volta, può attuare una legge meramente interpretativa. Di fronte all’ordinamento giuridico dello Stato vi è un insieme di fonti che regolano lo Stato stesso. La fonte sulla produzione è quell’insieme di strumenti che distribuiscono il potere ai vari organi di potere, invece la fonte di produzione sono i fatti e gli atti abilitati a creare diritto oggettivo.

Le fonti atto sono le fonti prodotte dalle autorità autorizzate (es. Parlamento, regioni, comuni) e sono riconosciute come atti normativi e in alcuni ordinamenti come il Common Law sono anche fonti giurisprudenziali. La fonte fatto, invece, è la consuetudine a cui la Costituzione non accenna. Gli “usi” sono nelle disposizioni preliminari del codice civile e si presumono esistenti fino a prova contraria. Essi variano da zona a zona, perciò quello che viene applicato secondo l’uso in una determinata zona può non essere applicato in un’altra zona.

Interventi di soft law e hard law

Prima del trattato di Lisbona tutti gli interventi dell’UE sulla giustizia civile e penale erano interventi di soft law, ovvero strumenti per indurre gli Stati a cambiare la propria legislazione per raggiungere all’interno dell’UE un’unica legislazione in un determinato settore, ad esempio piani d’azione, raccomandazioni o decisioni quadro. Interventi di soft law avvengono anche a livello interno, come i codici di condotta o i codici di autoregolamentazione delle imprese, a differenza degli interventi di hard law, cioè i tradizionali strumenti di formazione, come leggi o regolamenti, emanati dai soggetti che ne hanno l’autorità (Parlamento, governo, ecc.).

Il problema sono le fonti di cognizione, cioè come prendere conoscenza degli atti normativi, ovvero quelli atti scritti rivolti al fine di consentire la conoscibilità del diritto oggettivo, ad esempio la Gazzetta ufficiale. Non sempre la pubblicazione attribuisce efficacia all’atto ma può risultare come una mera pubblicazione notiziaria, come nel caso degli statuti regionali per cui i cittadini possono attivarsi per il referendum. Il principio della vacatio legis è regolato dall’Art. 73 comma 3 della Costituzione secondo cui le leggi sono pubblicate dopo la promulgazione ed entrano in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione salvo l’indicazione di un termine diverso anche se la riduzione della vacatio legis mette in dubbio la conoscibilità dell’atto.

L’ordinamento è sorretto dalla coscienza comune che lo legittima, dunque una legge viene emanata perché vi è una convinzione comune che questa legge abbia una propria necessità. Nell’Art. 5 del codice penale si dice che nessuno può invocare a propria scusa l’ignorantia legis e in quanto a ciò la Corte Costituzionale nel 1988 ha stabilito una sanzione per chi la invoca anche se essa è diversa dal caso in cui la legge non sia comprensibile o conoscibile. Alcuni strumenti, tuttavia, facilitano la conoscenza degli atti, ovvero i testi unici, cioè atti che raccolgono disposizioni di testi normativi che si sono succeduti nel tempo e disciplinano una materia.

Criteri per risolvere le antinomie normative

Per risolvere le antinomie normative abbiamo a disposizione una serie di principi. Il principale è il principio di gerarchia che veniva utilizzato già dai Romani ed è il principio secondo cui la legge superiore deroga la legge inferiore. Questo principio vale per le pre-leggi ma non nella Costituzione in cui, a differenza delle pre-leggi, non vi sono fonti primarie ma, come specificato nell’Art. 138, si affida alla Costituzione stessa la fonte principale. All’interno della Costituzione vi è una serie di fonti aggravate, ad esempio la necessità delle intese o la necessità degli accordi (es. Stato-Chiesa), dunque Costituzione e leggi di revisione costituzionale sono in una posizione di vertice.

La gerarchia ha come presupposto l’unità dell’ordinamento giuridico ed è compito dell’interprete stabilire che le fonti di gerarchia inferiore non possono essere applicate a fonti di gerarchia superiore. Inoltre vi è il principio di annullamento secondo cui l’ordinamento giuridico prevede l’efficacia di annullamento, cioè la norma di grado inferiore non può essere applicata a tutti i soggetti, il principio di disapplicazione che spetta a un qualsiasi giudice nel corso di un giudizio affinché cessi l’efficacia di un atto normativo, il principio di invalidità dell’atto secondo cui la norma (?) di un atto non si estende agli atti anteriori ma solo a quelli successivi e dipendenti sicché una sentenza possa essere dichiarata nulla in ragione degli atti interiori da cui dipende ed il principio di specialità, cioè il principio secondo cui la legge speciale deroga la legge generale.

Inoltre si parla di abrogazione tacita se vi è incompatibilità tra le nuove norme e quelle precedenti e di abrogazione implicita se la nuova legge ridisciplina l’intera materia prima regolata dalla legge previgente.

La magistratura

I primi sistemi di giustizia costituzionale avvengono a metà del '900 e non è il legislatore a stabilire tal tipo di giustizia ma il legislatore stesso è sottoposto ad essa. Il giudice non fa parte di una determinata area politica, perciò non trova legittimazione dal popolo, infatti la Corte Costituzionale può cancellare le leggi approvate dal Parlamento nonostante quest ultimo rappresenti la volontà popolare ma la Corte si basa sul principio di legittimità costituzionale, sul rapporto tra il costituente ed il costituito e sulla superiorità della Costituzione. Ogni Costituzione risente dei legami tradizionali.

Ad esempio in Francia, dove la Costituzione risente della Rivoluzione Francese, in cui vi era un clima si dispetto verso i giudici, questi hanno una funzione preventiva, cioè possono agire sulle leggi prima che entrino in vigore, infatti in Francia non si parla di Corte ma di Consiglio Costituzionale. In Italia, invece, hanno gran potere anche i giudici ordinari che possono aprire la porta d’accesso alla Corte Costituzionale, infatti Calamandrei definiva i giudici “portieri alla Corte Costituzionale”. Altra funzione che riguarda i giudici sulla tutela dei diritti è come si interpreta il testo costituzionale, infatti nel '900 la Costituzione, non solo in Italia, diviene una fonte del diritto mentre prima era un programma politico.

Il ruolo della magistratura in qualunque Stato è fondamentale in quanto ha il compito istituzionale di far rispettare le regole, cioè attraverso il potere interpretativo molta parte di come vengono rispettate le regole dipende dalla magistratura. L’Art. 101 dice che la giustizia è amministrata in nome del popolo e i giudici sono soggetti soltanto alla legge, dunque devono interpretare la legge ma non possono né disapplicarla né andare oltre la legge. Questo ruolo non è mai sfuggito ad alcun potere, ad esempio durante il fascismo la magistratura era organizzata in maniera gerarchica e vi erano delle magistrature speciali come la magistratura del lavoro, che emetteva sentenze con valore di legge, ed il tribunale speciale per la sicurezza dello Stato che prevedeva magistrati nominati dal governo che dovevano giudicare alcuni reati politici.

La Costituzione prevede una serie di garanzie che rendono la magistratura fortificata dalle garanzie di autonomia, indipendenza sia interna sia esterna ed imparzialità. Il modello inglese di magistratura prevede che il ruolo del giudice sia molto simile a quello del legislatore, si accede alla magistratura dopo aver esercitato la funzione di avvocato per alcuni anni e la sentenza del giudice ha validità come se fosse una legge. Nel modello francese la magistratura è un ramo della pubblica amministrazione in cui i giudici sono dei funzionari che applicano la volontà del legislatore. Secondo il modello sovietico, invece, la sovranità appartiene al popolo per cui la magistratura è eleggibile e i magistrati sono eletti dal popolo ma sono anche revocabili.

La nostra Costituzione per come è scritta determina un quarto modello di magistratura, cioè il modello italiano, a cui si sono ispirate altre Costituzioni successive, come quella spagnola. Innanzitutto la magistratura italiana gode di imparzialità, autonomia, ed indipendenza che può essere sia indipendenza esterna, ossia rispetto al potere politico, sia indipendenza interna, come dice l’Art. 107, secondo cui i magistrati non si distinguono per gradi ma per funzione, ad eccezione ovviamente dei gradi di giudizio. Inoltre vi è l’ordinamento e la disciplina del pubblico ministero, detto anche Procura della Repubblica, cioè nel processo il giudice si basa sull’azione penale esercitata dal pubblico ministero che attraverso la polizia giudiziaria raccoglie prove da portare al giudice, dunque il pubblico ministero ha l’obbligo costituzionale di esercitare l’azione penale e la magistratura ha il ruolo di controllare le leggi.

Un giudice imparziale è un giudice che è sopra le parti sia dal punto di vista sostanziale, cioè non deve avere elementi di disturbo nel giudicare, sia dal punto di vista formale, cioè non deve apparire che il giudice possa essere influenzato nel decidere (es. causa in cui una delle parti sia il figlio). Secondo l’Art. 104 la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere, dunque il termine “altro” indica che la magistratura è un potere dello Stato laddove per potere si intende che la magistratura è titolare di una funzione costituzionalmente rilevante.

Poiché la magistratura non è organizzata in maniera gerarchica, si può dire che essa è un potere “diffuso”, cioè ogni giudice rappresenta la volontà del potere giudiziario. I giudici sono soggetti alla legge ma non al Parlamento che attua le leggi.

Interpretazione delle leggi

Le leggi sono generali e astratte che vengono approvate dal Parlamento ed entrano in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione. Esse devono essere interpretate dai giudici e adattarle dall’astratto al concreto. Spesso si possono dare esiti opposti anche applicando la stessa legge allo stesso caso, invece con le leggi di interpretazione autentica il legislatore attua una legge e dopo un periodo di tempo attua una nuova legge con l’intento di far comprendere come deve essere interpretata la legge attuata precedentemente. Talvolta, però, le leggi di interpretazione autentica risultano una modifica in quanto talvolta la magistratura interpreta la legge in maniera sconveniente per la politica, perciò le leggi di interpretazione sono apparentemente un’interpretazione ma sono effettivamente una modifica.

Le leggi interpretative sono leggi retroattive, cioè valgono dal giorno in cui è entrata in vigore la legge che si intende interpretare. Il problema che si è posto nei riguardi della magistratura è che i giudici applicano la prima legge, poiché il Parlamento non approva quell’interpretazione, esso decide di formulare una legge interpretativa che, essendo retroattiva, ha effetto anche sulla sentenza che eventualmente è già stata emanata. Fino a 10 anni fa la Corte Costituzionale sosteneva che il Parlamento era libero di attuare leggi di interpretazione autentica ad eccezione del settore penale e che l’attività interpretativa non è un potere esclusivo del giudice ma poteva farlo anche il Parlamento tramite leggi.

Negli ultimi anni qualcosa è cambiato grazie all’intervento della Corte Europea dei diritti dell’uomo che ha ripetuto quanto sostenuto dal Parlamento a condizione che vi sia un razionale motivo per cui viene attuata la legge di interpretazione autentica, perciò negli ultimi dieci anni molte di queste leggi sono state dichiarate incostituzionali dalla Corte Costituzionale.

Immunità parlamentare

Per quanto riguarda l’immunità parlamentare, invece, l’Art. 68 fa riferimento a due tipi di immunità: l’immunità processuale, che fa riferimento al fatto che un Parlamentare non può essere sottoposto a giudizio previa autorizzazione da parte della Camera di appartenenza affinché il giudizio da parte della magistratura non possa screditare quella persona esercitando una sorta di persecuzione (fumus persecutionis), e l’immunità sostanziale secondo cui il Parlamentare gode di un’immunità assoluta per cui un Parlamentare non può mai essere sottoposto a giudizio per i voti espressi o per le opinioni rilasciate nell’ambito del proprio servizio. Prima di Tangentopoli la Camera negava sempre l’autorizzazione procedere o non rispondeva per niente. Nel 1993 l’autorizzazione a procedere viene completamente cancellata ma il problema è rimasto per quanto concerne le opinioni espresse per cui sono state date due letture, la prima da parte del Parlamento che interpreta in maniera corporativa e ampia le opinioni espresse anche nel caso in cui determinate opinioni venivano espresse durante la campagna elettorale e il Parlamento trovava giustificazione con il fatto che l’opinione era stata espressa.