Appunti Diritto costituzionale II

Diritto costituzionale II (prof.ssa Catelani)

Capitolo 1: Le fonti del diritto

Per fonte del diritto si intendono tutti quegli atti o fatti che hanno la capacità di produrre diritto, e dunque ad incidere, innovandolo, sull’ordinamento giuridico. Le fonti del diritto si dividono essenzialmente in tre categorie:

• Fonti sulla produzione
• Fonti di produzione
• Fonti di cognizione

Fonti sulla produzione

Bisogna distinguere le fonti di produzione dalle fonti sulla produzione. Le fonti sulla produzione sono strumentali alle fonti di produzione, perché sono quelle norme che attribuiscono il potere agli enti preposti a svolgere l’attività normativa; quindi, disciplinano il procedimento della produzione del diritto, che regolano le modalità attraverso le quali si produce la fonte. Le fonti di produzione sono quegli atti abilitati dall’ordinamento a creare diritto oggettivo.

Per quanto riguarda le norme sulla produzione, possiamo distinguerle in due macrocategorie, sovente definite “norme di riconoscimento”:

• Norme che attribuiscono il potere: identificano le fonti abilitate a produrre diritto, tracciando eventualmente i confini entro cui l’abilitazione è efficace.
• Norme che regolano l’esercizio: specificano le prime, andando a disciplinare il procedimento attraverso il quale il diritto viene concretamente prodotto.

Siffatta strumentalità si traduce in una collocazione peculiare delle norme sulla produzione rispetto alle altre norme che producono l’ordinamento giuridico. Il loro contenuto è tale infatti da renderle privilegiate, se è vero che, onde produrre diritto, si impone il loro rispetto. In tal senso può dirsi esistente, tra le norme sulla produzione e le altre norme, un rapporto di sovra ordinazione concettuale delle prime sulle seconde. A rigor di logica, l’ordinamento dovrebbe dunque collocare le norme attributive di potere normativo e quelle regolative del suo esercizio in posizione apicale, al fine di coniugare la sovra ordinazione con una maggiore forza sul piano prettamente giuridico.

Fonti di produzione

Le fonti di produzione sono fatti o atti, abilitati dall’ordinamento, a produrre norme giuridiche. Tali fonti si distinguono in:

• Fonti atto: si intendono atti giuridici volontari, imputabili a soggetti determinati e implicano un potere ad esso attribuito. Le fonti atto sono tutti quegli atti che provengono dal Parlamento, dal Governo, dalle Regioni, ma anche da altri organi che più meno sono stati legittimati con l’intervento di una giurisprudenza ad adottare degli atti, atti formalmente o sostanzialmente che per essere considerati fonti devono avere carattere generale e astratto.
• Fonti fatto: comportamenti spontanei e involontari della collettività, che si ripetono nel tempo, considerati idonei a produrre norme giuridiche. Sono fonti poste in una posizione di subordinazione rispetto alle fonti atto.

Le consuetudini

La consuetudine, anche detta uso normativo, è una fonte del diritto consistente in un comportamento costante e uniforme tenuto dai consociati, con la convinzione che tale comportamento sia doveroso o moralmente obbligatorio. Da tale definizione possiamo qualificare la consuetudine come composta da due elementi fondamentali:

• Elemento materiale: ripetizione di un determinato comportamento, la quale deve essere frequente da poter collegare i vari comportamenti concretamente assunti. Non deve intercorrere un lasso di tempo eccessivamente lungo tra i comportamenti, che si apprezza in relazione all’ambito nel quale la ripetizione deve avvenire. Deve essere continua, la quale deve essere calibrata anche in relazione al tipo di norma consuetudinaria, poiché, in ipotesi, comportamenti contrari ad una norma prescrittiva si traducono in possibili contestazioni che, invece, potrebbero non riscontrarsi in caso di difformità da norme semplicemente facoltizzanti. Deve essere consolidata, vale a dire radicata in un passato non troppo recente, e conoscibile, da parte di tutti coloro che sono, territorialmente e/o personalmente, destinatari della norma consuetudinaria.
• Elemento psicologico: è definibile come la percezione, da parte dei consociati, dell’obbligo giuridico di tenere una condotta conforme al modello di comportamento che integra l’elemento materiale. In sostanza, non si segue il comportamento per libera determinazione o per abitudine, ma per la giuridica doverosità dello stesso.

Nel nostro ordinamento manca una determinazione espressa dei requisiti della consuetudine; viceversa, in altri ordinamenti, come ad esempio il diritto canonico, vi è una disciplina espressa delle diverse consuetudini ammesse (durata del comportamento, approvazione da parte dell’Autorità competente..). Le consuetudini possono avere la funzione di integrare, completare una fonte, una fonte che può essere espressamente richiamata in questo comportamento, tenendo conto dell’esistenza di una legge, ma completa la norma attraverso un dato comportamento ripetuto nel tempo. In questo caso la consuetudine serve a completare la stessa legge.

La consuetudine costituzionale

La consuetudine costituzionale disciplina i rapporti tra gli organi costituzionali o gli istituti costituzionali, differenziandosi dalla consuetudine di diritto comune, che riguarda esclusivamente i rapporti interpretativi. Quanto all’elemento materiale, per aversi consuetudine costituzionale può risultare sufficiente un numero limitato di casi o precedenti, posti in essere da organi costituzionali. Il problema è capire come le consuetudini costituzionali interferiscono sulla sussistenza stessa di determinati organi. Ad esempio, la formazione del Governo dipende dai compiti del Presidente della Repubblica (PR), ma ci sono anche delle consuetudini costituzionali che impongono al Presidente della Repubblica di non nominare liberamente la persona che ritiene più adatta al ruolo, ma di tener conto delle indicazioni che provengono dai partiti; quindi, ad esempio, il ruolo dei partiti all’interno del procedimento di formazione del governo rappresenta una consuetudine costituzionale.

La consuetudine costituzionale è stata poi formalizzata in una sentenza della Corte costituzionale nel 2013 con cui la Corte costituzionale ha chiarito le funzioni del PR e anche come alcuni comportamenti del presidente fossero dati dalla consuetudine che costituisce il fondamento del comportamento del presidente.

Le tecniche di produzione normativa

Nel nostro ordinamento, un ruolo assolutamente preponderante spetta al c.d. diritto scritto, il quale si estrinseca in varie forme, a seconda del tipo di diritto cui si faccia riferimento. Sul piano formale, molti atti si dividono in articoli ed in commi; le disposizioni possono coincidere con un articolo un comma, ma possono anche caratterizzarne solo una parte, allorché, ad esempio, un comma rechi una molteplicità di enunciati logicamente scindibili; per converso, può darsi il caso in cui un enunciato normativo si componga di più commi, che debbono leggersi unitariamente, rendendo così la suddivisione sostanziale della disposizione più ampia di quella formale (il comma o l’articolo).

A questo proposito è bene distinguere tra due tipi di enunciato normativo:

• Principio: enunciati astratti e generali.
• Regola: enunciati particolari e concreti, implementazione delle prime.

Una tecnica affatto peculiare di redazione di testi normativi è quella che si sostanzia all’interno dell’articolato di rinvii, attraverso i quali, anziché dettare una disciplina di determinati rapporti, si opera un richiamo alla disciplina della materia che è contenuta in un diverso testo normativo, oppure che è prodotta da un’altra fonte, oppure che fa parte di un diverso ordinamento. Vi sono tre tipologie di rinvii:

• Rinvio formale: ha effetto di creare tra il testo rinviante e la fonte oggetto di rinvio un collegamento tale da dare rilevanza in termini giuridici a tutte le norme che la fonte produce. Il rinvio formale è l’individuazione di una modalità di disciplina di una determinata materia. Un esempio è l’art 10 Cost, 1° comma, il quale rinvia alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.
• Rinvio materiale: ha ad oggetto una disposizione o in insieme di disposizioni determinato. Trattasi, dunque, dell’incorporazione di un testo normativo prodotto in un’altra sede che avviene attraverso il richiamo alla sede in cui il testo è rintracciabile. Emblematico è il rinvio operato dall’art 3, 2° comma, l. cost 1/1948.
• Rinvio per presupposizione: una disposizione fa impiego di concetti che trovano in altri atti la propria definizione, come ad esempio quando in una disposizione costituzionale si parla di “cittadino” e non di “soggetto”.

La produzione normativa e l’emergenza

Una tematica classica del diritto costituzionale è l’incidenza dell’emergenza sulla produzione normativa, la quale può essere declinata alla luce di due diversi paradigmi:

• Emergenza configurabile: alla stregua di un vero e proprio fondamento di poteri normativi, tale per cui il sistema delle fonti viene a cedere in favore del ricorso a strumenti che garantiscano una effettività della salus rei publicae;
• Emergenza come situazione: che giustifica l’alterazione dei canali ordinari della produzione normativa e la connessa strutturazione di forme peculiari per introdurre regole giuridiche all’interno dell’ordinamento.

Se la prima impostazione, che trovava ampi riscontri nella dottrina tradizionale, può ormai dirsi tendenzialmente superata, la seconda declinazione ha mantenuto costante la propria attualità, non foss’altro per il suo essere oggetto di precipua attenzione in occasione di situazioni che hanno mostrato come l’eccezionalità delle contingenze possa rappresentare una giustificazione non trascurabile per la predisposizione di procedure speciali di produzione normativa.

La crisi pandemica, sviluppatasi a partire dai primi mesi del 2020, ha imposto queste tematiche come centrali nello studio del sistema delle fonti, che riscontra la difficoltà principale nel silenzio della Costituzione sui c.d. stati di emergenza. In carenza di una disciplina costituzionale compiuta, uno spazio significativo è stato assunto da altre fonti, alla Costituzione subordinate, le quali prevedono in capo a vari soggetti un potere di ordinanza destinato ad esplicarsi anche attraverso deroghe temporanee al diritto in vigore. Degli esempi possono essere:

• L. 833/78, art 32 1° comma: il ministro della salute può emettere ordinanze di carattere contingibile e urgente, in materia di igiene, sanità pubblica o polizia veterinaria.
• D. lgs. 267/2000, art 54 4° comma: attribuisce al sindaco il potere di adottare provvedimenti contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana.
• D. lgs. 1/2018, art 5: nel Codice della Protezione Civile, il Presidente del Consiglio dei ministri, per il conseguimento delle finalità del Servizio nazionale, detiene i poteri di ordinanza in materia di protezione civile. Siffatti poteri spettano anche ai presidenti delle Regioni e delle Province autonome.

Le ordinanze sono atti amministrativi e non già atti normativi, dal momento che non innovano l’ordinamento giuridico, limitandosi semplicemente ad esercitare un potere di deroga nei confronti di disposizioni normative che viene loro riconosciuto da altre disposizioni. Per quanto peculiare sia la situazione inveratasi a seguito della pandemia da Covid 19, l’emergenza è stata affrontata attraverso il ricorso ai poteri di ordinanza previsti e attraverso lo strumento del decreto legge. Mediante tale atto, si è provveduto a legittimare l’esercizio di poteri normativi da parte del Presidente del Consiglio dei ministri. Tali ultimi poteri hanno assunto, di fatto, una portata e un rilievo ben superiore rispetto a quelli che hanno in condizioni normali, andando ad incidere su diritti fondamentali. In termini giuridici, il problema principale è stato dato dallo iato tra il rispetto formale delle regole di attribuzione e di esercizio del potere e l’allontanamento sostanziale dalle garanzie che sono costituzionalmente riconosciute nel momento in cui sui diritti fondamentali si vada ad incidere.

Hard law e soft law

Nell’ambito dell’ordinamento giuridico la prima distinzione che viene fatta è quella fra fonti atto e fonti fatto, ma al livello di ordinamento giuridico si distingue anche fra fonti che hanno una forza definita dall’ordinamento e vincolante per tutti, e altre fonti che questa forza non ce l’hanno. Da qui la distinzione fra fonti che possono essere qualificate come Hard law e Soft law (diritto attenuato).

Quando si definisce soft law normalmente si dice che sono fenomeni di regolazione che implicano la produzione di norme prive di efficacia vincolante diretta, non creando dunque un vincolo diretto per i destinatari. Nel momento in cui c’è un atto di soft law, questo non produce l’effetto parificabile a una fonte del diritto classica, ma viene considerata come una fonte di livello inferiore, sicuramente più ridotto. Nasce nell’ambito del diritto internazionale, lo troviamo nell’ambito del diritto dell’UE, nel quale ritroviamo le comunicazioni, i piani d’azione, che non sono direttamente vincolanti ma rappresentano la stratificazione che avviene nell’ambito del diritto dell’UE. Si inizia con un atto di soft law per far assimilare agli Stati un determinato contenuto per poi trasformare questi piani d’azione in veri e propri atti vincolanti.

Nell’ambito del diritto interno sono atti di soft law: codici deontologici. Però ad esempio Bin ci racconta che in una sentenza del 2014 della Corte di cassazione, il codice di autoregolamentazione degli avvocati, per quanto riguarda gli scioperi degli avvocati, è stata utilizzata dalle sezioni unite della Corte di cassazione al fine di risolvere un problema connesso alla possibilità di sospendere un processo penale qualora vi fosse uno sciopero degli avvocati.

Quindi la legittimità o non legittimità della sospensione di un processo viene data anche da quanto un codice ha disciplinato o non disciplinato determinate fattispecie. Un atto di soft law è stato oggetto di interpretazione che ha permesso alle sezioni unite di risolvere un problema; quindi, è vero che è un atto con una forza ridotta, però attraverso una sentenza delle sezioni unite questa norma ha prodotto degli effetti per interpretare l’ordinamento.

Fonti di cognizione

Le fonti di cognizione sono quegli atti scritti formati da pubbliche Autorità, ma privi di contenuto normativo ed esclusivamente rivolti al fine di realizzare condizioni di conoscibilità del diritto oggettivo vigente. Ad esempio, la legge, in quanto fonte di produzione, reca un testo che è consultabile sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, la quale è la fonte di cognizione per antonomasia. La tematica delle fonti di cognizione si collega al concetto di pubblicità del diritto.

Affinché il diritto sia reso pubblico è necessario che esistano documenti che consentano di prenderne visione. Dalla pubblicazione necessaria o “costitutiva” si distingue la pubblicazione notiziale, la quale si ha in caso di statuti regionali e leggi costituzionali. Le modalità dipendono dalla tipologia di fonte, se atto o fatto. I testi legislativi in quelle pubblicati si presumono conformi all’originale e costituiscono “testo legale” dell’atto normativo, salvo esibizione atto autentico Ministro o Archivio di Stato. Esempi di fonte di cognizione sono:

• Gazzetta Ufficiale
• Bollettino Ufficiale regionale
• Gazzetta Ufficiale dell’UE
• Albo pretorio comunale

Nel brocardo “ignorantia legis non excusat”, ritroviamo in due disposizioni in particolare:

• Art. 5 c.p.: Nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale.
• Corte cost. n. 364/1988: “In base a criteri (c.d. oggettivi puri) secondo i quali l'errore sul precetto è inevitabile nei casi d'impossibilità di conoscenza della legge penale da parte d'ogni consociato. Tali casi attengono, per lo più, alla (oggettiva) mancanza di riconoscibilità della disposizione normativa (ad es. assoluta oscurità del testo legislativo) oppure ad un gravemente caotico (la misura di tale gravità va apprezzata anche in relazione ai diversi tipi di reato) atteggiamento interpretativo degli organi giudiziari ecc.”

Sono gli strumenti essenziali attraverso i quali i privati hanno la possibilità di conoscere un determinato atto, ma sono anche gli strumenti attraverso cui nel corso di un giudizio si può formalmente utilizzare il contenuto di una norma. Talvolta possono esserci degli errori nella stesura di un determinato atto, quello che fa fede ai fini processuali è quello che è contenuto nella raccolta processuale delle leggi. In realtà ciascuno di noi apprende il contenuto di una norma attraverso il web, uno degli strumenti più importanti che ha modificato le regole sulla pubblicazione degli atti. Negli ultimi tempi le leggi si ricercano non nella raccolta ufficiale, ma su un sito ufficiale che è Norma Attiva: è una conquista degli ultimi anni, intorno alla fine dello scorso millennio, 94 in poi, si è attivato un processo per dare certezza, si è percepito l’eccesso di norme giuridiche, la difficoltà da parte dell’interprete di conoscere queste norme giuridiche, e si è attivato un processo di semplificazione delle fonti.