Diritto costituzionale II

Diritto costituzionale 2

Il diritto è un fenomeno sociale, vive all’interno della società, tende a influenzare la società. Le costituzioni

sono un prodotto storico, i diritti nascono dai conflitti che attraversano la società. Il diritto nasce per

risolvere i conflitti.

costituzionalismo= limitazione del potere, dei diritti. Oggi è da un lato accentramento del potere politico e

dall’altro un egemonia (dominio) di quella che è l’economia sulla politica e sul diritto.

Il funzionamento della legge elettorale.

La Legge Rosatellum bis., è stata criticata perché ha un effetto distorsivo di tipo maggioritario. Questi

principi fissati sono un rapporto equilibrato tra le esigenze della governabilità, la libertà di scelta

dell’elettore. Quando un sistema elettorale è troppo sbilanciato nel senso della governabilità, questo può

venire a documento di quello che è la rappresentatività: ci deve essere un equilibrio tra queste due

esigenze. Entrambe sono due elementi da garantire.

Perché è importante garantire la rappresentanza? -la rappresentanza che si esprime nel parlamento, è

legata al principio di sovranità popolare che esprime l’essenza della democrazia. Con un sistema elettorale

bilanciato nella governabilità si può incidere nella rappresentanza in parlamento e sulla sovranità popolare.

Così come un sistema di liste bloccate è un sistema che influisce sulla libertà di scelta dell’elettore.

Perché si parla di un effetto distorsivo della rappresentanza? -perché vi sono dei premi di maggioranza

nascosti per il funzionamento della parte sui seggi uninominali. Dei quattro partiti alleati, uno (centro

destra) ha ricevuto il 43,79% dei voti. I deputati sono stati 239, dall’altra parte (centro sinistra), il saldo tra

la percentuale del voto popolare e dei partecipanti alla camera è un saldo negativo del -2,5%,

effettivamente, il centro sinistra ha ottenuto più seggi. La corte costituzionale ragiona per equilibrio.

I costituzionalisti, in base alla riforma che ha portato a una diminuzione del numero di parlamentari, hanno

messo il luce come il sistema elettorale fosse dovuto essere rimesso in discussione.

La considerazione di percentuale di astensione deve preoccupare anche un costituzionalista: perché la

democrazia è anche partecipazione.

Il diritto

Che cos’è il diritto? -da una definizione di Kelsen: il diritto come ordinamento giuridico è costituito

dall’insieme di norme. Come forma di organizzazione di società, di regola, a seconda di quello che il diritto

dice., una costruzione a gradi dell’ordinamento di Kelsen. Una norma vale perché stata prodotta da una

norma alla quale era presente il validamento della prima.

La norma fondamentale presupposta, per Kelsen, propone un presupposto logico (norma ipotetica) e lo

riconduce al principio di effettività, che ci rimanda alla società: al diritto fondato sulla società. Non lo può

staccare dalla realtà perché lo può fare solo presupponendo, perché il diritto

vive come ordinamento ma deve presupporre questo aggancio con la realtà.

Un altro autore fondamentale è Santi Romano, che come base del diritto

ha messo il costituzionalismo. Afferma che il concetto di diritto deve ——DUE VISIONI DEL DIRITTO—-

ricondursi al concetto di società e contenere l’idea dell’ordine sociale. Kelsen= (normativismo) il diritto prodotto

Prima di essere norma è organizzazione, struttura, e posizione della stessa dall’ordinamento giuridico, un insieme di norme,

società.

fondato sulla Kelsen propone un

società in cui si svolge che costituisce come unità. Il diritto come presupposto logico (norma ipotetica), per lui il

organizzazione: stretto legame tra diritto e società. Viene opposto al non contenuto determinato

diritto deve avere un

ma deve essere valido secondo delle procedure

normativismo di Kelsen. Ogni ordinamento giuridico è un istituzione, e prestabilite.

viceversa, ogni istituzione è un ordinamento giuridico. Santi Romano Santi Romano= (costituzionalismo) il diritto si

normalizza quello che è un pluralismo giuridico: ipotizza vari ordinamenti società

riconduce al concetto di mantenendo

pluralismo

l’ordine sociale. Romano ipotizza il

giuridici. Ragiona di costituzionalismo societario: che sorge spontaneo in giuridico normalizzando quello che è il pluralismo

ogni organizzazione sociale come tendenza a darsi delle regole. Un giuridico (+ ordinamenti giuridici). Per lui, il diritto,

processo di auto-limitazione del potere. determinato contenuto.

deve avere un diversi

Si conclude che, il diritto, può avere

Il diritto deve avere un determinato contenuto, per Kelsen no, egli contenuti perché si tratta di una norma in costante

afferma che una norma è valida secondo le procedure prestabilite, ci trasformazione, in base all’evoluzione

dell’ordinamento giuridico di cui fa parte, quindi non

spiega come deve essere prodotto il diritto, da chi, ma non che cosa. viene più inteso come nella de nizione di Kelsen ma

Esiste un diritto che è invalido per il contenuto? -no, perché il diritto bisogna analizzarne anche i rapporti che ha con la

stabilisce delle regole, stabilite in seguito all’ordinamento giuridico. giustizia forza.

e la

Questa posizione si avvicina anche a quello che è il nichilismo giuridico. diritto costituzionale

Il può essere inteso in modo:

1 -descrittivo (senza contenuto preciso)

-prescrittivo (con contenuto preciso

contenuto 16

Il viene spiegato all’interno dell’art.

dichiarazione diritti

della dei francese.

fi

nichilismo giuridico= è caratterizzato da un incessante produzione e consumo di norme che perseguono

singoli scopi, rifiutano ogni appello all’unità e si consegnano al volere umano.

Il diritto può avere qualsiasi contenuto, mettendo in luce l’affinità tra nichilismo e formalismo:

ristabiliscono delle procedure senza ragionare di contenuto.

C’è un’altra tradizione che vede un legame tra diritto e giustizia: il diritto è una regola “giusta”.

Dunque, che cos’è la giustizia? -il diritto ha un contenuto contrario alla violenza. (La Repubblica Platone).

La giustizia è un concetto che cambia nel corso del tempo e delle società.

Il diritto può essere inteso come elemento che si limita a stabilizzare quelli che sono rapporti di forza che

esistono all’interno della società. Il diritto è forza, esprime, anche, una coercizione, ma è forza anche

quando riflette i rapporti di forza presenti nella società.

In sostanza, il diritto, è un concetto che può assumere diverse forme, e il diritto inteso come libertà si può

esprimere in diversi modi, diverse forme di produrlo. Il diritto è un fenomeno in trasformazione ,e non è

solo più il diritto del modello di Kelsen. Questa struttura a gradi viene innestata da altre forme di diritto che

provengono dall’esterno.

Quando si ragiona di diritto costituzionale, si possono adottare due prospettive:

-descrittivo: assumiamo una posizione simile a Kelsen, il diritto costituzionale senza un contenuto

particolare, definito come quello che ci descrive come funziona la forma di stato, di governo, il sistema

delle fonti di un determinato paese (es. lo stato assoluto ha una costituzione che funziona secondo la regola

del potere concentrato nelle mani del sovrano). Qual’è la struttura, il modo di produzione giuridica,

all’interno di uno stato.

-prescrittivo: intendiamo che per esserci diritto costituzionale ci deve essere un determinato contenuto.

Qual’è il contenuto? -ce lo dice l’art. 16 della Dichiarazione francese dei diritti dell’uomo e del cittadino

del 1789. Afferma che per avere una costituzione ci vogliono due elementi:

-separazione dei poteri

-garanzia dei diritti

In questo senso il diritto nasce da un percorso storico. Quando si parla di costituzionalismo si presuppone

la presenza di un determinato contenuto. Il costituzionalismo è una storia di limitazione dei poteri. Si può

modificare la forma di governo ma tenendo sempre conto di questi elementi (mantenendo la separazione

dei poteri), mantenendo degli equilibri.

Le fonti del diritto possono essere molteplici. Il diritto può essere concepito a prescindere dal contento, ma

come tradizionalmente, ci sia una corrente tra diritto e giustizia.

Il costituzionalismo

Il diritto costituzionale in senso prescrittivo corrisponde al costituzionalismo.

Che cos’è il costituzionalismo? -da Mcliwnil, che lo definisce come limitazione legale del governo

attraverso il diritto, la cui antitesi, è il governo dispotico, della volontà al di sopra della legge. Petric

afferma che il costituzionalismo è la divisione del potere, che è la base del governo civile. Matteucci parla

del costituzionalismo come tecnica della libertà, attraverso la quale, ai cittadini, viene assicurato l’esercizio

dei diritti individuali. Tecnica attraverso la quale, lo stato, è posto nella posizione di non poterli violare.

È un percorso che parte, nella storia, dove si parlava della limitazione di quello che è il potere. Nel

1600-1700 si tenta di bloccare il potere, un espressione sarà quella di “legare il potere alle catene con le

catene della costituzione”. Nel mondo classico, con Aristotele, Cicerone, si trovano delle riflessioni sulla

migliore forma di governo —> costituzione mista. Idea di bilanciamento, equilibrio, tra le diverse

componenti della società. L’idea che il potere politico non debba concentrarsi ma rimanere limitato, diviso.

Quest’idea di tentativo di limitare il potere si esprime nel brocardo “Il re fa la legge, ma è la legge che fa il

re” —> il sovrano è pur sempre vincolato alle leggi (es. leggi delle successioni).

Tra il VI e il VII sec. d. c. Isidoro di Siviglia afferma che il re può essere re ma deve rispettare determinati

limiti. Un altro autore importante è Brancton che nel XIII sec. d. c. afferma che “il re ha dio sopra di lui e

poi la legge che lo ha fatto re, non vi è re dove comanda la volontà e non la legge, il re non ha altro potere

sulla terra se non quello che gli conferisce il diritto”.

Eduard Koke si esprime nel caso Bonham sul programma di Giacomo I di farsi monarca assoluto,

interviene a sostenere le limitazioni del sovrano e quelle del parlamento “vi è un diritto più alto della legge

del parlamento, il diritto comune può validare le leggi del parlamento e dichiararle senza efficacia”. Si trova

la limitazione del potere del sovrano, da un lato, e dall’altro la limitazione del potere monarchico.

Importante è la sentenza Merbury vs Medison, del 1803 negli USA in cui si afferma che la costituzione è la

legge suprema del paese, e che il legislatore non può disporne in modo diverso rispetto alla costituzione

altrimenti risulterebbe legge nulla —> limitazione del potere legislativo.

Quella che sarà teorizzata sarà l’idea della separazione dei poteri. Locke nei “Due trattati sul governo”

forma la teoria contrattualistica, che è il fondamento di quelli che sono i diritti. Per vedere garantire i

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diritti, bisogna sperare il potere, creando una struttura di governo che sia coerente con la garanzia dei

diritti. Aggiunge anche il diritto di resistenza, se i diritti non vengono garantiti, il popolo ha il diritto di non

accettarli. Quello di Locke è un giusnaturalismo moderno, laico, che presuppone che l’uomo possieda,

come sua dote naturale, dei diritti che vengono prima dello stato. Il diritto costituzionale prende atto della

difesa di questi diritti (art. 2 Cost.).

La separazione dei poteri verrà approfondita da Montesquieu nel 1800 nel suo “Spirito delle leggi”.

Teorizza la tripartizione dei poteri e la collega alla garanzia di Locke della libertà dei diritti della persona.

Questo parte da una figura pessimista dell’uomo, nei confronti di coloro che detengono il potere —> il

potere corrompe e ancora di più lo fa il potere assoluto. Idea di dividere e bilanciare il potere.

Si parte da un antropologia pessimista nei confronti dell’uomo e in questo si rintracciano le parti storiche

del costituzionalismo.

Queste presupposizioni sfociano in quello che è l’art. 16 della dichiarazione dei diritti dell’uomo francese.

Nel corso del tempo si affermano altre caratteristiche quali: rigidità —> non può essere modificata con leggi

ordinarie, ma solo con un procedimento aggravato. Collegata alla previsione di limiti. E il controllo di

costituzionalità delle leggi: che il legislatore non violi le leggi della costituzione.

Nello sviluppo del costituzionalismo avviene l’affermazione del principio di sovranità popolare.

Passaggio da un suffragio ristretto, su basi censuarie, ad un suffragio universale. La sovranità popolare

porta con se il riconoscimento del pluralismo, con la sovranità popolare lo stato è uno stato pluri-classe,

che riconosce la presenza di un conflitto sociale tra le varie classi, una democrazia pluralista e

conflittuale, col compito di trovare una mediazione politica compiuta dal parlamento.

Un altro elemento importante è la presenza istituzioni che non sono riconducibili alla sovranità popolare

(es. corte costituzionale), perché la sovranità popolare è anch’essa un potere, e come tutti i poteri, incontra

dei limiti. Limitata, in particolar modo, per tutelare il pluralismo, per tutelare le minoranze: i diritti di tutti.

La libertà senza limiti di un soggetto rischia di tradursi in oppressione per gli altri soggetti, per essere

uguale per tutti deve incontrare dei limiti e dei doveri. Diritti e doveri vanno di pari passo per far sì che la

libertà non si trasformi in oppressione.

Nascono le libertà negative, che sono tutte quelle libertà che conferiscono una piena autonomia del

soggetto dallo stato, sono le tipiche libertà dello stato liberale:

-libertà della proprietà privata

-libertà di pensiero

-libertà di religione

-libertà di domicilio

Tutte quelle libertà che mirano a garantire che l’individuo sia libero rispetto allo stato. Lo stato non deve

intromettersi negli affari dell’individuo —> autonomia dallo stato.

I diritti politici indicano una partecipazione alla vita politica dello stato.

L’ultimo passaggio è il costituzionalismo emancipante: si riconoscono i diritti di libertà ma anche i diritti

sociali, come:

-diritto allo studio

-diritto all’istruzione

-diritto alla salute

-diritto al lavoro

Sono diritti che obbligano lo stato a fornire delle prestazioni positive (es. servizio di istruzione pubblica e

gratuita, garantire il diritto alla salute, istituendo un servizio sanitario che garantisca questo diritto..) —> lo

stato è obbligato a fornire delle prestazioni positive, uno stato che interviene. Lo stato deve creare delle

condizioni per il libero sviluppo della persona secondo l’art. 3 comma 2 Cost. Lo stato si preoccupa di

rimuovere gli ostacoli: “emancipante” “emancipare la persona” (liberarla dagli ostacoli).

Il diritto costituzionale è un diritto che ha un contenuto, che si è arricchito nel corso dei secoli che lo ha

reso molto più stabile. La tradizione giuridica del costituzionalismo ha un radicamento storico.

Diritto costituzionale in senso prescritto —> costituzionalismo —> art. 3 comma 2 Cost.

Il legame della garanzia dei diritti è la pace.

Tipi di costituzioni

Le costituzioni possono essere molteplici:

-costituzioni scritte

-costituzioni non scritte

-costituzioni imposte: create sotto la supervisione di potenze straniere

-costituzioni etero-dirette

-costituzioni che nascono dall’assemblea costituente

-costituzioni pattizie: create tramite un patto (es. sovrano e parti sociali)

3

-costituzioni brevi

-costituzioni lunghe

-costituzioni lunghissime (non necessariamente un bene)

-costituzioni programma: contiene in se un progetto

-costituzioni bilancio: fotografa dei risultati, delle conquiste, raggiunti (es. costituzioni dell’URSS).

I criteri del diritto

Come viene formato il diritto? -si possono individuare vari criteri di legittimazione, dunque, varie tipologie

di diritto:

1) Diritto politico —> la maggior parte delle norme prodotte negli stati contemporanei, sono prodotte in

base all’obbligo di osservare le norme disposte dall’autorità politica. Criterio di legittimazione che sta

dietro il diritto di matrice politica (criterio generale). Questo diritto assume un significato diverso a

seconda che sia adottato in una democrazia, basato su un consenso ed è osservato, che presuppone una

qualche forma di partecipazione; o su un’autocrazia, basato sull’obbedienza, che rimanda ad un

concetto “passivo”, a norme che sono imposte. Il diritto politico, poi, conosce delle sfumature diverse

(es. costituzione, la legge, il decreto legge, decreto legislativo delegato..), si tratta di atti che possono

posizionarsi in modi differenti nel sistema delle fonti. Possono essere anche atti riconducibili ad un

istituzione di democrazia diretta (es. risultati del referendum). Il diritto politico si può esprimere in

forme diverse e provenire da soggetti diversi. È la fonte più diffusa negli ordinamenti statali

contemporanei.

2) Diritto consuetudinario —> la consuetudine nasce da un fatto che si ripete, c’è un modello di

comportamento, oggetto di un osservanza collettiva, che esprima, da un lato, staticità (perdura nel

tempo), e un carattere plurale (si basa su un comportamento ripetuto da più soggetti). Il criterio di

legittimazione di questa fonte