Diritto costituzionale II

Diritto costituzionale II

Oggi la materia dei diritti fondamentali non interessa solo lo Stato nazionale, ma si parla di tutela multilivello dei diritti fondamentali, che scaturisce da una pluralità di ordinamenti. Questa pluralità di ordinamenti, dal punto di vista del giurista interno, è percepita in modo peculiare. Abbiamo tre livelli fondamentali:

• Costituzione;
• CEDU;
• Carta di Nizza.

Conflitti tra i diversi livelli

In caso di conflitti sostanziali tra questi livelli, il giurista deve sapere come dirimerli, dato il fatto che spesso sono in conflitto non solo i testi normativi, ma anche i vari giudici corrispondenti, che sono:

• Corte Costituzionale per la Costituzione;
• Corte EDU per la CEDU (Corte di Strasburgo);
• Corte di Giustizia per la Carta di Nizza, il garante del sistema dell’UE.

Principio di legalità

Il principio di legalità prevede il primato e la supremazia della legge del Parlamento, intesa in senso specifico. Ma come, in che modo e fino a che punto l’articolazione della tutela multilivello dei diritti fondamentali è compatibile con questo principio? La legge è parametro di tutta l’attività amministrativa e definisce lo stato della giurisdizione (vale a dire gli altri due poteri dello Stato), perciò la legge connota il nostro ordinamento giuridico.

Ancora ci sono ambiti in cui è prevista riserva di legge, si pensi alla legge penale, che non può essere disciplinata se non con legge. La legge è l’atto che incarna più di ogni altro il più alto tasso di democraticità. Spesso, però, le dinamiche quotidiane dell’ordinamento non rispecchiano questa impostazione così rigorosa che abbiamo delineato.

Abuso degli atti normativi

Fenomeno dell’abuso degli atti normativi da parte del Governo (decreti legge e decreti legislativi) non per riforme tecniche, affinché siano sottratte dall’interesse del Parlamento e non lo intasino (scopo per cui sono concepiti), ma per operare su materie in cui non si riesce a trovare un accordo politico. Cd. decreti legislativi integrativi: di solito il Governo, una volta che firma il decreto legislativo, esaurisce la delega, non avendo funzione legislativa. Con questi decreti integrativi, invece, il Governo si arroga la funzione legislativa (criticabile).

Il Governo negli anni ha elaborato una serie di regolamenti, tra i quali vi sono i regolamenti autorizzati, che autorizzano con legge ad abrogare leggi vigenti. Addirittura anche in materia penale, che è coperta da riserva assoluta di legge. Abbiamo poi avuto le ordinanze della protezione civile, legittimati dall’urgenza sono atti che per definizione derogano la legge vigente (vd. situazione covid). Con il d. legge 1/2018, in cui si prevede il codice della protezione civile, si sono legittimati anche i dpcm, che hanno regolamentato la pandemia.

Potremmo ancora parlare della quasi assoluta competenza del Governo nell’applicazione delle direttive comunitarie. Anche accantonando tutto ciò, spesso anche solo guardando alla legge, questa ha subìto forme di degenerazione (spesso anche tramite l’approvazione della legge in commissione, cd. “leggine”, più facili da varare, iter di approvazione diverso da quello ordinario). Quindi il principio di legalità innerva l’ordinamento, ma in realtà tante sono le prassi che ci fanno capire che in concreto non è così.

Riformulazione del principio di legalità

C’è chi dice che sia necessario eliminare questo principio come principio euristico del nostro ordinamento, e chi suggerisce che la conformazione attuale del principio di legalità corrisponde ad una necessità di risemantizzare questo principio, caricarlo di un significato più pieno. Oggi parametro degli atti adottati all’interno dell’ordinamento non è più solo la legge (supremazia nell’800), ma abbiamo una pluralità di piani:

• Piano costituzionale;
• Piano regionale (a partire dalla riforma del Titolo V della Cost. 2001, i legislatori regionali sono diventati titolari di potestà legislativa primaria generale, possono legiferare con tutto, tranne che sulle cose elencate nella stessa Cost.);
• Piano comunitario, che erode dall’altro la competenza della legge del Parlamento (mentre il piano regionale la erode dal basso);
• Piano convenzionale della CEDU, che è un singolo accordo, non c’è un’istituzione incaricata di produrre diritto ma presenza Corte EDU, le cui sentenze sono autoapplicative negli Stati (limitando ovviamente la legge nazionale). A partire dalle Sentenze Gemelle del 2007, le fonti internazionali ed europee sono diventate fonti costituzionalmente interposte;
• Piano internazionale, soprattutto a livello commerciale, entità che generano queste norme a livello globali sono molto sfuggenti.

Non bisogna abbandonare il principio di legalità, ma bisogna riuscire a riformularlo in considerazione di tutto ciò che abbiamo detto. Le origini del principio di legalità sono riconducibili alla nascita dei primi Parlamenti, che si affiancano al sovrano e si avvalgono della facoltà di disciplinare i settori cari alla borghesia. Poi questo principio si espande fino a conquistare la generalità di tutto ciò che può essere disciplinato.

Sistema monista: principio rappresentativo è unico criterio di legittimazione razionale dei pubblici poteri. Teoria della volontà generale di Rousseau: la legge è volontà del popolo. Se il contenuto della legge è riconducibile al popolo, allora legge diventa incontestabile. Questo avviene attraverso l’intermediazione della volontà del popolo da parte dei rappresentanti, proprio dal popolo eletti.

Ma successivamente ci si accorge che questa perfezione geometrica di questa teoria aveva degli squarci. La prima riprova storica è l’esperienza giacobina, il terrore, considerandosi legittimati dalla volontà del popolo, hanno ghigliottinato sovrani. Ma il popolo ha opinioni contrastanti, volontà del popolo è una fictio iuris e non un’unità giuridica, non si può ridurre ciò ad un solo pensiero.

Poi ai tempi di Rousseau il suffragio era molto limitato per sesso, età, classe sociale: quindi, il rappresentante non rappresentava il popolo, bensì la classe borghese. Legge, in questo contesto storico-giuridico, deriva da un atto di volontà dei rappresentanti. Rafforzamento Stato contemporaneo, da Hegel in poi Stato etico, Stato persona giuridica, ciò porta ad un ulteriore rafforzamento del legame tra la legge e la sovranità dello Stato. Stato può cambiare forma (democrazia, dittatura, etc.), ma la teoria regge indipendentemente da ciò, lo Stato rimane comunque sovrano.

La seconda riprova storica è la WWII, che mette a nudo le fragilità della supremazia della legge. Legalità può governare anche ingiustamente, dissociamento tra forma e sostanza. Legge diventa espressione prima dell’auctoritas. Principio di legalità nell’800 ridotto della sua pienezza, come rappresentazione del potere dei governanti.

Teoria dei diritti pubblici soggettivi (Jering e ?) Stato concede ai consociati dei diritti, autolimitandosi; ma esso, quindi, ha anche la facoltà di non autolimitarsi, quindi il sistema può degenerare. Visione della giurisdizione è quella napoleonica: quando sorgono dubbi di interpretazioni, la giurisdizione si rivolge al legislatore, sospendendo il giudizio. La Cassazione a sezioni unite ha la funzione nomofilattica, che interpreta e carica di significato il testo del legislatore.

Allora la separazione dei poteri non esiste, se in caso di dubbio il giudice si rivolge al legislatore. Visione del diritto come verbo del legislatore. Principio di legalità in questo contesto ha un altro significato rispetto alla “rule of law” inglese, divario con il nostro principio di legalità. Rule of law UK e USA, incarna l’idea di limite a qualsiasi detentore del potere, idea di equilibrio tra i poteri (ivi compresa la corona). Garanzia dall’abuso di potere. Da questa s’ispira il celebre sistema americano di checks and balances, pesi e contrappesi.

Questa visione del diritto ha dietro una scelta di metodo concezione giuspositivistica, diritto è una scienza teoretica e non pratica, esso deve tradurre una scelta razionale ed astratta nella pratica. Questa diversità di metodo divario tra visione volontaristica e giuspositivista e quella medievale.

Concezione giuspositivistica della legge ha una caratteristica: la certezza del diritto, il diritto è un comando che deve guidare scelte razionali, quindi deve essere certo, ne va della sicurezza dei rapporti giuridici (es. efficacia del giudicato). In nome della certezza del diritto si può anche sacrificare la giustizia, Goethe direbbe dura lex, sed lex; ciò comporta un’esaltazione del sistema giuspositivistico durante tutto il 1900, assicurava sicurezza dei rapporti giuridici. Teoria fortunata tra i giuristi anche in epoca nazista, in quanto deresponsabilizzava il giurista, che deve solo eseguire e non criticare.

Riduzione alla dimensione potestativa del diritto. Dopo la WWII, avvento delle Carte Costituzionali rigide, prima reazione al disvelamento delle insidie del principio di legalità. Costituzione non può fondarsi su un’autorità costituita, essa esprime norme giuridiche non ex parte auctoritas, bensì ex parte societatis, è espressione di un momento storico peculiarissimo, assemblea costituente (che non è un potere costituito) ha dettato queste norme e poi è scomparsa, sono rimasti solo i limiti. Ibi societas ibi ius. Nella Costituzione il fenomeno sociale diritto si traduce in fenomeno giuridico.

Qui sta la forza della Costituzione, ma anche la sua debolezza: mutando la base assiologica della Cost, se quei valori non sono più sentiti, allora la Cost. stessa perde di valore. Metafora di Ulisse, che per evitare di avvicinarsi pericolosamente agli scogli richiamato dalle sirene chiede ai suoi compagni di legarlo e non slegarlo neanche se avesse implorato; allo stesso modo la Cost., in un momento particolarmente illuminante vengono poste norme giuridiche che devono guidare lo Stato anche nei momenti di spaesamento e crisi, anche quando questi ultimi spingerebbero verso vie differenti.

Perciò, il principio di legalità inizia ad articolarsi e la legge delegittimata, può essere invalidata se per es. in contrasto con la Costituzione. Il ruolo del legislatore non può più essere quello di mero governante in senso volontaristico, legge non può più consistere in un atto di volontà, dal momento che non può non conformarsi alla Costituzione (altrimenti un giudice potrebbe sollevare questione di legittimità costituzionale e farla dichiarare illegittima). Adesso è venuta meno l’idea che la legge sia legittimata in quanto volontà dell’auctoritas (anche a causa dell’esperienza drammatica dell’olocausto), il principio di legalità si trasforma in procedura di formazione della legge deliberativa.

Questo passaggio è importante, in quanto riflette il convincimento che la legittimazione democratica costituzionale sia qualcosa di più ampio. Fondamento degli atti dei pubblici poteri è la conservazione della Costituzione. La giurisdizione può assolvere ad un ruolo di conservazione del sistema democratico costituzionale (es. referendum sull’eutanasia, dovrà passare il giudizio di legittimità della Corte Costituzionale e poi sarà sottoposto al popolo; su questi temi etici il Parlamento è restio ad esprimersi, sono temi lontani dalla connotazione politica e, in più, se si esprimessero in un senso o nell’altro perderebbero voti comunque).

Evoluzione del principio di legalità

Principio di legalità, con tutte le contraddizioni interne, aveva conferito al legislatore una legittimazione assoluta, fondandosi sul sostegno potente della teorica di Rousseau. Questo principio oggi è tramontato, le vicende storiche ne hanno svelato il risvolto autoritario. Perciò, esso così rivisitato può aprirsi a una serie di sedi diverse. Parametro della legalità come modello di azione dei pubblici poteri e dei comportamenti privati diventa polifonico, può comprendere il parametro convenzionale della CEDU e il parametro che si riferisce alla Unione europea.

Già all’interno UE il principio di legalità si atteggia in modo diverso, UE non ha mai conosciuto un parlamento investito di una rappresentazione legislativa molto forte, quindi quel modello non ha subito l’influenza della concezione di legge come espressione della volontà del popolo. Ruolo molto forte della componente giurisprudenziale nel campo dell’UE soprattutto nell’ambito dei diritti umani.

Inquadramento generale tutela multilivello

Questi tre livelli sono, come già detto:

• Costituzione è il più antico livello, anche se precede di poco la CEDU, ed è anche quello più robusto;
• CEDU risale al 1950, questo è un livello internazionale scritto, ma ha natura regionale, perché è esteso solo a paesi europei che hanno aderito al consiglio di Europa, che oggi sono 47. Ci sono anche altri accordi multilaterali, firmate da paesi di tutto il mondo, anche se per alcuni (ad es. la Cina) la firma rimane sulla carta. Ma questi patti internazionali generali sono effimeri e non comportano l’effettivo rispetto delle norme in essi contenute. Possiamo menzionare anche la Convenzione interamericana dei diritti umani, che vale in America latina dal ‘69 e che ha istituito una corte. In Africa la Carta africana dei diritti dell’uomo, solo dal 2006 ha un’apposita corte;
• UE a partire dal 2000, tutela basata sulla carta di Nizza. Anche prima della redazione di questa carta, la Corte di giustizia in via giurisprudenziale aveva iniziato anche prima a dare direttrici sui diritti umani.

Proliferazione di livelli di tutela

Che bisogno c’è di questa proliferazione di livelli, se a livello interno il passaggio alle costituzioni rigide è già sufficiente a stemperare il legislatore legittimato dalla matrice volontaristica popolare? Il dubbio è quello che questi livelli siano sorti contro gli Stati e per limitare un possibile abuso statale, ma questo è un modo di ragionare distorto. La teoria dei diritti pubblici soggettivi non esiste più. Non c’è bisogno una garanzia esterna.

Se guardiamo alla CEDU, la legittimazione risiede nel contemplare che gli Stati possano pur sempre inciampare in fallimenti episodici, in singoli casi possono mancare al proprio ruolo di garanzia dei diritti dei cittadini. Quindi sistema CEDU è prettamente casistico, si basa su una mancanza occasionale, si inserisce a livello fisiologico. Per quanto riguarda il sistema Ue, l’affacciarsi dei diritti in questo ambito si differenzia rispetto al piano CEDU, ma è esigenza di incorporare un parametro che possa essere usato come criterio di legittimazione degli atti dell’Ue, che attribuisce all’Ue ed ai propri organi un potere di produzione normativa permanente con effetti direttamente efficace negli stati (es. regolamenti). Ovviamente, questo significa che norme Ue non sono conciliate con i singoli diritti nazionali. È necessario precisare alcune cose. Abbiamo due binomi:

• Ordinamenti internazionali e sovranazionali;
• Diritti fondamentali e diritti umani.

Distinzione tra ordinamenti internazionali e sovranazionali

Partiamo dal primo binomio. CEDU fa parte delle fonti internazionali, appartiene all’insieme del diritto internazionale. Quando si parla di ordinamento internazionale, si fa riferimento ad un ordinamento che consiste dei rapporti esterni tra i vari stati. Diritto internazionale non ha alcuna efficacia per forza propria nei diritti interni, non esiste alcuna gerarchia tra gli ordinamenti (al contrario di Kelsen, che parlava di modello monistico), prevale modello dualistico.

Fonti di diritto internazionali non entrano all’interno dei diritti degli Stati, se non con consenso di questi. Invece, ordinamento sovranazionale è diverso. Nelle sentenze gemelle 2007, CEDU non è un ordinamento sovranazionale, ma è internazionale. Ue invece è ordinamento sovranazionale, dato che essa non si limita a regolare i rapporti tra gli stati, ma crea una serie di istituzioni che producono diritto, il quale penetra all’interno degli Stati membri. E la Corte costituzionale, sulla base di questa distinzione, riserva un determinato trattamento giuridico alla CEDU e un altro all’Ue.

Distinzione tra diritti fondamentali e diritti umani

Passiamo al secondo binomio. Diritti fondamentali è una terminologia che si usa in ambito interno, diritti sono diventati, a seguito di una lunga evoluzione storico-culturale, fondamento dell’ordinamento giuridico e sono considerati assolutamente inviolabili per tutti gli atti (anche legge di revisione costituzionale), tutto il sistema è volto alla tutela dei diritti fondamentali.

Diritti umani è espressione con cui si indica la stessa cosa ma all’interno del diritto internazionale, per la prima volta essi assumono posizione universale, al di fuori dei singoli Stati nazionali. Idea di diritti umani sottolinea che essi afferiscono a ogni persona umana, indipendentemente dalla cittadinanza. Ma se ci deve essere un minimo comune di questi diritti, entità internazionali vanno a ingerire negli ordinamenti nazionali questo violerebbe un’antica consuetudine di non ingerenza negli affari degli stati altrui. In realtà, la stessa Costituzione riconosce natura particolare dei diritti.