Diritto costituzionale comparato - terzo parziale

Gli organi costituzionali

Lo Stato agisce tramite organi che possono essere distinti in costituzionali e di rilevanza costituzionale. Gli organi costituzionali sono quelli che connotano la forma di Stato: il capo dello Stato, il Parlamento, il governo, i tribunali costituzionali e per alcuni il corpo elettorale. Gli organi di rilevanza costituzionale, pur citati in costituzione, non sono determinanti per la forma di Stato: in Italia, ad esempio, il consiglio superiore della magistratura.

Sovranità popolare e democrazia rappresentativa

Una caratteristica fondamentale della forma di stato democratica è la sovranità popolare. Questa, tuttavia, viene esercitata normalmente attraverso rappresentanti (democrazia rappresentativa) e questa scelta ha una ragione pratica e una ragione teorica: è una sintesi tra posizioni diverse che, qualora ci fosse una decisione diretta del popolo, non ci sarebbe. La forma rappresentativa permette quindi la sintesi, la mediazione e l'assunzione di decisioni frutto di un confronto.

Democrazia diretta

Le democrazie contemporanee hanno anche degli istituti di democrazia diretta, per cui il popolo può intervenire direttamente nel processo revisionale:

• Assemblee popolari: assemblee di cittadini che votano direttamente i provvedimenti (Svizzera e USA).
• La revoca degli eletti: è possibile che il popolo revochi il mandato di un rappresentante che ha precedentemente eletto. Tipica degli stati socialisti, dove mandato imperativo, i parlamentari esercitavano il loro ruolo votando in linea con le indicazioni che ricevevano dagli elettori o dal partito di provenienza. La revoca esiste in alcuni cantoni svizzeri, dove si trova revoca collettiva: i cittadini possono revocare l'intera assemblea legislativa del cantone imponendo delle elezioni anticipate. La revoca esiste anche negli USA ed è prevista in alcune costituzioni statali sia per la revoca di singoli parlamentari dello Stato, sia per la revoca dei governatori (capo dell'esecutivo eletto dal popolo) con il recall.
• Petizione: nasce come richiesta al monarca, in alcuni ordinamenti esiste come richiesta rivolta al Parlamento, come in Italia, mentre in Germania può essere rivolta a qualsiasi autorità pubblica. È una richiesta che chiede l'attenzione di un pubblico potere nei riguardi di un determinato problema. Non vi sono procedure o vincoli decisionali: in Italia (articolo 50) non è neanche previsto che il Parlamento prenda in considerazione le petizioni inoltrate.
• Iniziativa legislativa popolare: in alcuni ordinamenti (Italia e Spagna) il popolo, o meglio una porzione, può presentare una proposta di legge alle camere articolata in norme. In Italia necessita delle firme di almeno 50.000 elettori. I regolamenti parlamentari non prevedono alcun obbligo di esame di queste proposte.
• Iniziativa popolare in senso stretto: non presente nell'ordinamento italiano ma in alcuni come in Svizzera (soprattutto su norme costituzionali), si ha quando sul testo proposto dal corpo elettorale, qualora questo non venisse approvato dal Parlamento, si può svolgere un referendum propositivo attraverso il quale quella proposta viene approvata.
• Referendum in senso stretto: il corpo elettorale non è l'autore dell'atto normativo oggetto del referendum. Può distinguersi sulla base di diversi elementi:

• Oggetto: referendum costituzionale o legislativo. Nel referendum legislativo l'oggetto è una legge o un atto avente forza di legge. Nel referendum costituzionale, l'oggetto è una norma di rango costituzionale e può essere a sua volta di vari tipi: di revisione costituzionale (pur non avendo per oggetto una norma della costituzione, incide tuttavia sulla sovranità dello Stato), costituente (si inseriscono nelle procedure di revisione della Costituzione), precostituente (in un momento antecedente alla decisione costituzionale con il quale viene eletta un’assemblea o assunte delle decisioni che vincolano i lavori dell’assemblea costituente - repubblica o monarchia del 1946).
• Automaticità: possono essere obbligatori o facoltativi. Quelli obbligatori, come la revisione totale in Spagna, sono referendum previsti da procedure. Tra quelli facoltativi abbiamo quello previsto dalla procedura di revisione della Costituzione italiana (500.000 elettori, 5 consigli regionali o 1/5 delle due camere).
• Dall’alto o dal basso: i referendum dall’alto sono quelli che si svolgono su iniziativa degli organi costituzionali (Francia), quelli dal basso si svolgono su iniziativa del corpo elettorale.
• Efficacia: si distinguono in referendum decisionali e referendum consultivi. Nel referendum decisionale l’esito della consultazione popolare produce immediatamente effetti nell’ordinamento giuridico, nel referendum consultivo viene eletto il parere del corpo elettorale senza che questo vincoli gli organi costituzionali. Il referendum consultivo si trova in ordinamenti come quello spagnolo e quello greco, una volta è stato attuato, attraverso una rottura della Costituzione, in Italia. Nel 1989 infatti, per una fase fondamentale del processo di integrazione europea, si svolse un referendum consultivo.

Referendum abrogativo

L' articolo 75 della Costituzione italiana disciplina il referendum abrogativo, che ha per oggetto leggi o parti di leggi. È un referendum che, nel caso in cui abbia esito positivo, il risultato è l'abrogazione di una legge. Può essere chiesto da 500.000 elettori o 5 consigli regionali, mentre non è data questa facoltà alla minoranza parlamentare. Ci sono, tuttavia, delle materie sulle quali il referendum abrogativo non può avere luogo, stabilite nel comma 2: non è ammesso il referendum per le leggi tributarie (tasse), di bilancio (le entrate e le uscite dello Stato), di amnistia e indulto (o eliminano l'antigiuridicità di un comportamento o riducono la pena detentiva a una serie di categorie di detenuti), di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali (articolo 80: Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di leggi). Queste leggi non possono essere quindi oggetto di referendum.

Procedura del referendum in Italia

La procedura con la quale viene chiesto il referendum in Italia prevede la raccolta delle firme. Avviata la richiesta, si deve svolgere un controllo di legittimità e di ammissibilità. Il controllo di legittimità verifica che sia stata rispettata la legge che disciplina lo svolgimento del referendum, ed è svolto dall'ufficio per il referendum situato presso la corte di cassazione. È tuttavia un controllo formale. Il controllo di ammissibilità, ovvero che verifica se il quesito sia o meno ammissibile sulla base dell'articolo 75, è invece più complesso ed è svolto dalla Corte costituzionale. Con il tempo, la corte ha accresciuto il suo controllo al di là dei limiti previsti dalla costituzione individuando, oltre all'articolo 75, nuovi criteri di inammissibilità: un esempio è quando la corte ha ritenuto che le leggi costituzionalmente necessarie, la cui esistenza nell'ordinamento è imposta dalla costituzione, come la legge elettorale, non potessero essere oggetto di referendum abrogativo. Abrogata una legge, è però necessario approvarne un'altra; sarebbe tuttavia un problema se non ne venisse approvata una nuova: la Corte costituzionale ha perciò deciso che questo tipo di leggi non possono essere mai abrogate totalmente. Ciò non ha impedito completamente che ci possano essere referendum sulle leggi elettorali ma ha stabilito che debbano essere tali da abrogare una parte della legge facendo sì che la parte restante fornisca comunque una disciplina idonea allo svolgimento delle elezioni. Vengono perciò introdotti referendum parziali, tali che ciò che resta è una legge immediatamente applicabile.

Quorum strutturale del referendum

Dopo il controllo di ammissibilità si svolge il referendum con la presenza di un quorum strutturale: la consultazione referendaria è valida solo se partecipa al voto la metà più uno degli aventi diritto al voto. Il quorum strutturale è introdotto perché, per modificare un comportamento dei rappresentanti del popolo, è necessario che vi sia un'ampia partecipazione a questa volontà di modifica. L'eventuale abrogazione della legge deve essere abrogata solo quando c'è un ampio interesse dell'elettorato su quel tema. Se il referendum fallisce (prevale il no o non si raggiunge il quorum) il quesito non può essere riproposto per almeno 5 anni su quella materia.

Il Parlamento

L'istituzione parlamentare nasce in Inghilterra quando il re convoca periodicamente questo istituto principalmente per necessità economiche (e soprattutto in tempi di guerra). In cambio, i parlamenti ottenevano attribuzioni per il Parlamento medesimo (diritto ad essere convocato periodicamente, ad effettuare inchieste sull'operato del re, il principio di "no taxation without representation") fino ad arrivare alla monarchia costituzionale nella quale gode ormai di grandi vantaggi. Nell'attualità il Parlamento si delinea come bicamerale: la House of Lords (camera alta) e la House of Commons (camera bassa).