Diritto costituzionale II

Introduzione

Diritto Costituzionale II è un corso avanzato con l'idea di riprendere e approfondire la sfera generale del diritto costituzionale. Tra i tanti argomenti da affrontare, il tema centrale sul quale ci baseremo è quello delle fonti del diritto. Attraverso le fonti del diritto si riescono ad affrontare altri argomenti, come l'incidenza delle fonti del diritto sui diritti, perché le fonti del diritto sono l'espressione tra i rapporti degli organi costituzionali (Parlamento-Governo, Stato-Regioni…).

Altro argomento sarà quello dell'interpretazione: quali sono le varie teorie dell'interpretazione, le tecniche interpretative, come si leggono le sentenze, cosa significa utilizzare una tecnica interpretativa piuttosto che un'altra e perché è importante l'interpretazione. Il diritto non è qualcosa di fisso, di immobile, ma per via della forte pluralità delle fonti esiste dinamicità nel diritto. Poniamo in evidenza i rapporti tra gli organi costituzionali. Quello che studiamo in Costituzione spesso è ciò che non avviene, c'è una divaricazione tra il dover essere e l'essere. È qui il punto di dover avere capacità critica, capacità di cogliere la differenza tra dover essere ed essere.

Giusnaturalismo e positivismo giuridico di Norberto Bobbio

Nella storia vi sono state diverse concezioni del diritto, non ne esiste una unica ed eterna.

Distinzione terminologica: concetto e concezione

• Concetto: rappresenta quello che è, la descrizione di ciò che è;
• Concezione: si intendono i modi di concepire, di intendere, di valutare, di riflettere su quel concetto.

Il diritto ha molteplici definizioni, ma generalmente viene visto come insieme di norme che servono a regolare la convivenza. Senza diritto diventa difficile regolare la convivenza nella società. Le concezioni sono i diversi modi in cui nell'arco della storia si è inteso il diritto, non è una sola ed unica concezione. Ad esempio, il positivismo giuridico è una delle concezioni del diritto che c'è nella storia giuridica.

La distinzione tra concetto e concezione è necessaria per il tema dell'interpretazione. Bobbio in questo libro si occupa di diversi temi, e lui in particolare analizza in un capitolo il positivismo giuridico. Attraverso questa concezione del positivismo giuridico, nella sua struttura ci consente di affrontare il tema dell'ordinamento giuridico, del sistema giuridico, come un insieme di regole che deve essere ordinato. “Sistema delle fonti” perché le fonti devono stare a sistema, devono stare insieme, non come in un caos. L'ordine giuridico non è un dato pronto e perfetto, vi è una ricerca, una tendenza al sistema e all'ordine. Sta ai giuristi capire quali sono le regole, le strutture che creano ordine.

Differenza tra fonti di produzione e fonti di cognizione

All'interno dell'ordinamento giuridico troviamo le fonti del diritto, ossia quegli atti o fatti che l'ordinamento abilita a produrre norme giuridiche. Distinguiamo tra:

• Fonti di produzione: insieme di atti o fatti ai quali l'ordinamento conferisce l'attitudine a creare, modificare o estinguere norme giuridiche;
• Fonti di cognizione: strumenti documentali che permettono la conoscenza dell'esistenza e del contenuto del diritto.

Gius-positivismo

Che cos'è? Definiamo il positivismo giuridico come una “teoria del diritto”, o meglio una concezione del diritto, un modo di intendere il diritto, sul presupposto che il diritto è un insieme di regole che consentono la convivenza.

Quando nasce? Lo si colloca nel 1800, nell'epoca delle grandi codificazioni, dove si inizia a porre al centro l'importanza della legge scritta, quando si avverte la reazione al giusnaturalismo. Nasce dunque come reazione al mondo precedente (giusnaturalismo), non come l'idea di diritto posto da un legislatore. Prima del positivismo giuridico non vi era un diritto positivo, derivante da un legislatore, ma era un modo di intendere un diritto che si riconosceva a livello teoretico, avente derivazione divina, tutto storicamente determinato.

Teoria e dottrina

Distinzione terminologica: queste due parole possono essere utilizzate come sinonimi, hanno però due connotazioni differenti:

• Teoria: si fa riferimento ad una costruzione o ricostruzione, volta a descrivere ciò che c'è, ciò che esiste. A mettere per iscritto in modo teorico quello che avviene. Una “teoria del diritto” vale a dire dare una costruzione, ragionata, di ciò che è il diritto, a livello descrittivo.
• Dottrina: ha sempre una costruzione ragionata del diritto, ma l'obiettivo della dottrina o chi la fa, è di prescrivere, non di descrivere. Tendere a raggiungere qualcosa, dare una costruzione su un tema affinché possa essere raggiunto un certo obiettivo.

Ritorna il riduzionismo, vale a dire ridurre il numero delle fonti del diritto, ridurre il ruolo e la funzione interpretativa del giudice, la certezza del diritto. Fare teoria è l'essere, ciò che è. Fare dottrina è descrivere quello che dovrebbe essere o che si vorrebbe che fosse da parte di chi scrive.

Di cosa si occupa?

Il positivismo giuridico si qualificava come una teoria, si identificavano come dei teorici, che descrivono la realtà del mondo giuridico così com'è. Si occupano solo del diritto posto, della legge. Non si occupano dei valori, della morale, dell'etica. Viene mossa un'accusa a questi positivisti che si auto qualificano come teorici, ma alla fine ciò che fanno è in realtà dottrina: essi non si limitano a dire ciò che è, ma quello che vorrebbero che fosse. In fondo, il positivismo giuridico era una dottrina mascherata come teoria. Per questo motivo si descrive come una prima fallacia del diritto, perché dire che, come metodo, il positivismo giuridico non si occupa della morale, della giustizia o dell'etica è una contraddizione nella misura in cui sotto le sembianze di una mera descrizione, gli stessi positivisti in fondo vogliono descrivere.

Perché i positivisti giuridici erano così ossessionati dal non volere niente a che fare con il mondo della morale?

L'idea che ancora oggi può tornare è quella per cui mischiare diritto e morale fa sì che si perda un po' di oggettività. Se c'è commistione di piani, si crea incertezza. L'obiettivo ultimo del positivismo era quello di creare incertezza, di fatti puntava alla prevedibilità, nel senso di sapere che se ci sono certe norme e certe regole scritte, io cittadino non sono nelle mani del primo giudice sulla base della sua valutazione soggettiva, ma sulla base di scelte scritte e certe. L'obiettivo dunque era quello di evitare che le scelte, le decisioni dei giudici, fossero condizionate soggettivamente dai valori, dalla morale, dal senso di giustizia del giudice.

Volevano contrastare quella concezione del diritto precedente che vedeva al centro non il legislatore, ma il potere giudiziario. Questo fa capire perché il positivismo giuridico era una dottrina e non una teoria. Abbiamo un sistema giuridico incerto, fuori controllo. La codificazione dell'altra parte porta invece un diritto certo, delle condotte che i cittadini potevano concretamente perseguire. Art 25. Cost: espressione massima dell'obiettivo alla certezza del diritto. I valori, morale e giustizia sono fuori dal diritto. Si guarda solo a quello che è scritto e voluto dal legislatore. Peccato che questa non sia teoria ma dottrina. La critica è che in realtà loro sono i primi a costruire la loro teoria alla luce di valori, che rendono il loro obiettivo quindi dottrina.

Aspetti del positivismo giuridico

Il positivismo giuridico può avere tante sfaccettature. Bobbio ne dà una sintesi, non si spezzetta nei meandri delle varie correnti, ma vuole dirci cos'è il positivismo giuridico, avvalendosi di tre categorie:

• Metodo
• Teoria
• Ideologia

1) Positivismo giuridico come Metodo

Secondo il positivismo giuridico il compito del giurista è quello di studiare il diritto. Ma quale diritto? Il diritto reale, quello che è, di quello che esiste, ciò che c'è, non quello che vorremmo che ci fosse, non di ciò che dovrebbe esserci. Si tratta di una netta distinzione tra diritto reale e diritto ideale: un giurista positivista non si occupa di diritto ideale, non guarda al diritto per ciò che piace o non piace, ma lo analizza esattamente così com'è. Si dice, in tal caso, che egli assume un atteggiamento avalutativo. La morale non dovrebbe avere nulla a che fare con il diritto.

Secondo il giuspositivista il “diritto” è ciò che è stato adottato nel rispetto di certe norme, o meglio, ciò che è stato approvato conformemente alle fonti sulla produzione. Una regola è giuridica se contenuta in un atto che rispetta determinati criteri, i c.d. “criteri formali". E questo è il concetto di validità formale della norma.

Come faccio a riconoscere se una norma appartiene al diritto?

Al di là del contenuto, è approvata nel rispetto delle forme previste (soggetto competente, procedura prevista, ambito e materia di competenza). L'idea è quella di voler trattare il diritto come una qualunque altra scienza, che sia la matematica, la fisica, che abbia al suo interno delle regole: che sia riconoscibile. Non è pertanto negata l'esistenza di altre norme di comportamento, che dice Bobbio possono anche attenere al diritto ideale, morale, religioso, etico, ma quelle altre norme di comportamento non sono diritto scritto. Certo, possiamo dire che ci sono norme che poi si sovrappongono: la norma “non uccidere il prossimo” è di origine religiosa/etica, ma assurge a diritto posto nella misura in cui è previsto nel codice penale un articolo che sanziona coloro che commettono omicidio.

2) Positivismo giuridico come Teoria

Categoria consequenziale al positivismo giuridico come Metodo. Se il diritto è solo il “Diritto posto”, e tutto il resto appartiene ad un'altra sfera che non è di competenza del giurista, la conseguenza è che colui che ha il monopolio del diritto è il legislatore, nella figura dello Stato.

Infatti la caratteristica di tale aspetto è che vi è una piena identificazione tra Diritto e Diritto Statale: il diritto di cui il giurista si occupa è solo quello posto dallo Stato nelle sue varie figure. Si parla infatti dello Stato come monopolizzatore della forza giuridica.

Quali sono le conseguenze a tale modo di identificare il diritto?

• Ogni decisione giudiziaria presuppone sempre una regola preesistente, potremmo dire “posta”;
• La regola preesistente è sempre posta dallo Stato;
• Il complesso delle regole poste dallo Stato costituisce unità, cioè costituisce l'ordinamento giuridico.

Riassumendo: il giurista positivista si deve occupare dell'ordinamento giuridico; questo costituisce un insieme di norme che sono state poste, volute e scritte dallo stato nel rispetto di certe regole a monte decise. Il giudice applicherà, per risolvere le proprie controversie, le regole preesistenti in quanto già poste dallo Stato.

Da questa identificazione del diritto con il solo diritto dello stato, che cosa discende?

1. Teoria della coattività: Spesso si accusa lo Stato di essere detentore della forza, e si afferma che esso esercita tale forza attraverso il diritto. Quest’ultimo implica l’esercizio di una forza perché implica la coercizione, il fatto che si è costretti a seguire certe regole (… a prescindere dal contenuto e dal condividerle).
2. Teoria imperativistica: Le norme giuridiche sono comandi. Ma attenzione: è proprio vero che il diritto si esaurisce solamente nei comandi? Pensiamo ad esempio alla legge sulle disposizioni anticipate di trattamento: io posso aderirvi o meno, non si tratta di un comando. Tuttavia la connotazione che il positivismo giuridico attribuiva al diritto era quella di una serie di comandi.
3. La legge come fonte suprema di espressione del diritto: Se il diritto posto è solo quello posto dallo stato, qual è la fonte suprema di espressione del diritto? La legge. Tutte le altre fonti, quali ad esempio le sentenze, sono fonti subordinate.
4. Se il diritto posto è quello dello Stato, se il diritto posto si esaurisce nella legge, fonte suprema, l’ordinamento giuridico è:
   • Completo = privo di lacune;
   • Coerente = privo di antinomie.

L’idea sottesa a questo modo di ragionare è la seguente: se c’è una regola è posta dallo stato, e la regola è espressione della volontà del legislatore. Se un ambito non è disciplinato è perché il legislatore non ha voluto disciplinare. Ne consegue che non si può dire che l’ordinamento giuridico sia incompleto, bensì completo, e non vi sono antinomie. L’idea è che ciò che non è regolato dal legislatore appartiene ad un’altra sfera: non è detto che non ci siano regole, ma non sono regole giuridiche.

È vero che il positivismo giuridico sia privo di contraddizioni?

Si avvalgono di due costruzioni teoriche:

1. Spazio giuridico vuoto: Quello che non è disciplinato dal legislatore rientra nello “spazio giuridico vuoto”, ossia rientra in una sfera, in un ambito giuridico irrilevante. Se un fatto è reputato non rilevante dal punto di vista giuridico, e quindi il legislatore non la disciplina, non è diritto. Per questo motivo l’ordinamento giuridico è comunque completo, perché sta in capo al legislatore scegliere se disciplinare o meno una determinata materia che possa interessare la sfera del diritto, o destinarla ad altre sfere al di fuori.
2. Costruzione della norma esclusiva implicita: Data una norma, una disposizione, fatta una scelta legislativa, se ne può dedurre una di segno opposto. Se ne deduca una norma implicita esclusiva che è in contrapposizione con quanto invece ho espresso esplicitamente in quella determinata regola. Es: Tutte le donne con la maglia bianca devono uscire dall’aula. Di conseguenza questo non vale per gli uomini con la maglia bianca. Mi porta a dire che l'ordinamento giuridico è quindi completo secondo questa teoria, perché quando il legislatore decide in un senso, allo stesso tempo sta ponendo una norma non scritta, ma che posso dedurre in senso opposto. Questa teoria è alla base della costruzione delle sentenze additive della Corte costituzionale.

5. L’interprete dovrà attenersi a quanto c’è scritto nella legge: egli darà dunque esecuzione alla legge. In questa fase si sviluppa fortemente quella che è l'esegesi del diritto: il giudice, l’interprete, si occupa di guardare le parole, il testo, ma non ha ambiti interpretativi, dà mera esecuzione alla legge. Montesquieu: giudice come bocca della legge.

3) Positivismo giuridico come Ideologia

Sulla scorta di quanto visto sino ad ora, questo ulteriore passaggio è quello per cui il diritto, se è solo quello posto dal legislatore nel rispetto delle fonti sulla produzione, è un diritto già dire se stesso giusto. Tale modo di ragionare prevede una sorta di coincidenza concettuale tra tre parole distinte:

• Esistenza: il diritto è posto e quindi esiste;
• Validità formale: in quanto posto nel rispetto delle fonti sulla produzione è valido;
• Giustizia: nella misura in cui è valido è anche giusto;

Diceva Kelsen: “il diritto invalido o ingiusto è un ossimoro”; se è diritto solo ciò che è posto, e in quanto posto nel rispetto delle fonti sulla produzione è valido e giusto, tutto ciò che non è conforme a queste fonti sulla produzione non è nemmeno diritto. O è rispettoso di quelle forme e quindi è diritto, o non è rispettoso di quelle fonti e dunque non è diritto.

Una delle grandi accuse rivolta al giuspositivismo è proprio quella del riduzionismo, ovvero di ridurre il diritto alla sola volontà del legislatore, a solo ciò che è posto, ignorando che invece il diritto è altro. Oggi per noi il diritto non si riduce ad un insieme di comandi del legislatore: una norma potrebbe esistere ed essere invalida; potrebbe anche esservi il caso invece di una norma valida ma che noi consideriamo ingiusta, in quanto non corrisponde ai nostri ideali.

Un’altra espressione sovente utilizzata dai positivisti era quella del “legislatore giusto in quanto tale”: per il semplice fatto che abbia posto una regola nel rispetto di certe norme/fonti sulla produzione è di per sé giusto.

Una delle grandi accuse mossa al positivismo giuridico è quella che esso sia stato utilizzato nell’epoca dei grandi totalitarismi: l’idea che un diritto è giusto solo in quanto posto, ha giustificato le leggi razziali. Tornando al tema della concezione, possiamo affermare che nei totalitarismi fu utilizzata una concezione di diritto che veniva comodo usare in quel momento.

Gius-costituzionalismo

I positivisti, coloro che si sono qualificati tali, non sono del tutto riducibili a questa tripartizione, che non esaurisce le differenze che ci possono essere tra i veri giuristi.