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Modi di creazione del diritto – creazione diretta attraverso le fonti

Le norme vengono create in quanto rappresentano il contenuto delle cosiddette fonti del

diritto, ossia ogni atto o fatto idoneo per l’ordinamento a creare diritto.

Fonti atto : si ha fonte atto quando l’ordinamento attribuisce la capacità di creare norme

giuridiche ad un atto scritto approvato da un soggetto secondo un tipico procedimento.

Esempio è gli l’articoli 70 – 74 che attribuiscono alle Camere la funzione legislativa.

Fonti fatto : si ah fonte fatto quando l’ordinamento ricollega il sorgere di norme giuridiche

al verificarsi di determinati eventi. SI è di fronte dunque a norme non scritte la cui

produzione non può essere ricondotta ad alcun soggetto specifico. La fonte fatto è per

antonomasia una “consuetudine”.

Fonti di produzione : fonti che creano esse stesse il diritto.

Fonti di cognizione : tutti quegli atti scritti che consentono una migliore individuazione di

norme già sorte.

Fonti sulla produzione : si ha una fonte sulla produzione quando le norme create da una

fonte abbiano un contenuto particolare, come quello di disciplinare la formazione di altre

fonti del diritto.

Le norme sono sottoposte ad interpretazione. Questa è di per se soggettiva potendo

variare fortemente, quanto ai suoi risultati, quanto alle caratteristiche del singolo interprete.

Pertanto gli ordinamenti giuridici statali tendono a restringere il grado di variabilità

soggettiva attraverso altre norme.

Il grado di variabilità oggettiva e soggettiva di una interpretazione su una disposizione

dipende evidentemente da come questa viene redatta. VI sono però anche disposizione

suscettibili di diverse interpretazioni, definite comunemente disposizione polisense ( vedi

art. 59 cost elezione dei senatori a vita da parte del presidente della repubblica).

Disposizione suscettibili di una sola interpretazione sono invece quelle univoche, come ad

esempio l’art. 12 (colori della bandiera della repubblica italiana) l’art. 55 (composizione

delle camere).

Accanto alla creazione diretta del diritto, può essere prevista una creazione indiretta del

diritto realizzata attraverso il rinvio, compiuto da un determinato ordinamento statale, a

norme esterne rispetto all’ordinamento. Per esterne si intendono le norme appartenenti

all’ordinamento giuridico internazionale o ordinamenti statali diversi da quello rinviante.

Un caso di creazione indiretta è rappresentato dalla recezione interna delle norme

contenute in un trattato internazionale stipulato dalla stato italiano con uno o più stati

esteri. Alla formazione di un trattato si giunge attraverso la fasi della negoziazione, della

sottoscrizione, della ratifica e dello scambio delle ratifiche.

Lo strumento per ottenere l’effetto consiste nel “dare esecuzione” al trattato ed i

meccanismi con i quali può realizzarsi l’esecuzione del trattato all’interno dell’ordinamento

giuridico statale sono essenzialmente 2 :

- si può approvare un atto-fonte le cui disposizioni riproducano il testo delle clausole

contenute nel trattato;

- l’ordine di esecuzione, ossia una disposizione contenuta in un atto normativo interno, con

la quale, secondo una formula divenuta rituale, si dà piena e completa esecuzione alle

clausole di un trattato, il cui testo viene allegato ai fini conoscitivi all’atto normativo.

- Un secondo caso di creazione indiretta mediante rinvio all’ordinamento internazionale è

rappresentato dall’art. 10, secondo il quale l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle

norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, quindi le norme internazionale

consuetudinarie dotate del carattere della generalità e diffusamente osservate dagli Stati.

Qualificare dunque il suddetto articolo come una disposizione che prevede un

meccanismo automatico di creazione del diritto fa si che, a fronte di qualsiasi norma

consuetudinaria internazionale, la corrispondente norma interna sorge a prescindere della

sua eventuale illegittimità nel confronti di altre norme. Quindi l’art. 10 non può essere

interpretato come una porta che si apre per lasciare entrare norme legittime e si chiude a

quelle illegittime. Le norme create sulla base del meccanismo automatico dell’art. 10 sono

norme non scritte aventi un contenuto sostanzialmente corrispondente a quello delle

norme del diritto internazionale. Il loro grado sembrerebbe essere quello costituzionale, in

quanto nel caso di rinvio tra norme, la norma verso la quale il rinvio è compiuto dovrebbe

assumere lo stesso grado della norma rinviante.

- Un terzo caso è individuato a proposito delle norme di diritto internazionale privato,

ossia quelle norme che in un ordinamento rinviano alle norme di ordinamenti stranieri sulla

base di “criteri di collegamento”. Una tesi afferma che le norme di diritto int. Privato

sarebbero norme in bianco che assumerebbero di volta in volta come proprio il contenuto

della norma straniera. Un’altra tesi afferma che le suddette sarebbero norme sulla

produzione, in quanto contemplerebbero come atti o fatti di produzione giuridica gli stessi

atti o fatti che esplicano tale funzione nell’ordinamento straniero richiamato.

Rapporti tra fonti

I rapporti tra le fonti possono essere regolati dal principio della gerarchia (le fonti sono

ordinabili secondo criteri di sopra o sotto ordinazione, quindi fonti di grado superiore e

inferiore) o competenza.

Il principio della competenza si fonda su l’esistenza di una norma, contenuta in una fonte

di grado superiore, che assegna sfere di operatività distinte a fonti di grado inferiore. Tali

sfere possono riguardare le materie o il diverso modo d’intervento della disciplina di una

stessa materia. Esempio: si ha ripartizione di competenza per materia tra legge statale e

legge regionale quando gli statuti ad autonomia speciale riservano in vai esclusiva alle

leggi regionali la disciplina di determinate materie. Si ha invece ripartizione di competenza

basata sul modo d’intervento quanto l’art. 117 cost. attribuisce alle leggi statali il compito di

porre i principi fondamentali per la disciplina di tali materie ed alle leggi regionali il compito

di definire in concreto tale disciplina nel rispetto dei principi generali.

Legge di riserva

Caso particolare di riserva di competenza per materia. L’istituto ricorre quando una norma

costituzionale attribuisce soltanto alla fonte legge il potere di disciplinare una determinata

materia con esclusione dell’intervento di fonti subordinate. Può essere “relativa” quando è

sufficiente che la legge fissi la disciplina di principio di una determinata materia nell’ambito

della quale potranno intervenire i regolamenti amministrativi; può essere “assoluta”

quando l’intera disciplina della materia è riservata alla legge e l’intervento dei regolamenti

amministrativi è limitato alla mera esecuzione della legge.

Antinomie e rimedi

La funzione del principio della gerarchia e competenza è risolvere i possibili contrasti tra

norme nell’ordinamento. I contrasti tra norme di grado diverso che possono essere risolti

con l’applicazione dei principi di gerarchia o competenza presuppongono che il contrasto

avvenga tra norme di grado diverso. Quella di grado inferiore cede a quella superiore. Il

contrasto tra norme è “diretto” quando sono contenute in fonti i cui rapporti sono regolati

dal principio della gerarchia. Ei “indiretto” quando si manifesta tra norme le cui fonti sono

regolate dal principio della competenza.

Validità e invalidità

Una norma è valida (o legittima) quando è conforme a quanto stabilito da norme di grado

superiore. Invalida è invece la norma che contrasta con quanto stabilito da norme

superiori.

L’illegittimità dunque può scaturire per due criteri: uno cronologico, l’altro attinente al tipo

di contrasto (vizio di legittimità). I vizi si distinguono in “vizi sostanziali” (attengono al

contenuto dell’atto) e “vizi formali” (mancato rispetto della norme superiori sul

procedimento di formazione dell’atto).

L’illegittimità assume altre due forme: “illegittimità originaria” (il contrasto si verifica nei

confronti di norme di grado superiore già esistenti) – “illegittimità sopravvenuta” (contrasto

con norme superiori create in un momento successivo). L’antinomia prodotta viene risolta

con l’eliminazione della norma illegittima dall’ordinamento.

Forma di illegittimità è anche “l’inesistenza dell’atto”, ossia l’atto che per carenza o

mancanza di elementi non è riconoscibile come appartenente ad una categoria di atti.

Abrogazione

Nel caso di antinomie tra atti aventi lo stesso grado gerarchico, soccorre il criterio

cronologico, quindi la norma successiva nel tempo prevale sulla precedente. Il fenomeno

si designa come abrogazione. Abrogazione tacita – espressa e per nuova disciplina della

materia.

L’art. 11 disp. Prel. Codice civile afferma che “La legge non dispone che per l’avvenire:

essa non ha effetto retroattivo”. Tuttavia nulla vieta ad una legge successiva di derogare al

divieto di cui all’art. 11 attribuendo espressamente efficacia retroattiva a tutte o alcune

sue disposizioni.

“Massimizzazione della pena”: un limite assoluto alla possibile efficacia retroattiva della

legge riguarda le leggi penali che reintroducendo nuove figure di reato prevedano pene più

severe per reati esistenti. Nessuno può essere punito se on in forza di una legge che sia

entrata in vigore prima del fatto commesso.

Sospensione e deroga

Si ha “sospensione” quando una norma successiva sospenda per un periodo determinato

l’efficacia di una o più norme precedenti (carattere della temporaneità e provvisorietà). Si

ha “deroga” quando una norma successiva stabilisca che la disciplina generale stabilita da

una norma precedente non si applichi in via definitiva a determinate fattispecie.

Entrata in vigore – efficacia ed effettività

Un atto normativo, anche validamente formato, non è in grado di produrre effetti finché

non sia entrato in vigore nei modi stabiliti dall’ordinamento a cui appartiene. La vigenza si

riferisce all’atto nel suo complesso mentre l’efficacia attiene alle singole disposizioni

contenute: quindi il momento della produzione di effetti non può che coincidere con

l’entrata in vigore dell’atto.

Autovincoli legislativi

E’ tornato attuale in Italia il problema degli autovincoli legislativi o delle “obbligazioni del

legislatore”. Il problema riguarda l’ammissibilità e l’eventuale valore dei vincoli stabiliti da

una fonte nei confronti del procedimento, contenuto o capacità abrogativa di fonti

successive dello stesso grado. Seguono esempi :

- Legge 11 luglio 1913 che prevedeva l’uso gratuito delle acque per tuta la durata della

concessione, con ciò vietando implicitamente alle leggi successive di fissare un canone a

carico del concessionario per il suddetto periodo.

Vincoli procedimentali e formali

Distinzione tra vincoli “formali” (intesi come vincoli di natura esclusivamente

procedimentali) e “sostanziali” (attengono al contenuto in senso lato dell’atto e sono

comprensivi tanto dei vincoli nei confronti di singole disposizioni che comporranno il futuro

dell’atto, quanto dei vincoli alla capacità abrogativa del suddetto atto normativo). Quando

una legge stabilisce la propria inabrogabilità per un tempo determinato o condiziona la

propria abrogazione ad una dichiarazione espressa da parte di leggi future, in realtà

esclude che leggi future abbiano determinati contenuti.

Nell’attuale ordinamento giuridico italiano la situazione è diversa poiché la Costituzione

per una parte disciplina direttamente il procedimento di formazione delle legge, da un’altra

ne rimette in via esclusiva l’esecuzione e l’integrazione alla fonte regolamento

parlamentare: il carattere rigido della Costituzione e la riserva di regolamento

parlamentare escludono che altre fonti possano disciplinare il procedimento legislativo.

CAP. 2 : Le fonti costituzionali dell’ordinamento italiano

Costituzioni flessibili e rigide

La costituzione flessibile è caratterizzata dal fatto che la propria modifica non richiede

procedimento particolare ma può essere compiuta per mezzo di leggi ordinarie. Quella

rigida invece è caratterizzata in negativo dal fatto di non poter essere modificata dalla

legge ordinaria e in positivo dal fatto che il procedimento di modifica è diverso e

complesso dall’altro.

L’art. 138 Cost. attribuisce il suddetto carattere rigido alla costituzione, escludendo che

possa essere modificata derogata o contrastata da legge ordinaria. L’art. é collocato nel

titolo VI della Costituzione relativo alle garanzie costituzionali. Tale funzione di garanzia è

duplice poiché l’art. 138 tutela la rigidità della cost. e assicura stabilità alle disposizioni

costituzionali. Basta giudicare dal basso numero di revisioni costituzionali per avere idea

della garanzia che si è voluta dare.

Il sistema di revisione costituzionale previsto dall’art. 138 è un sistema “misto”. L’organo

titolare della revisione è lo stesso a cui spetta la funzione legislativa ordinaria, ma

l’approvazione delle leggi costituzionali avviene a seguito di duplice deliberazione delle

camere. E’ richiesta la maggioranza assoluta. Se la legge viene solo pubblicata, comincia

a decorrere il termine di 3 mesi entro il quale può essere richiesto il referendum popolare

da parte di 1/5 dei membri della camera, di 500.000 elettori o 5 consigli regionali.

Leggi costituzionali e di revisione costituzionale

La categoria delle leggi cost. è disciplinata in generale dall’art. 138 che prevede nei loro

confronti procedimenti di formazione complessi rispetto alla legge ordinaria.

Le leggi di revisione cost. sono soltanto quelle che, in conformità al proprio titolo,

s’inseriscono modificandolo, nel testo della costituzione.

Un ulteriore tentativo di rinvenire nell’art. 138 una distinzione tra leggi di revisione e leggi

costituzionali è stato compiuto nel senso di ricomprendere nel concetto di leggi di revisione

anche le leggi costituzionali che il Parlamento adotti con libera scelta per disciplinare

materie non regolate da precedenti fonti costituzionali né coperte da riserve di legge

costituzionale.

Le leggi cost. sarebbero dunque soltanto quelle la cui adozione è specificatamente

prevista dalla stesa Cost.

Gli argomenti contro al tesi che sostiene l’esistenza di distinte sfere di competenza tra

leggi di revisione e leggi cost. sono numerosi.

1) sotto il profilo formale, l’identità del procedimento di formazione previsto dall’art. 138

costituisce un rilevante indizione di un eguale ambito di competenza.

2) sotto il profilo formale, mentre la numerazione delle leggi ordinarie e di quelle cost.

viene tenuta distinta, ciò non avviene per le leggi di revisione e le leggi cost. la cui

numerazione è comune sotto l’unica denominazione di “leggi cost.”

3) sotto il profilo testuale l’espressione dell’art. 138 “leggi di revisione e leggi cost.” fa

presumere che quelle di revisione rientrino nella stessa categoria.

Le “altre leggi costituzionali” nominate nell’art. 138 sono quelle previste da specifiche

disposizioni della Cost. su determinati oggetti rispetto ai quali quelle disposizioni danno

luogo ad altrettanti casi di riserva di legge costituzionale.

Limiti della revisione costituzionale

La revisione costituzionale incontra inevitabilmente dei limiti. Limiti testuali, ricavabili dal

testo della costituzione (impossibilità di mutare la forma repubblicana, ecc…). Limiti taciti,

tutti quelli che sarebbero per definizione connaturati al concetto stesso di ordinamento

giuridico statale, quindi esisterebbero indipendentemente dal fatto di essere o meno

esplicati nel testo della Costituzione.

Tali limiti possono avere valori diversi. Per valore assoluto s’intende che essi non

possono legalmente essere superati nell’ambito dell’ordinamento. Per valore relativo

s’intende invece che essi, pur essendo insuperabili per la normale forma di revisione

costituzionale, lo sono invece superabili qualora si ricorra a revisioni aggravate rispetto a

quelle previste dall’ordinamento.

Potere costituente e di revisione

La teoria dei limiti taciti trova un primo fondamento nella nota affermazione della

necessaria superiorità del potere costituente rispetto a quello di revisione. Si ritiene che il

potere costituente desuma la propria superiorità nel confronti della funzione di revisione

non tanto dalla propria illimitatezza originaria ma piuttosto in quanto strumento di

espressione di principi fondamentali immodificabili in forma legale, pena il mutamento

dell’identità dello Stato. Esistono tutt’ora costituzioni che vietano revisioni contrastanti con i

principi fondamentali, democratici o persino con lo spirito della Costituzione.

Limiti taciti e concezione normativistica

La tesi della necessaria sussistenza di limiti taciti della revisione costituzionale dotati di

valore assoluto è stata sostenuta partendo da presupposti diversi. Una tesi critica

l’automatica operatività del principio secondo cui “lex posterior derogat priori” per arrivare

all’affermazione del diverso principio secondo cui la modificabilità di ciascun tipo di norme

è condizionata all’esistenza di un’esplicita norma di deroga che per ciascun tipo preveda

espressamente tale possibilità.

Una seconda tesi (tesi di Ross) afferma che le norme sulla revisione cost. si porrebbero

sempre come limite tacito legalmente insuperabile. SI giunge a questa tesi mediante una

serie di disposizioni tra loco concatenate: la Grounnorm dell’ordinamento deve essere

presupposta trattandosi della norma finale e suprema dell’ordinamento; va individuata

attraverso un medito induttivo che parte dalle singole norme. Una norma è valida se

corrisponde alle condizioni di forma e contenuto stabilite dalla norma di grado superiore; è

da escludere che una norma possa regolare condizioni della propria validità poiché per

necessità logica tali condizioni devono essere fissate dalla norma di grado superiore.

Valore relativo del limite e art. 139 Cost.

Nel nostro ordinamento giuridico il valore relativo dei limiti è inteso in due sensi.

- Si riterrebbe possibile superare i limiti testuali solamente mediante un nuovo intervento

dell’organo costituente e con le stesse modalità seguite al momento della formazione della

Costituzione.

- L’art. 139 sarebbe superabile solamente qualora il mutamento della forma repubblicana

avvenisse ad opera di referendum popolare istituzionale analogo a quello del 2 giugno

1946.

Appare preferibile la seconda tesi che individua la relatività dei limiti nella necessità di

ricorrere ad un doppio grado di revisione. Per modificare la forma repubblicana prevista

dall’art, 1occorrerebbe prima abrogare l’art. 139

Divieti ricavabili dall’art. 139

Il divieto di revisione della forma repubblicana ha duplice origine : politica e giuridica. Con

esso si volle riaffermare il ripudio della monarchia Savoia che si era mostrata

consenziente al fascismo. L’art. 139 inoltre estende il rifiuto non ad una specifica

monarchia, ma a tutte le forme di governo monarchico. Vieta dunque che si modifichi

l’intitolazione di “Costituzione della Repubblica italiana” e che vengano modificati i

riferimenti riconducibili al termine repubblica. Si afferma il divieto di abolizione della carica

del presidente della Repubblica.

Giurisprudenza della Corte Costituzionale

La giurisprudenza della Corte Cost. è distinta, sotto il profilo cronologico, in 3 fasi:

- in un prima momento la Corte cerca di non prendere posizioni sul problema della

sindacabilità del contrasto tra Costituzione e disposizione contenute in leggi costituzionali.

- in una seconda fase la Corte riconosce l’esistenza di “principi supremi dell’ordinamento

cost.”, anche se tale riconoscimento NON è direttamente strumentale alla sindacabilità

delle leggi costituzionali ma serve piuttosto ad ammettere la sindacabilità di talune leggi

che pur avendo la forma di leggi ordinarie, vengono definite dalla Corte come leggi fornite

di “copertura costituzionale” (esecuzione dei patti Lateranensi).

- in una terza fase, la Corte afferma l’esistenza di limiti taciti della revisione costituzionale,

identificandoli in quei principi supremi dell’ordinamento costituzionale (sent. n. 1146 anno

1988).

Formazione delle leggi costituzionali in seno alle Camere

L’art. 138 stabilisce che : “le leggi di revisione e le altre leggi costituzionali sono adottate

da ciascuna camera con due successive deliberazioni ad intervanno non superiore ai 3

mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti delle Camere. Le leggi

sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne

facciano domanda 500.000 elettori, 1/5 dei membri di una Camera o 5 consigli regionali”.

L’articolo, non prevedendo disposizione riguardo il procedimento da seguire nell’ambito

delle deliberazioni, fa desumere che il procedimento segua la disciplina prevista per la

formazione della legge ordinaria.

L’iniziativa spetta a tutti i soggetti titolari dell’iniziativa legislativa ordinaria, con le stesse

modalità e gli stessi limiti previsti.

La fase della prima deliberazione non pone problemi poiché si applicano tutte le norme

previste per il procedimento ordinario. Può esserci la possibilità di deliberare la

“dichiarazione d’urgenza art. 72” ai fini della riduzione del termine di promulgazione. La

dichiarazione d’urgenza in prima deliberazione non deve essere necessariamente

rinnovata in seconda deliberazione poiché l’art. 138 prevede la doppia deliberazione sul

progetto di legge e non sul procedimento di formazione. La seconda deliberazione è

diversa, poiché essa non è la sede per valutazioni sulle singole disposizioni, ma ha

funzione di assicurare la necessaria ponderatezza all’approvazione dell’atto e deve

verificare che la maggioranza formatasi in prima deliberazione non era occasionale.

Promulgazione delle leggi costituzionali

Art. 73 “Le leggi sono promulgate dal Presidente della Repubblica entro un mese

dall’approvazione” – “Se le camere dichiarano l’urgenza la legge è promulgata entro il

termine da essa stabilito.

Può accadere l’ipotesi di rifiuto della promulgazione qualora la legge in questione sia

inesistente o comporti la responsabilità di far valere sul presidente della repubblica la

responsabilità per alto tradimento o attentato alla cost. (art. 90).

Esaminando il problema dell’ammissibilità (nei confronti di leggi costituzionali) del potere

presidenziale di rinvio (art. 74), in senso contrario si potrebbe addurre il principio in base al

quale la promulgazione delle leggi deve seguire senza soluzione di continuità le eventuali

nuove approvazioni da parte di ciascuna Camera conseguenti all’esercizio del potere di

rinvio. Tale principio risulterebbe violato qualora una legge cost. fosse riapprovata dalle

Camere non a maggioranza di 2/3 bensì a maggioranza assoluta.

Si è anche osservato che, posto che l’art. 74 stabilisce che il rinvio può essere compiuto

soltanto nei confronti delle camere, tale potere va escluso quando il rinvio dovrebbe

essere indirizzato al popolo oltre che alle camere. Il che varrebbe non solo nell’ipotesi in

cui il popolo fosse in concreto intervenuto nel procedimento di formazione.

In terzo luogo l’inammissibilità del potere di rinvio è stata argomentata dalla

considerazione secondo cui la richiesta di riesame sarebbe superflua dal momento che

una seconda deliberazione delle camere è già avvenuta ex art. 138.

Un limite generale al potere di rinvio di leggi costituzionali scaturisce

dall’interpretazione dell’art. 74, poiché si stabilisce che ciò che si può chiedere alle

Camere con il rinvio è solamente una nuova deliberazione (quindi è escluso che possano

essere apportate conseguenze più gravose). Ciò significa che il rinvio di leggi cost. da

parte del presidente della Repubblica è inammissibile qualora ciò comporti il rinnovo

dell’intero procedimento, quindi la necessità di attendere il decorso di 3 mesi. Unica

eccezione al principio di inammissibilità del rinvio di leggi cost. è rappresentato dalla

possibilità per il presidente della repubblica di rinviare una legge cost. il cui contenuto sia

tale da comportare la sua responsabilità ex art. 90. CI troviamo di fronte ad un rinvio

atipico

L’intervento popolare mediante referendum è ammissibile solo nei casi previsti dall’art.

138. E’ dunque necessario che la legge cost. sia stata approvata a maggioranza assoluta

in 2° deliberazione; occorre che entro 3 mesi dalla pubblicazione, il referendum venga

chiesto da 1/5 membri camera, 500.000 elettori, 5 consigli regionali.

Al referendum partecipano gli elettori abilitati al voto della Camera; non è richiesto un

quorum di partecipazione per la validità dello stesso. L’esito positivo del referendum rende

possibile lo svolgimento della promulgazione e pubblicazione. L’esito negativo interrompe

l’iter della legge.

CAP. 3 Le leggi ordinarie

A seguito della democratizzazione si è sviluppato un esercizio della funzione legislativa

attraverso un progressivo esaurimento del potere del monarca a favore del Parlamento. Il

parlamento viene sempre più visto come organo al quale dovrebbero competere

soprattutto le grandi scelte politiche, da realizzarsi su un doppio binario: esercizio della

funzione d’indirizzo e controllo nei confronti del Governo; dall’altro un esercizio di funzione

legislativa.

La successiva trasformazione della legge da “strumento per tutti giorni” a “strumento di

decisioni importanti” è dovuta alla centralità attribuita all’organo parlamento.

La nozione di “procedimento giuridico” ricorre ormai anche nei confronti della formazione

della legge. Essa si ritiene inquadrabile nell’ambito degli atti sul procedimento, in quanto

atto finale risultante da una sequenza predeterminata di atti rivolta al raggiungimento di un

risultato finale unitario, per cui ogni atto non può svolgersi se non si è concluso l’atto

precedente.

E’ scontato che il procedimento legislativo sia costituito da una sequenza predeterminata

di atti volta alla formazione dell’atto finale “LEGGE”; il procedimento sia articola in fasi,

ciascuna delle quali importante per la fase successiva.

Per “riserva di regolamento parlamentare” si intende la peculiarità del procedimento

legislativo rispetto agli altri procedimenti giuridici. Va messa in luce la circostanza secondo

cui spetta agli stessi organi che esercitano la funzione legislativa la competenza esclusiva

a fissare le regole di tale esercizio.

Potere d’iniziativa legislativa

Il potere d’iniziativa legislativa è definito come “potere attribuito a determinati soggetti dalla

Costituzione o da leggi costituzionali, di presentare proposte o progetti di legge all’una o

l’altra camera”. Tali soggetti sono il Governo – ciascun membro delle Camere – i consigli

regionali – in CNEL – iniziativa popolare

.

Tale potere d’iniziativa (art. 71 – 99 – 121 Cos.) non è solo potere a titolarità diffusa, ma

anche un potere basato sul principio della parità formale dei singoli atti che ne sono

concreta espressione, indipendentemente dal soggetto che di volta in volta quel potere

abbia esercitato.

Gli atti di iniziativa legislativa sono atti scritti il cui testo deve essere suddiviso in articoli.

L’obbligo è stabilito dalla Costituzione: esplicitamente dall’art. 71 per quanto concerne i

progetti di legge d’iniziativa popolare; implicitamente per tutti i progetti di legge senza

distinzione, secondo cui ogni disegno di legge deve essere approvato dalla Camera

articolo per articolo e con votazione finale.

I progetti di legge sono accompagnati da una relazione scritta che en illustra le finalità e

l’oggetto. Una sottospecie particolare di relazione illustrativa è stata quella introdotta nel

1988: la relazione tecnica predisposta dalle amministrazioni competenti, verificata dal

Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica.

Le norme che impongono l’obbligo della relazione tecnica per i soli progetti di legge del

Governo, dei consigli regionali e del CNEL, non contrastano con il principio del pari valore

dei diversi atti d’iniziativa legislativa.

- Iniziativa legislativa del Governo : pur se di pari valore rispetto all’iniziativa degli altri

soggetti, ha un valore maggiore sul piano politico poiché il Governo, dispone in parlamento

di una maggioranza precostituita, che dovrebbe assicurare ai disegni di legge una

maggiore probabilità di approvazione. Nella pratica invece la formazione di governi

politicamente non omogenei tende a favorire le divisioni all’interno della maggioranza

parlamentare che appoggia il Governo e quindi a ridurre la sua capacità deliberativa.

La formazione dell’iniziativa avviene così:

-proposta in consiglio dei ministri

-deliberazione del consiglio

- decreto del presidente della repubblica di autorizzazione del disegno di legge alle

Camere.

Se l’atto d’iniziativa manca dei requisiti essenziali per la sua esistenza, il presidente della

repubblica può rifiutarsi di concedere l’autorizzazione. In questo caso egli può solamente

invitare il Governo ad un riesame dell’atto.

Se la motivazione si basa su motivazione di illegittimità costituzionale, non è chiaro se egli

debba limitarsi ad una richiesta di riesame o debba giungere ad un rifiuto assoluto

dell’atto. La prima soluzione sembra preferibile.

- Iniziativa legislativa del Governo dimissionario e in attesa di fiducia : l’iniziativa legislativa

incontra un limite dipendente dalla situazione nella quale può trovarsi il governo, ad

esempio in caso di mancanza di fiducia per Governo dimissionario e Governo in attesa di

fiducia.

Iniziativa legislativa parlamentare : appartiene ex art. 71 Cost. a tutti i membri delle

Camere. Tale potere oggi è attribuito al singolo parlamentare e non più a ciascuna delle

Camere (ai tempi dello statuto Albertino). I deputati possono presentare proposte di legge

soltanto alla Camera, mentre i senatori possono presentarle solo al Senato.

Le proposte di legge sono sempre più numerose, ma la loro percentuale di approvazione è

bassa. Spesso tali proposte non hanno in partenza il sostegno di una maggioranza

parlamentare precostituita. Spesso sono proposte che tendono a tutelare interessi

particolari, circoscritti all’area geografica del parlamentare eletto.

Iniziativa popolare : disciplinata dall’art. 71, avviene su proposta di almeno 500.000 elettori

con un progetto redatto in articoli. Il ricorso all’iniziativa popolare avviene spesso ad opera

di partiti che non sono rappresentati in parlamento. Per i progetti di legge suddetti non vale

il principio della decadenza, al termine della legislatura, degli atti ancora non approvati

dalle camere. L’art. 107 stabilisce che per i progetti in questione non è necessaria la

ripresentazione.

Iniziativa delle regioni : ex art, 121 le regioni possono esercitare il potere d’iniziativa

legislativa, potere che spetta al Consiglio regionale. Tali proposte devono essere

approvate dal consiglio regionale e successivamente presentate dal presidente della

Giunta al parlamento.

Ex art. 133 i comuni NON hanno potere d’iniziativa legislativa

Iniziativa riservata : esistono casi in cui il potere d’iniziativa legislativa può essere

esercitato solo da uno o più soggetti determinati. Ogni caso di riserva d’iniziativa

costituisce una limitazione al potere d’iniziativa altrui. Eventuali disposizioni di legge

ordinaria che stabiliscano iniziative riservate devono considerarsi illegittime, a meno che

non sia possibile interpretarle come disposizioni che si limitano a ribadire nei confronti di

determinati titolari del potere una competenza che tuttavia resta propria anche di tutti gli

altri titolari.

Si ha iniziativa riservata quando la riserva è espressamente stabilita da una disposizione

costituzionale. Esempio art. 81 “Le camere approvano i bilanci e il rendiconto consultivo

presentati al Governo”.

Si ha iniziativa riservata quando al riserva sia implicitamente ricavabile dal testo di una

disposizione costituzionale.

Si ha iniziativa riservata quando in assenza di disposizioni costituzionali, la

predisposizione di un progetto presuppone nel soggetto proponente la conoscenza e la

disponibilità di determinati dati e documenti.

Iniziativa vincolata : un atto d’iniziativa su un determinato oggetto deve necessariamente

essere presentato in Parlamento (magari entro uno specifico termine) sulla base di quanto

disposto da norme giuridiche.

Potere di ritiro – trasferimento

Ritiro dei disegni di legge del Governo : due casi, Governo dimissionario e in attesa di

fiducia. Nel primo caso l’esercizio del potere suddetto è ritenuto ammissibile poiché il

Governo, ritirando i propri disegni, non riafferma un programma politico da presumere

ormai bocciato bensì procede ad eliminare tracce di quel programma. Nel secondo caso è

ritenuto ammissibile il ritiro dei propri disegni di legge, mentre è inammissibile il ritiro dei

disegni di legge del governo uscente.

Ritiro dei disegni d’iniziativa parlamentare : titolare del potere di ritiro è il singolo

parlamentare.

Ritiro dei disegni d’iniziativa popolare : può essere ritirato solo ad opera di 50.000 o più

firmatari del progetto stesso.

Il ritiro deve avere la stesa forma dell’antecedente atto d’iniziativa: la vincolatività della

forma garantisce che il soggetto autore dell’atto sia lo stesso che ha proposto l’iniziativa.

Non è indicato alcun termine, ma per prassi il ritiro è ammissibile purché avvenga prima

della sua approvazione finale da parte della Camera al quale è stato presentato.

Inoltre un disegno di legge può essere trasferito da una camera all’altra. Il disegno viene

restituito al governo per essere trasmesso all’altro ramo del Parlamento ed è

contestualmente cancellato dall’ordina del giorno della camera che lo ah restituito.

Le sorti finali dei progetti di legge possono essere 3 :

- Positiva : il progetto risulta approvato in un identico testo dalle due camere. La legge è

trasmessa tramite il Governo al Presidente della Repubblica per la promulgazione e

pubblicazione.

- Negativa : progetto respinto da una delle camere. Viene cancellato dall’ordine del giorno

della camera che lo ha bocciato.

- Interlocutoria : nel caso in cui non venga mai esaminato il sede parlamentare oppure non

si giunga all’approvazione finale. Il progetto resta scritto all’ordine del giorno per un tempo

determinato, poiché alla scadenza della legislatura si verifica la decadenza di tutti gli atti

non approvati.

Effetti della presentazione dell’atto d’iniziativa

La presentazione di un atto d’iniziativa legislativa produce l’attivazione del procedimento

legislativo: comporta il suo annuncio in Assemblea da parte del presidente della stessa, la

sua stampa e distribuzione, la sua assegnazione alla commissione competente per

materia.

Un altro effetto è quello di predeterminare la qualificazione giuridica dell’eventuale legge

approvata a termine del procedimento.

Prima dell’annuncio in Assemblea dell’avvenuta presentazione del progetto, il presidente

deve preliminarmente compiere controlli sull’atto d’iniziativa, l’esito positivo dei quali

comporta la condizione indispensabile per poter procedere alla serie di operazioni

successive. L’art. 8 regolamento del senato attribuisce al presidente il potere di “giudicare

della ricevibilità dei testi”. E’ complicato l’eventuale tentativo di qualificare, come

condizione di ricevibilità o condizione di improcedibilità, i requisiti di legittimità formale

dell’atto d’iniziativa.

Qualsiasi tipo di sindacato da parte del presidente dell’assemblea è da escludere (riguardo

la legittimità sostanziale delle disposizioni). Anzitutto poiché esistono all’interno delle

camere organi competenti a valutare la legittimità dei progetti (commissione Affari

Costituzioni e Bilancio). In secondo luogo poiché ciascun parlamentare può proporre nei

confronti di un progetto di legge la questione pregiudiziale di costituzionalità.

Un caso di improcedibilità è quello dell’art. 72 reg. camera secondo il quale non possono

essere assegnati alle commissioni progetti di legge che riproducano sostanzialmente il

contenuto di progetti respinti in precedenza.

Assegnazione dei progetti

Dopo che il pres. dell’Assemblea ha sottoposto alle verifiche il progetto di legge, questo

viene inserito all’ordine del giorno generale, stampato e distribuito. Al Senato

l’assegnazione del progetto di legge è competenza esclusiva del Presidente. Alla Camera

la situazione è diversa e varia se si tratta di assegnazione in sede referente – legislativa o

redigente.

L’atto di assegnazione ha la funzione di individuare la commissione competente per

materia e decidere in quale sede la commissione dovrà procedere.

I pareri espressi dalle commissioni sono suddivisi in pareri facoltativi – obbligatori e

vincolanti. Tali pareri sono sottoposti a dei termini per l’espressione degli stessi. Il decorso

del termine senza che il parere sia stato espresso consente alla commissione di merito di

procedere: al Senato tale principio viene applicato senza eccezioni ed a prescindere dalla

sede nella quale il progetto viene esaminato. Alla Camera invece il principio non viene

ritenuto applicabile per quanto concerne i pareri vincolanti espressi dalle commissioni in

sede legislativa.

I regolamenti prevedono anche che il parere possa essere : favorevole – contrario –

favorevnole con osservazioni – favorevole condizionatamente a modifiche specificamente

formulate.

Il procedimento normale . è articolato in una fase preparatoria, che si svolge nella

competente commissione, ed in una fase deliberatoria in Assemblea. Quando è richiesto

da almeno 1/5 della commissione, il progetto viene trasmesso al Comitato per

l’espressione di un parere sulla qualità del testo.

Navette dei progetti di legge : il progetto di legge approvato viene trasmesso dal

presidente all’altro ramo del parlamento mediante un messaggio che attesta

solennemente che il progetto è stato approvato in quel determinato testo e la cui funzione

è quella di rendere possibile il seguito del procedimento presso la seconda Camera. Se

questa approva senza apportare modifiche, la legge viene trasmessa al Presidente della

Camera, al Governo ed in fine al presidente della Repubblica. Se invece la seconda

camera apporta modifiche, il progetto ritorna alla prima camera: tale fenomeno è definito

con il termine “navette”.

Procedimenti abbreviati per urgenze : art. 72 cost. prevede che i regolamenti parlamentari

stabiliscano procedimenti abbreviati per progetti di legge dei quali sia dichiarata l’urgenza,

urgenza che si differenzia da quella dell’art. 73. LA prima tende ad abbreviare i tempi del

procedimento legislativo in una singola Camera – la seconda tende ad abbreviare i tempi

di promulgazione della legge, senza incidere sul procedimento di formazione.

Caratteristiche del procedimento legislativo tipico

Ex art. 72 è necessario che vi sia:

- La presentazione di un progetto di legge

- L’intervento di una commissione nell’esercizio di una delle competenze (referente –

legislativa – redigente)

- La discussione del progetto in commissione o Assemblea

- La votazione articolo x articolo

- La votazione finale

Nulla impedisce però che i regolamenti parlamentari stabiliscano norme particolari per la

discussione di determinati progetti. In tali casi si è dinanzi a procedimenti “atipici”

Articolo 81 Cost. : si limita a stabilire che le Camere approvano ogni ano i bilanci ed il

rendiconto consuntivo presentati dal Governo; che con la legge di approvazione non si

possono stabilire nuovi tributi e spese; che, se la suddetta legge non venga approvata

entro il 31 dicembre, le camere possono concedere al Governo, approvando una specifica

legge, l’esercizio di un bilancio provvisorio per i periodi non superiori a quattro mesi.

Bilancio di previsione annuale : il bilancio dello Stato è un documento contabile a cadenza

annuale redatto in termini di competenze: si riferisce all’anno successivo ed indica le

entrate e uscite che lo stato prevede d’incassare e spendere.

Bilancio di cassa : il suddetto bilancio deve essere redatto anche in termini di “cassa”,

tendendo cioè conto delle entrate ed uscite che si presume si verificheranno

effettivamente.

Oltre al bilancio, il Governo deve presentare anche:

- Il bilancio pluriennale (non inferiore a 3 anni)

- Il documento di programmazione economica

- Il disegno di legge finanziaria per fissare il livello d’indebitamento pubblico e le variazioni

che verranno riportate successivamente nel documento di bilancio.

La legge finanziaria n°468 del 1978, a fronte del divieto di stabilire nuovi tributi e spese

dell’art. 81 Cost. , era indispensabile per introdurre variazioni in termini di entrate – uscite

da riportare subito nel bilancio senza violare il limite costituzionale dell’art. 81. Divenne

strumento con il quale il Governo realizzava la propria politica economica.

Con la legge n°362 del 1988 si tentò di porre rimedio alla situazione creata dalla legge

468. La legge finanziaria non poté più istituire nuovi tributi e nuove spese ma venne

limitata all’introduzione di mere variazioni quantitative di adeguamento rispetto a voci di

entrata o spesa già previste da altre leggi.

Entro il 30 giugno il Governo presenta alle camere il documento di programmazione

economico-finanziaria (DPEF) che definisce la manovra di finanza pubblica per il bilancio

pluriennale. Le commissioni bilancio delle camere presentano alle rispettive Assemblee

una relazione. Viene discusso il DPEF e viene approvato, anche con modifiche.

Entro il 30 settembre il Governo presenta il disegno di legge di approvazione del bilancio e

di legge finanziaria.

Sessione di bilancio : dal momento della distribuzione dei testi ha inizio la sessione di

bilancio, ossia un arco temporale di 45 giorni per la Camera investita per prima e 35 per la

seconda, che ha la funzione di assicurare certezza di tempi per l’approvazione dei

documenti di bilancio.

La legge comunitaria : l’Unione europea emana norme direttamente obbligatorie nei singoli

stati membri. Quando queste ultime vengono adottate con lo strumento del “regolamento

comunitario”, esse si applicano automaticamente nello stato membro. Quando sono

adottate con lo strumento della “direttiva” la loro applicazione è condizionata all’attuazione

che ciascuno stato è tenuto ad assicurare al proprio interno. Le direttive vincolano gli Stati

membri nel risultato da raggiungere, lasciando libertà di adottare misure di attuazione più

consone all’ordinamento. La legge comunitaria non è una fonte del nostro ordinamento

comunitario, ma una legge dello Stato italiano del 9 marzo 1989 n°89, meglio nota come

“LEGGE LA PERGOLA” che con cadenza annuale, dà attuazione alle direttive comunitarie

con vari strumenti normativi. Entro il 31 gennaio il Governo deve, ogni anno, presentare

alle Camere il disegno di legge comunitaria.

Promulgazione della legge

La promulgazione della legge ha varie funzioni:

- Funzione documentale solenne, laddove si riproduce il testo della legge che dovrà

essere successivamente pubblicato;

- Funzione intimatoria, laddove si ordina ai soggetti pubblici di porre in essere i successivi

adempimenti necessari ed ai destinatari di porvi osservanza.

La promulgazione incontra dei limiti:

- limite relativo : esercizio dal parte del presidente della Repubblica del potere di rinvio alle

camere per nuova deliberazione (art. 74)

- limiti assoluti : ricavabili dal sistema; ad esempio si desume dall’art. 90 Cost. secondo il

quale il presidente della Repubblica è responsabile per alto tradimento o attentato alla

Costituzione. Egli è dunque tenuto a non promulgare leggi che configurino gli estremi

previsti dall’art. 90.

L’art. 73 inoltre stabilisce un termine di promulgazione della legge entro un mese dalla loro

approvazione. Se però le camere ne dichiarano l’urgenza la legge è promulgata entro il

termine da essa stabilito.

Dies a quo : il dies a quo coincide sempre con il giorno dell’approvazione della legge da

parte della Camera che interviene per ultima.

Pubblicazione della legge

Procedimento disciplinato dall’art. 73 Cost. Le leggi possono essere pubblicate dopo la

promulgazione ed entrano in vigore entro il 15esimo giorno dopo la pubblicazione, ma ci

sono casi in cui le leggi stabiliscono un termine diverso (carattere della variabilità).

La procedura per la pubblicazione delle leggi è così articolata: gli originali delle leggi sono

trasmessi al ministro di giustizia che vi appone il sigillo dello Stato. La legge, oltre ad

essere inserita e pubblicata nella Raccolta ufficiale degli atti normativi è pubblicata sulla

Gazzetta ufficiale.

Nell’attuale ordinamento repubblicano non sussiste alcuna traccia della tesi che includeva

la pubblicazione nel procedimento di formazione della legge. La pubblicazione, unitamente

alla vacatio legis, è uno dei momenti nei quali si articola la fase dell’integrazione

dell’efficacia della legge.

CAP. 4 : Atti con forza di legge

La nostra costituzione prevede l’esistenza di atti con forza di legge, atti formalmente

diversi dalla legge che si pongono sullo stesso piano delle leggi ordinarie.

In dottrina, le espressioni “valore di legge” e “forza di legge” sono utilizzate: la prima in

riferimento al regime giuridico al quale la legge è sottoposta nel nostro ordinamento – la

seconda in riferimento alla capacità della legge.

In merito alla “forza di legge” ci sono de problemi: accertare se gli atti con forza di legge

siano solo quelli previsti dalla Costituzione (decreti legge – legislativi) o anche altri atti

normativi.

Tesi riguardo la definizione di forza di legge (fdl)

- Il presupposto della fdl è il concetto di fonte primaria, fonte che non ha al di spora di sé

alcun altra norma ad eccezione di quelle di grado costituzionale. Un atto normativo però,

per avere forza di legge, deve essere anche in grado di operare nell’ambito attribuito dalla

Cost. alla legge e dunque deve possedere la stessa efficacia, in termini di capacità

abrogativa. Elementi caratteristici degli atti con fdl sarebbero dunque la “primarietà” e

“raffrontabilità” riguardo la legge.

La nostra Costituzione oggi ha modificato questa impostazione poiché la legge non ha più

forza omogenea ed anche perché essa non è più un atto a competenza generale o

illimitata. Il legislatore ordinario non ha più la competenza delle come potenze sotto un

duplice aspetto: non può intervenire su oggetti disciplinati da norme cost. e non può

disciplinare materie riservate da norme costituzionali a fonti diverse dalla legge cost. e

ordinaria.

Definizione di fdl (criterio della competenza) : atti con fdl sarebbero quelli autorizzati da

una norma costituzionale a disciplinare determinate materie ad essi riservate e sulle quali

deve ritenersi escluso l’intervento della legge stessa.

Altre tesi :


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AUTORE

Sara F

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto costituzionale sulle fonti. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: lo Stato come ordinamento giuridico, sovranità popolo e territorio, l’istituzione di santi Romano, Mortatti: Costituzione in senso materiale, Kelsen : concezione normativistica dello Stato.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Cicconetti Stefano Maria.

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