Diritto Costituzionale e comparato

Il diritto costituzionale

Il diritto pubblico è una macro categoria che comprende il diritto costituzionale, amministrativo, ecclesiastico e penale. Il diritto costituzionale studia l'organizzazione dei pubblici poteri, le fonti del diritto e i diritti fondamentali della persona contenuti in tutte le Costituzioni democratiche contemporanee e si occupa dei rapporti tra autorità pubblica e i privati.

Il termine Costituzione viene utilizzato in modi differenti, i principali sono due:

• In senso descrittivo, quando ci riferiamo a tutti quegli elementi che caratterizzano un certo sistema etico, che descrivono com'è fatto e come funziona. Ogni società ha una Costituzione.
• In senso prescrittivo, quando ci riferiamo a una regola giuridica, un dovere che dice come deve funzionare un determinato sistema politico.

La Costituzione è l'atto normativo fondamentale che definisce la natura, la forma, la struttura, l'attività e le regole fondamentali di un'organizzazione. La Costituzione si presenta come un documento solenne rivolto al perseguimento di vari obiettivi orientati al futuro. È la prima fonte del diritto da dove discendono tutte le altre fonti, è una disposizione, da essa derivano diritti e doveri, attribuzioni di poteri e regole per l'esercizio dei poteri. I giudici, nel momento in cui si trovano ad applicare le leggi in qualunque materia, devono in qualche modo scegliere qual è la norma applicabile, facendo attenzione a non applicare leggi che vanno contro la Costituzione.

Essa può essere:

• Scritta e rigida, può essere modificata solo mediante una procedura aggravata rispetto al normale procedimento legislativo. Con aggravio del procedimento s’intende o che la maggioranza è diversa per l’approvazione della legge ordinaria, o che il procedimento è differente.
• Non scritta e flessibile, può essere modificata con un normale iter legislativo. Un esempio è lo Statuto Albertino o la Costituzione inglese che è una Costituzione consuetudinaria, ovvero una costituzione formata da più leggi, il parlamento può modificarla con una procedura ordinaria.

Costituzionalismo

Costituzionalismo è un termine con cui si indicano tutti i principi e le istituzioni che si affermano soprattutto in Inghilterra nel 1600. Nel 1689, dopo la Gloriosa rivoluzione, si adotta un documento fondamentale, il Bill of Rights, una legge che, insieme ad altre leggi come la Magna Carta, costituisce la Costituzione inglese. Il Bill of Rights è un contratto tra il parlamento inglese e il sovrano, stipulato quando il parlamento chiamò al trono Guglielmo III d'Orange per far firmare il contratto ottenendo la divisione dei diritti e dei doveri, facendo nascere così il Costituzionalismo. Questo Bill of Rights influenzerà tutte le carte costituzionali.

Il diritto comparato

Il diritto comparato è una disciplina che ha per oggetto il raffronto tra ordinamenti giuridici di diversi paesi. Il diritto comparato non è lo studio del diritto straniero, ma questo studio è la materia fondamentale. Gorla nella metà del 1900 ha svolto degli esperimenti di comparazione, definendo questo diritto con la metafora dei mattoni, che sono dati dallo studio del diritto straniero, ma questi mattoni devono essere tenuti assieme col cemento, ovvero il raffronto con il diritto noto, quello dove si vive e si opera. Il diritto comparato segue le codificazioni, l'obiettivo è il sapere. Nel 1869 in Francia nasce l'Associazione di legislazione comparata, con lo scopo di studiare codici civili per rendersi conto delle differenze fra i paesi e suggerire al legislatore francese nuovi codici. Negli ultimi 30 anni si è dimostrato utile per l'elaborazione delle Costituzioni dei paesi tornati democratici dopo la caduta del muro di Berlino.

Quando si parla di disposizione, si parla di leggi e norme (disposizioni), ognuno di noi interpreta le leggi. La comparazione giuridica avviene:

• Con l’elaborazione legislativa (chi fa la legge e quando);
• Con il fattore linguistico (fondamentale nella comparazione).

Le famiglie giuridiche: la distinzione Common law e Civil law

Lo studio del diritto comparato porta a tentativi di classificazione in famiglie. La famiglia giuridica è l'insieme di ordinamenti giuridici che presentano somiglianze, analogie, affinità rilevanti. Rileva le varie differenze presenti tra i vari ordinamenti giuridici, accomunandole. Nel diritto costituzionale questa distinzione non è molto importante e non è così netta. Oggi le due famiglie tendono sempre più a somigliarsi, la differenza del ruolo dei giudici è minima. Questa contrapposizione riguarda ordinamenti che, dal punto di vista giuridico, fino ad un certo punto si sono evoluti in modo parallelo. Erano ordinamenti uniti un tempo dal Sacro Romano Impero. La distinzione inizia nel medioevo, rilevante più nel diritto privato che nel diritto pubblico e costituzionale. Questa distinzione ha il suo culmine nel 1800 perché in quel periodo molti ordinamenti dell'Europa continentale iniziarono a razionalizzare il sapere giuridico attraverso il fenomeno della codificazione.

La prima distinzione riguarda le fonti del diritto, in quanto nei paesi del Civil law il diritto è prevalentemente di formazione parlamentare, mentre nei paesi del Common law il diritto è prevalentemente di formazione giurisprudenziale.

Famiglie di Civil law (famiglia romano-germanica)

Il Civil law, in italiano diritto romano-germanico, è una famiglia giuridica che si è sviluppata sulla base del diritto romano, oggi dominante a livello mondiale. Gli studiosi dell'Università di Bologna (giuristi e glossatori, tra cui Accursio) hanno interpretato e rappresentato il diritto romano in tutta Europa, partendo da una delle prime codificazioni, il Corpus Iuris Civilis di Giustiniano, una raccolta di materiale normativo e giurisprudenziale del diritto romano, voluta dall'imperatore bizantino Giustiniano I, per riordinare l'ormai caotico sistema giuridico dell'impero, e rimase alla base del sistema giuridico di Bisanzio. Il diritto romano era prevalentemente diritto privato, in quanto si occupava dei rapporti tra i privati.

Oggi nessun giudice è tenuto a osservare una decisione presa in una sentenza precedente in quanto non è più vigente la Regola del precedente giudiziario vincolante. Con l’avvento della giustizia costituzionale il parlamento non è più onnipotente in quanto è presente un’ente che controlla il suo operato, in Italia è la Corte costituzionale. I giudici legislatori sono coloro che decidono casi, si sostituiscono al parlamento e producono diritto, in particolare le Coorti costituzionali sono organi che controllano che le leggi adottate dal parlamento non violino la Costituzione.

Caratteristiche delle famiglie di Civil law (famiglia romano-germanica):

• È presente una tendenza all'astrazione, cioè la tendenza dei giuristi di non guardare il caso concreto quindi l'applicazione del diritto, ma i grandi principi, le regole generali astratte.
• Il diritto è principalmente di formazione parlamentare, la fonte del diritto principale nella famiglia del Civil law è la legge, ovvero un atto adottato dal parlamento composto dai rappresentanti del popolo, che deve essere applicabile ad una serie infinita astratta. È presente un controllo da parte dello Stato su tutte le fonti del diritto, le consuetudini non vengono considerate.
• Dal 1800 assume un’importanza enorme la codificazione, il primo codice che ha influenzato tutti i paesi che erano stati soggetti all'impero napoleonico è Il Code Napoléon del 1804. Quindi un secolo che si caratterizza per la sistemazione di tante regole astratte in libri che si chiamano Codici, sono leggi adottate dal parlamento, raccolgono una serie di regole raggruppate a seconda della materia.
• Viene sminuito il ruolo dei giudici, Montesquieu nello Spirito delle leggi, descrive i giudici come semplici bocche della legge, quindi il giudice è un pubblico funzionario che ha il compito di applicare la legge prodotta dal Parlamento. Si diventa giudice grazie ad un concorso pubblico.

Quali sono gli ordinamenti di Civil law?

• Europa continentale (Italia, Germania, Spagna, Portogallo, Austria, Svizzera)
• America Latina (tutti i paesi sono stati soggetti alla colonizzazione di paesi europei, per lo più Spagna e Portogallo)
• Africa francofona (parte dell’Africa che è stata soggetta alla colonizzazione francese)

Famiglie di Common law

Insieme di ordinamenti cui il diritto si è formato caso concreto dopo caso concreto dai giudici delle Coorti regie dopo la conquista normanna. Nel 1066 è presente la battaglia di Westminster. William Blackstone e i suoi successori vogliono riportare ordine in Inghilterra, cercando di contrastare le spinte centrifughe del feudalesimo, riorganizzando il sistema giudiziario, creando la coorte Curia Regis con sede a Londra, che a partire dal 1100 si suddividerà in tre parti:

• Court of Common Pleas, che si occupa dei rapporti tra cittadini;
• Court of Exchequer, che si occupa di questioni tributarie e fiscali;
• Court of King's Bench, che si occupa di questioni di rilevanza pubblicistica e costituzionalistica.

Sono presenti giudici di nomina regia che dipendono da una di queste tre articolazioni, qualunque loro decisione è soggetta alla Curia Regis, che ha il compito di giudicare tutte le controversie decise dal regno. Con le decisioni prese dai giudici di nomina regia, si formerà il diritto inglese. Nel 1100-1200 applicheranno un diritto derivato dalle tradizioni, consuetudini, non codificato e non scritto, ma formato da giudici, quindi un diritto di produzione giurisprudenziale. Per farlo rispettare nel 1300 si inizierà a mettere per iscritto le regole, come raccolte di casi, di decisioni più o meno ordinate e organizzate. Negli Stati Uniti i giudici godono di un'enorme prestigio, si diventa giudici per nomina da parte del capo dello stato, una nomina a vita dove non è richiesta una formazione specifica, può essere rimosso dal suo incarico solamente se commette dei reati. Vengono nominati giudici: avvocati, professori universitari noti per scritti, in quanto hanno praticato già il diritto.

Con l’avvento delle Costituzioni scritte e rigide, si presenta una rottura nei paesi di Common Law, la prima Costituzione è quella degli Stati Uniti del 1787. I due fattori che hanno modificato il funzionamento giuridico nei paesi di Common Law sono:

• La creazione dell'UE
• Il Consiglio d'Europa, un’organizzazione che raduna 47 stati europei, solo due non ne fanno parte, la Bielorussa e lo Stato del Vaticano. Gli stati membri del consiglio hanno firmato e ratificato nel 1950 la Convenzione dei diritti umani e hanno accettato la giurisdizione di un organo che ha sempre più importanza, la CEDU a Strasburgo. In Inghilterra vengono incorporati i diritti codificati della CEDU nel proprio orientamento giuridico. Se non vengono rispettati, qualunque cittadino britannico può far condannare il proprio stato direttamente alla CEDU. In Inghilterra i giudici devono rispettare la Convenzione Europea dei diritti umani e la Common law, interpretando il diritto che applicano.

Caratteristiche delle famiglie di Common law:

• Il diritto è di produzione per lo più giurisprudenziale (Coorti che organizzano il diritto).
• I giudici si formano nel 1100 nelle Inns of Court (corporazioni, luoghi in cui si formano gli avvocati, i giudici e si basano sullo studio dei casi, decisi dalle Coorti prima e in cui si ha un approccio pratico al diritto praticandolo sotto l’insegnamento di altri giudici e altri avvocati, di coloro che applicano quotidianamente il diritto. Le Inns of Court oggi sono scuole di formazione, dove chi fa l’avvocato opera. Sono situate vicino le coorti e lì viene la vera formazione del giurista. L’attività dei giuristi anglosassoni è orientata alla risoluzione di casi concreti, per questo si parla di metodo induttivo.)
• Regole del precedente giudiziario vincolante espresse dagli inglesi in latino Stare decisis, presente all’interno della Judicature Act, è un principio generale dei sistemi di Common law, in forza del quale il giudice è obbligato a conformarsi alla decisione adottata in una precedente sentenza, nel caso in cui la fattispecie portata al suo esame sia identica a quella già trattata nel caso in essa deciso. Si distingue in operatività della regola stare decisis in:
  • Senso verticale, quando il giudice si conforma a una precedente pronuncia emanata da un giudice a lui superiore, per competenza o funzione.
  • Senso orizzontale, quando il giudice si conforma a una precedente pronuncia già emanata dal suo stesso ufficio.

Nel 1966, con il Practise Statement, la House of Lords divenne libera nell’eseguire le proprie decisioni. Un precedente è una decisione di un caso concreto, ogni giudice svolge l’arte del distinguere, ovvero mette in rilievo le differenze tra le controversie precedenti a cui si fa riferimento e a quelle del momento. Il Common law è in costante evoluzione grazie a ciò e al parlamento.

Quali ordinamenti di Common Law?

• UK e Irlanda
• USA ed ex dominions britannici (Canada, Nuova Zelanda, Australia)
• Altri ordinamenti asiatici e africani che hanno subito l’influenza inglese come India, Sudafrica.

Classificazione

1. Uno dei primi comparatisti francesi è David, che nel 1964 divideva il mondo giuridico in:

• Common law
• Civil law
• Socialista, oggi ha perso la sua rilevanza. La famiglia socialista, ha origine con la rivoluzione bolscevica del 1917 e raggruppava ordinamenti dell'Europa centro-orientale, asiatici e africani, le caratteristiche fondamentali sono:
  • Collettivizzazione delle risorse produttive;
  • Un partito unico di ispirazione comunista;
  • Principio della legalità socialista, principio distinto dal principio di legalità, in quanto è obbedienza alle regole imposte dall’unico rappresentante del popolo sovrano, giuste perché corrispondono ai principi dello stato socialista, l’obiettivo era la creazione del regime comunista dove qualunque tipo di diritto sarebbe scomparso in quanto non più necessario, è un principio in transizione;
  • Principio della unitarietà del potere statale, soviet supremo come unico rappresentante del popolo sovrano, quindi non è presente la divisione dei poteri;
• David scrive “I grandi sistemi giuridici contemporanei” dove aggiunge dei sistemi giuridici base religiosa e tradizionale, concepiti come categorie residuali.

2. Nel 1984 Zweigert e Kotz svolgono una classificazione basata sull’evoluzione storica, sulla mentalità giuridica, sulla sussistenza di determinati istituti giuridici che prevalgono rispetto ad altri. Sono basate per lo più sul diritto privato. Sono stati criticati in quanto hanno classificato le famiglie giuridiche, accentuando l’autonomia dell’esperienza germanica. Classificano il mondo giuridico in 8 famiglie:

• Common Law;
• Romanistica;
• Germanica;
• Scandinava;
• Socialista;
• Islamica;
• Hindu;
• Estremo oriente, riferendosi alle tradizioni giuridiche di Cina, Giappone, Indonesia e Indocina.

3. Nel 1997 Mattei e Monateri, studiosi della scuola di Sacco, hanno classificato le famiglie in:

• Famiglia a egemonia del diritto, (idea occidentale di diritto) si trova nei sistemi di Common law, Civil law e nei paesi Scandinavi. S’intendono quegli ordinamenti dove è netta la distinzione tra diritto e politica e soprattutto in cui è netta la separazione tra la sfera religiosa, filosofica e giuridica. Insistono sul fatto che in questi ordinamenti è presente una completa giuridicizzazione ed è presente un sistema che garantisce i diritti fondamentali della persona umana nei confronti dei pubblici poteri. L’idea occidentale di diritto è una famiglia giuridica che ha un insieme di regole che si pongono come indipendenti e separate rispetto a fattori religiosi, sociali, morali, etici e filosofici.
• Famiglia a egemonia della politica, raggruppa quegli ordinamenti che sono ancora dominati dalla realizzazione di determinati obiettivi politici, come la democrazia, la piena indipendenza. Sono sistemi in transizione in cui la politica ha un peso rilevante, spesso maggiore del diritto.
• Famiglia a egemonia della tradizione, è presente nei paesi islamici, estremo oriente e India, dove il diritto è di matrice religiosa o è un diritto fortemente influenzato da elementi etico-filosofici.

4. Glenn vuole superare la staticità e l’eurocentrismo, classifica in base ad un criterio preciso, il guardare al modo di rapportarsi con la religione o con il soprannaturale. Nel 2011 viene tradotto il suo libro di diritto comparato, dove individua 7 tradizioni giuridiche:

• Ctonia, presente nell’Africa sub-sahariana, Maori, popolazioni indigene, la sua tradizione giuridica è più ambientalista, più vicina alle esigenze di oggi, dove emerge l’idea di sacralità del mondo. Ctonia è una tradizione giuridica orale, che si tramanda da secoli, si tramanda con la memoria. Attira l’attenzione di studiosi giuristi che osservano com’è il diritto di quei popoli;
• Ebraica;
• Islamica;
• Hindu;
• Confuciana;
• Civil law;
• Common law.

Circolazione dei modelli giuridici

Ogni singolo paese ha imitato altri sistemi giuridici adottati in altri paesi, il diritto non è statico, varia e muta senza interruzione per esigenze che si manifestano continuamente. Il diritto deve adattar