Diritto costituzionale II

INTRODUZIONE

Diritto Costituzionale II è un corso avanzato con l'idea di riprendere e approfondire la sfera generale del diritto costituzionale. Tra i tanti argomenti da affrontare, il tema centrale sulla quale ci baseremo è quello delle fonti del diritto. Attraverso le fonti del diritto si riescono ad affrontare altri argomenti, come l'incidenza delle fonti del diritto sui diritti, perché le fonti del diritto sono l'espressione tra i rapporti degli organi costituzionali (Parlamento-Governo, Stato-Regioni...). Altro argomento sarà quello dell'interpretazione: quali sono le varie teorie dell'interpretazione, le tecniche interpretative, come si leggono le sentenze, cosa significa utilizzare una tecnica interpretativa piuttosto che un'altra e perché è importante l'interpretazione. Il diritto non è qualcosa di fisso, di immobile, ma per via della forte pluralità delle fonti esiste dinamicità nel.

diritto. Poniamo in evidenza i rapporti tra gli organi costituzionali. Quello che studiamo in Costituzione spesso è ciò che non avviene, c'è una divaricazione tra il dover essere e l'essere. È qui il punto di dover avere capacità critica, capacità di cogliere la differenza tra dover essere ed essere.

Giusnaturalismo e positivismo giuridico di Norberto Bobbio. Nella storia vi sono state diverse concezioni del diritto, non ne esiste una unica ed eterna.

Distinzione terminologica: [Concetto e Concezione]. Spesso nel linguaggio comune sembrano la stessa cosa, invece a noi posso servire se le teniamo distinti:

• Concetto: rappresenta quello che è, la descrizione di ciò che è;
• Concezione: si intendono i modi di concepire, di intendere, di valutare, di riflettere su quel concetto.

Il diritto ha molteplici definizioni, ma generalmente viene visto come insieme di norme che servono a regolare la convivenza. Senza diritto diventa

Difficile regolare la convivenza nella società. Le concezioni sono i diversi modi in cui nell'arco della storia si è inteso il diritto, non è una sola ed unica concezione. Ad esempio, il positivismo giuridico è una delle concezioni del diritto che c'è nella storia giuridica. La distinzione tra concetto e concezione è necessaria per il tema dell'interpretazione. Bobbio in questo libro si occupa di diversi temi, e lui in particolare analizza in un capitolo il positivismo giuridico. Attraverso questa concezione del positivismo giuridico, nella sua struttura ci consente di affrontare il tema dell'ordinamento giuridico, del sistema giuridico, come un insieme di regole che deve essere ordinato. "Sistema delle fonti" perché le fonti devono stare a sistema, devono stare insieme, non come in un caos. L'ordine giuridico non è un dato pronto è perfetto, vi è una ricerca, una tendenza al sistema e all'ordine.

Sta ai giuristi capire quali sono le regole, le strutture che creano ordine.

Differenza tra fonti di produzione e fonti di cognizione:

All'interno dell'ordinamento giuridico troviamo le Fonti del diritto, ossia quegli atti o fatti che l'ordinamento abilità a produrre norme giuridiche. Distinguiamo tra:

1. Fonti di produzione: insieme di atti o fatti ai quali l'ordinamento conferisce l'attitudine a creare, modificare o estinguere norme giuridiche;
2. Fonti di cognizione: strumenti documentali che permettono la conoscenza dell'esistenza e del contenuto del diritto.

Gius-positivismo - Che cos'è?

Definiamo il positivismo giuridico come una "teoria del diritto", o meglio una concezione del diritto, un modo di intendere il diritto, sul presupposto che il diritto è un insieme di regole che consentono la convivenza.

Quando nasce?

Lo si colloca nel 1800, nell'epoca delle grandi codificazioni, dove si inizia a porre al

centro l'importanza della legge scritta, quando si avverte la reazione al giusnaturalismo. Nasce dunque come reazione al mondo precedente (giusnaturalismo), non come l'idea di diritto posto da un legislatore. Prima del positivismo giuridico non vi era un diritto positivo, derivante da un legislatore, ma era un modo di intendere un diritto che si riconosceva a livello teoretico, avente derivazione divina, tutto storicamente determinato. [Teoria e dottrina] Distinzione terminologica: . Queste due parole possono essere utilizzate come sinonimi, hanno però due connotazioni differenti: ● Teoria: si fa riferimento ad una costruzione o ricostruzione, volta a descrivere ciò che è, ciò che esiste. A mettere per iscritto in modo teorico quello che avviene. Una "teoria del diritto" vale a dire dare una costruzione, ragionata, di ciò che è il diritto, a livello descrittivo. ● Dottrina: ha sempre una costruzione ragionata del diritto, ma

L'obiettivo della dottrina, o chi la fa, è di prescrivere, non di descrivere. Tendere a raggiungere qualcosa, dare una costruzione su un tema affinché possa essere raggiunto un certo obiettivo. Ritorna il riduzionismo, vale a dire ridurre il numero delle fonti del diritto, ridurre il ruolo e la funzione interpretativa del giudice, la certezza del diritto. Fare teoria è l'essere, ciò che è. Fare dottrina è descrivere quello che dovrebbe essere o che si vorrebbe che fosse da parte di chi scrive.

Di cosa si occupa? Il positivismo giuridico si qualificava come una teoria, si identificavano come dei teorici, che descrivono la realtà del mondo giuridico così com'è. Si occupano solo del diritto posto, della legge. Non si occupano dei valori, della morale, dell'etica. Viene mossa un'accusa a questi positivisti che si auto qualificano come teorici, ma alla fine ciò che fanno è in realtà

dottrina: essi non si limitano a dire ciò che è, ma quello chevorrebbero che fosse.In fondo, il positivismo giuridico era una dottrina mascherata come teoria.Per questo motivo si descrive come una prima fallacia del diritto, perché dire che, comemetodo, il positivismo giuridico non si occupa della morale, della giustizia o dell’etica è unacontraddizione nella misura in cui sotto le sembianze di una mera descrizione, gli stessipositivisti in fondo vogliono descrivere..Perché i positivisti giuridici erano così ossessionati dal non volere niente a che farecon il mondo della morale?L’idea che ancora oggi può tornare è quella per cui mischiare diritto e morale fa sì che siperda un po ' di oggettività.Se c’è commistione di piani, si crea incertezza.L’obiettivo ultimo del positivismo era quello di creare incertezza, di fatti puntava allaprevedibilità, nel senso di sapere che se ci

Sono certe norme e certe regole scritte, io cittadino non sono nelle mani del primo giudice sulla base della sua valutazione soggettiva, ma sulla base di scelte scritte e certe. L'obiettivo dunque era quello di evitare che le scelte, le decisioni dei giudici, fossero condizionate soggettivamente dai valori, dalla morale, dal senso di giustizia del giudice. Volevano contrastare quella concezione del diritto precedente che vedeva al centro non il legislatore, ma il potere giudiziario. Questo fa capire perché il positivismo giuridico era una dottrina e non una teoria. Abbiamo un sistema giuridico incerto, fuori controllo. La codificazione dell'altra parte porta invece un diritto certo, delle condotte che i cittadini potevano concretamente perseguire. Art. 25 Cost: espressione massima dell'obiettivo alla certezza del diritto. I valori, morale e giustizia sono fuori dal diritto. Si guarda solo a quello che è scritto e voluto dal legislatore. Peccato che questa non sia

teoria ma dottrina. La critica è che in realtà loro sono i primi a costruire la loro teoria alla luce di valori, che rendono il loro obiettivo quindi dottrina. - Aspetti del positivismo giuridico: Il positivismo giuridico può avere tante sfaccettature. Bobbio ne dà una sintesi, non si spezzetta nei meandri delle varie correnti, ma vuole dire cos'è il positivismo giuridico, avvalendosi di tre categorie: "Tre sono gli aspetti in cui può essere scissa la concezione del positivismo giuridico come: 1. Metodo 2. Teoria; 3. Ideologia." 1) Positivismo giuridico come Metodo: Secondo il positivismo giuridico il compito del giurista è quello di studiare il diritto. - Ma quale diritto? Il diritto reale, quello che è, di quello che esiste, ciò che c'è, non quello che vorremmo che ci fosse, non di ciò che dovrebbe esserci. Si tratta di una netta distinzione tra diritto reale e diritto ideale: un giurista

positivista non si occupa di diritto ideale, non guarda al diritto per ciò che piace o non piace, ma lo analizza esattamente così com'è. Si dice, in tal caso, che egli assume un atteggiamento avalutativo. La morale non dovrebbe avere nulla a che fare con il diritto.

Secondo il giuspositivista il "diritto" è ciò che è stato adottato nel rispetto di certe norme, o meglio, ciò che è stato approvato conformemente alle fonti sulla produzione. Una regola è giuridica se contenuta in un atto che rispetta determinati criteri, i c.d. "criteri formali". E questo è il concetto di validità formale della norma.

Come faccio a riconoscere se una norma appartiene al diritto? Al di là del contenuto, è approvata nel rispetto delle forme previste (soggetto competente, procedura prevista, ambito e materia di competenza). L'idea è quella di voler trattare il diritto come una qualunque

Altra scienza, che sia la matematica, la fisica, che abbia al suo interno delle regole: che sia riconoscibile. Non è pertanto negata l'esistenza di altre norme di comportamento, che possono anche attenere al diritto ideale, morale, religioso, etico, ma quelle altre norme di comportamento non sono diritto scritto. Certo, possiamo dire che ci sono norme che poi si sovrappongono: la norma "non uccidere il prossimo" è di origine religiosa/etica, ma assurge a diritto posto nella misura in cui è previsto nel codice penale un articolo che sanziona coloro che commettono omicidio.

2) Positivismo giuridico come Teoria:

Categoria consequenziale al positivismo giuridico come Metodo. Se il diritto è solo il "Diritto posto", e tutto il resto appartiene ad un'altra sfera che non è di competenza del giurista, la conseguenza è che colui che ha il monopolio del diritto è il legislatore, nell