Diritto costituzionale II - fonti

DIRITTO COSTITUZIONALE 2!

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LE FONTI!

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Le fonti di produzione vanno tenute distinte dalle fonti di cognizione. Le fonti di cognizione

sono i testi, i documenti che contengono e danno conoscenza alle norme prodotte dalle

fonti di produzione; sono queste la gazzetta ufficiale, la raccolta ufficiale degli atti normativi

della Repubblica, i bollettini ufficiali delle Regioni e la raccolta ufficiale degli Usi. Un’altra

importante distinzione è quella tra fonti tipiche e fonti atipiche: Fonti tipiche sono gli atti e i

fatti in cui forma ed efficacia sono collegati in modo tipico. Che cos’è la forma e che cos’è

l’efficacia ? Per quello che riguarda la forma, ci sono vari aspetti da considerare: c’è

anzitutto il nomen iuris, cioè la denominazione, nel senso che le fonti di produzione hanno

un nome. ( Nell’ambito delle fonti atto, ad esempio, abbiamo la legge costituzionale, per

cui il nomen iuris è legge costituzionale ). Ogni atto fonte è contraddistinto dal nome, che è

un aspetto della forma dell’atto. Devono essere considerati anche i soggetti, cioè gli organi

abilitati a produrre determinati atti, ad esempio il governo nel caso del Decreto Legge, il

Parlamento nel caso della Legge Costituzionale. Poi deve essere preso in considerazione

il procedimento di formazione, in quanto ogni atto fonte ha un procedimento di formazione.

Tutti questi aspetti ( nomen iuris, soggetti e procedimento di formazione ) costituiscono la

forma dell’atto. L’efficacia ( o forza ) è la capacità di innovare l’ordinamento giuridico e di

resistere all’innovazione di altre fonti. Si distingue tra efficacia - o forza - attiva ed efficacia

- o forza - passiva: l’efficacia attiva è la capacità di innovare l’ordinamento mentre

l’efficacia passiva è la capacità di resistere all’innovazione di altre fonti. L’efficacia passiva

viene chiamata anche forza di resistenza. Le fonti tipiche sono quelle in cui gli atti e i fatti

in cui forma ed efficacia sono collegati in modo tipico. Le fonti atipiche sono invece

caratterizzate da una scissione tra la forma e l’efficacia. Usciamo quindi dal tipo normativo,

che è il luogo della corrispondenza stabile e simmetrica tra forma ed efficacia, ed

abbiamo, appunto, il fenomeno dell’atipicità della fonte. Si distingue tra atipicità in senso

stretto e atipicità in senso lato: l’atipicità in senso stretto indica la dissociazione tra la

forma e l’efficacia. Le leggi di esecuzione delle direttive europee sono fonti atipiche in

senso stretto perché hanno una capacità di resistenza superiore al tipo normativo ( la

legge ordinaria ). Sappiamo che tra le fonti europee ci sono le direttive: tralasciando il caso

delle direttive self executing, le direttive hanno solitamente bisogno di un atto normativo

dello stato; questo atto è rappresentato da una legge statale ordinaria, ma diciamo che la

legge di esecuzione delle direttive europee, è una legge atipica in quanto ha un’efficacia

che è superiore a quella del tipo normativo. C’è quindi una diversità tra la legge statale

ordinaria e la legge statale delle direttive europee. Perché ha un’efficacia superiore ?

Perché c’è il primato del diritto europeo sul diritto interno. Questo primato si riteneva che

fosse contenuto nell’Art. 11 Cost. per giustificare la prevalenza di fonti esterne rispetto a

quelle interne. Con la riforma del titolo V, parte seconda della Costituzione, sono stati

inseriti dei riferimenti all’adesione all’Unione Europea e ai vincoli discendenti all’Italia dalla

partecipazione all’Unione Europea. Altri Stati avevano effettuato scelte diverse apportando

modifiche alla Costituzione: in Italia, nonostante il processo di integrazione fosse già

notevolmente avanzata, si è andati avanti ragionando sempre sull’art. 11, fino alla riforma

del titolo V. Una legge statale ordinaria, non può modificare la direttiva, a meno che si tratti

di una legge si limita ad intervenire sul dettaglio. Già sappiamo che la definizione del

dettaglio spetta a singolo Stato: lo Stato italiano, in un determinato momento se decide di

normare nel dettaglio una materia, può, successivamente cambiare il dettaglio, stando

comunque nel rispetto dei principi. In altre parole non ci può essere una legge statale che

dispone in contrasto con una legge di esecuzione di una direttiva per quanto riguarda i

principi. Si torna, quindi, al principio secondo cui il diritto interno non può contrastare con il

diritto europeo. Vi è comunque una parte della nostra Costituzione che non è tangibile.

Questo è un esempio di fonte atipica. Un altro esempio è la legge di esecuzione dei patti

lateranensi: non nel senso che la legge di esecuzione dei patti lateranensi non possa

essere modificata da una legge ordinaria, ma a condizione che questa legge di modifica

recepisca il contenuto che è stato stabilito di comune accordo tra lo Stato e la chiesa

Cattolica; la forza di resistenza è superiore nel senso che non ci potrà essere una legge

dello Stato italiano che unilateralmente dispone di cambiare una legge che ha recepito un

accordo tra lo Stato e la Chiesa Cattolica. Ancora: le leggi di variazione territoriale delle

regioni, previste dall’Art. 132, c. 1, sono gerarchicamente superiori al tipo. Per fare un

ultimo esempio, possiamo dire che le leggi tributarie sono atipiche perché sono sottratte a

referendum abrogativo; quindi qui il discorso è un po’ diverso: non è che una legge

tributaria non possa essere modificata da una legge ordinaria o da un decreto legge, ma

abbiamo una atipicità particolare perché le leggi tributarie sono sottratte al referendum

abrogativo. Si tratta di una limitazione imposta dalla stessa Costituzione all’Art. 75 Cost, il

quale esclude lo svolgimento di un referendum abrogativo per le leggi tributarie. Quando si

parla di atipicità in senso lato, si indica qualsiasi difformità dal tipo normativo: ad esempio,

la differenza tra regioni a statuto ordinario e le regioni a statuto speciale, è che gli statuti di

queste ultime sono adottate con legge costituzionale; queste leggi costituzionali di

adozione, sono fonti atipiche perché caratterizzate dalla particolarità del nomen iuris e

dalla limitata sfera di efficacia territoriale: lo Statuto di una regione ha efficacia solo

all’interno della regione di riferimento.!

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Un altro concetto da tenere presente è quello di fonte rinforzata: le fonti rinforzate sono

fonti che presentano delle varianti di procedimento; più precisamente si ha l’immissione di

varianti nelle fasi procedimenti che precedono quella della deliberazione. Vediamo il caso

dello Statuto delle Regioni Ordinarie ( o di diritto comune ): lo Statuto delle regioni di diritto

comune viene approvato secondo un procedimento disciplinato dall’Art. 123 Cost. Lo

Statuto regionale è una fonte regionale e viene qualificato come legge regionale. Le leggi

regionali vengono approvate con deliberazione a maggioranza semplice del consiglio

regionale: è ciò che avviene anche per le leggi statali, con la differenza che, siccome il

parlamento nazionale è composto da due camere, ci vuole una deliberazione della

Camera e una del Senato. L’Art. 123 prevede che siano necessarie due deliberazioni, c’è

quindi una variante procedimentale. Un altro esempio è quello delle leggi costituzionali di

variazione territoriale delle regioni; la norma di riferimento è l’art. 132, c. 1, Cost. “Si può

con legge costituzionale, sentiti i Consigli regionali, disporre la fusione di Regioni esistenti

o la creazione di nuove Regioni con un minimo di un milione d'abitanti, quando ne

facciano richiesta tanti Consigli comunali che rappresentino almeno un terzo delle

popolazioni interessate, e la proposta sia approvata con referendum dalla maggioranza

delle popolazioni stesse”. !

Per le leggi costituzionali tipiche non è prevista la consultazione dei consigli regionali né

l’iniziativa di un terzo della popolazione. Il procedimento di approvazione delle leggi

costituzionali, disciplinato dall’art. 138, contempla la fase del Referendum. Nel caso

dell’art. 132 non è applicabile il referendum previsto dall’art. 138. Il rinforzo, cioè ciò che

determina la qualificazione di un atto fonte come fonte rinforzata, può essere costituito

anche da qualcosa di diverso, ad esempio come nella legge di amnistia ed indulto prevista

dall’art. 79 Cost. La legge di amnistia ed indulto è una legge particolare, e la particolarità

è data dal fatto che per la sua approvazione è necessaria una maggioranza più ampia

rispetto a quella normalmente richiesta per approvare le leggi starli ordinarie. Nel caso

della legge di amnistia ed indulto è richiesta la maggioranza dei 2/3; in questo caso

abbiamo una fonte rinforzata: la legge di amnistia ed indulto è qualificata, in dottrina, come

fonte rinforzata. Rinforzata perché ? Non abbiamo una doppia deliberazione, ma si

richiede una maggioranza più elevata. Il così detto rinforzo è dato, appunto, dalla

maggioranza più elevata rispetto a quella richiesta per l’approvazione delle leggi ordinarie.!

Un altro esempio strettamente collegabile è quello dell’art. 81 Cost. Il nuovo articolo 81 è

applicabile a decorrere dall’esercizio finanziario relativo all’anno 2014: si fa riferimento

all’approvazione di una legge a maggioranza assoluta. Quindi, siccome normalmente per

l’approvazione delle leggi è chiesta una maggioranza relativa, anche qui è chiesta una

maggioranza più elevata rispetto a quella normalmente richiesta: anche in questo caso

abbiamo una legge rinforzata, dove il rinforzo è dato dalla maggioranza più elevata

richiesta.!

I rapporti tra fonti di produzione. Tra fonti del diritto ci può essere un rapporto di gerarchia:

vuol dire che esiste una fonte condizionante che stabilisce le condizioni di validità della

fonte condizionata. In altre parole abbiamo una fonte sovra ordinata e una fonte sotto

ordinata. C’è una gerarchia tra le fonti di produzione. Circoscrivendo il discorso alle fonti

interne italiane, la gerarchia è la seguente: 1) Costituzione ( revisionabile, ma non in tutte

le sua parti ); 2) Leggi Costituzionali. In considerazione del fatto che c’è una parte della

Costituzione non derogabile, bisogna porre le leggi costituzionali su un gradino

sottostante; 3) Leggi ordinarie, atti aventi forza di legge ( Decreti legge e Decreti

legislativi ), regolamenti parlamentari e quelli della Corte Costituzionale. Questi atti rientra

all’interno delle così dette fonti primarie, il che non vuol dire che esse siano poste al primo

posto nella scala gerarchica; con l’espressione “fonti primarie” si designano le fonti

immediatamente subordinate alle fonti di grado costituzionale. 4) I regolamenti governativi

vengono spesso designati con l’espressione “fonti secondarie”; tale dizione è correlata

all’espressione “fonte primaria”, e sta a indicare il fatto che è direttamente subordinata alla

fonte primaria. I regolamenti del governo sono subordinati alla legge. 5) I regolamenti

ministeriali sono fonti di terzo grado e sono subordinati ai regolamenti del governo. 6)

all’ultimo posto abbiamo gli Usi, previsti dall’art. 8 delle disposizioni preliminari del

codice civile, dove si dice che nelle materie regolate da leggi e regolamenti, gli usi hanno

efficacia in quanto da essi richiamati. Quando parliamo di usi facciamo riferimento alle

consuetudini, le quali possono essere di diverso tipo con una diversa collocazione nella

scala gerarchica, in questo caso si collocano alla base della gerarchia. Ad esempio, tra

una legge statale ordinaria e una legge costituzionale c’è un rapporto di gerarchia. !

Tra le fonti ci possono essere però anche rapporti diversi. La concorrenza è un tipo di

rapporto che si instaura tra fonti di pari grado ( anche se non sempre ). Si pensi al

rapporto tra legge statale ordinaria e decreto legge: entrambe possono concorrere nella

disciplina del medesimo ambito materiale; in altre parole possono intervenire a disciplinare

lo stesso oggetto. Per il vero andrebbe precisato che si tratta di concorrenza orizzontale,

perché si dice che ci può essere anche una concorrenza verticale tra fonti, nel senso, cioè,

che si possono avere due fonti di grado diverso che possono intervenire nella disciplina di

un determinato oggetto; quindi concorrono verticalmente perché sono fonti che hanno una

diversa collocazione gerarchica. Ad esempio, in un certo settore, può intervenire la legge

statale ordinaria ma anche la legge costituzionale. !

La riserva si ha quando la norma sulla produzione attribuisce il potere di disciplinare una

specifica materia a una determinata fonte, escludendo, quindi, le altre fonti. L’accenno alla

riserva non può che condurci a parlare della riserva di legge: innanzitutto può esserci una

riserva di legge costituzionale, può accadere, cioè, che la costituzione preveda che un

determinato oggetto debba essere disciplinato con legge costituzionale. Ad esempio, l’art.

137, c.1 Cost afferma che una legge costituzionale stabilisce le forme e i termini di

proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale e le garanzie di indipendenza dei giudici

della Corte. Questo articolo riserva alla legge costituzionale di quegli aspetti. In questo

caso abbiamo, quindi, una riserva di legge costituzionale. Per fare un altro esempio, anche

l’art. 96 Cost. fa riferimento alla legge costituzionale. L’istituto della riserva di legge sta

quindi a indicare che una determinata materia è riservata alla legge. Ma come dobbiamo

intendere la parola legge ? Parte della dottrina interpreta la parola legge in senso stretto,

cioè come atto normativo deliberato dal parlamento. Su cosa si basa questa

interpretazione restrittiva ? Si dice che l’istituto della riserva di legge ha una ratio

garantistica e democratica; si dice quindi che la Costituzione, quando fa riferimento alla

legge, vuole che sia l’organo rappresentativo espressione del corpo elettorale in tutte le

sue componenti ( comprese le minoranze ) ad intervenire sui diritti individuali per garantirli

dagli abusi del governo. Si sottolinea il significato garantistico della riserva di legge, cioè si

dice che una determinata materia è affidata alla legge perché approvata dal parlamento, il

quale, a sua volta, è eletto dal corpo elettorale. Sono quindi i rappresentanti del popolo

che si occupano di una determinata materia, in special modo dei diritti. Il fatto che a

mettere mano a materie così delicate siano i rappresentanti del popolo offre una garanzia.

Ragionando in astratto non si può non guardare con favore al fatto che materie così

delicate com i diritti individuali siano lasciati alla disciplina da parte del parlamento, ma è

chiaro, tuttavia, che le cose funzionano bene se i meccanismi di selezione della

rappresentanza funzionano in un certo modo; possiamo sentirci sicuri se c’è una certa

qualità della rappresentanza e se i meccanismi istituzionali funzionano in materia tale da

non comprimere la libertà del parlamentare. Se abbiamo un parlamento fatto di nominati,

in cui i componenti sono decisi da pochissime persone che scelgono in base a un criterio

essenzialmente di fedeltà, che qualità della rappresentanza può esserci ? Questo è un

discorso che funziona bene in teoria, ma se il sistema elettorale è disciplinato in un certo

modo e i partiti funzionano in un certo modo, è difficile che il parlamento riesca a garantire

la rappresentanza dei cittadini. !

C’è anche chi interpreta la parola legge in senso estensivo, comprensivo degli atti con

forza di legge ( Decreto legge e Decreto legislativo ). Stando a questa interpretazione,

laddove la costituzione fa riferimento alla legge, possiamo dedurre che possono

intervenire, oltre alla legge, anche gli atti del governo che abbiano natura di atti con forza

di legge. Chi sostiene questa tesi, non è che non tenga presente le argomentazioni di chi è

favorevole a un’interpretazione restrittiva, ma ritiene che il sistema attuale offra comunque

delle garanzie. In particolare si sottolineano due aspetti: 1) l’intervento del parlamento c’è

sempre; anche nel caso degli atti del governo con forza di legge, l’intervento del

parlamento non manca. Infatti è vero che il governo può intervenire con decreto legge

( che è immediatamente efficace dopo la pubblicazione ), però deve essere poi convertito

in legge dal parlamento; la garanzia quindi c’è perché il governo interviene, ma poi ci

dovrà essere una legge di conversione approvata dal parlamento entro sessanta giorni

altrimenti il decreto perderà efficacia ex tunc. Questa argomentazione è certamente non

debole, ma ava anche evidenziato che se il governo interviene, degli effetti si possono pur

sempre produrre. Nel caso del decreto legislativo l’intervento del parlamento c’è ed è

preventivo perché è il parlamento con propria legge che delega il potere normativo al

governo. 2) Il secondo aspetto che viene evidenziato è quello del controllo della Corte

costituzionale, nel senso che gli atti con forza di legge del governo sono sottoposti al

controllo della legge costituzionale. La corte costituzionale ha come prima competenza

quella del controllo di costituzionalità: il controllo non si esercita solo sulle leggi, ma anche

sugli atti con forza di legge. Gli atti con forza di legge, quindi, oltre ad essere controllati dal

parlamento, sono poi sottoponibili al controllo della corte costituzionale, la quale ha il