Diritto Costituzionale dal fenomeno giuridico al Presidente della Repubblica

Fenomeno giuridico

Il fenomeno giuridico consiste nella nascita di un complesso di regole che si applicano all'interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale. È presente in ogni nostra azione.

Caratteristiche del fenomeno giuridico

Il diritto, o fenomeno giuridico, presenta tre caratteristiche:

• Umanità: È un fenomeno umano che non può esistere senza l’uomo, poiché è stato creato ed è rispettato da lui.
• Socialità: È un fenomeno sociale, poiché non esisterebbe se non vivessimo in una società.
• Universalità: È un fenomeno universale, dove c’è un gruppo di persone sono presenti anche delle regole.

Origine del fenomeno giuridico

Sono state create tre teorie diverse in base al contesto storico nel quale sono nate.

Teoria normativa

L’origine del fenomeno giuridico è dovuta alla regola di condotta.

Regola di condotta: norma che prescrive obbliga o vieta un determinato comportamento. Il diritto è quindi un insieme di regole di condotta. Le regole di condotta sono state create prima della nascita delle istituzioni (organizzazione). Non tutte le regole di condotta sono regole giuridiche, ma tutte sono regole sociali.

• Regole sociali: legate alla tradizione, cultura, comportamento.
• Regole giuridiche:
  • Effettività: se i consociati la riconoscono come esistente e con valore obbligatorio (può non essere rispettata es. no-vax).
  • Certezza: se esistono gli strumenti per renderla conoscibile (pubblicata), strutturata (ordinamento giudiziario) ed istituti (sanzioni) per renderla applicabile.
  • Relatività: hanno un contenuto mutevole a seconda della comunità di riferimento.

Teoria istituzionale

L’origine del fenomeno giuridico è dovuta alla società organizzata (istituzione). Il diritto è un insieme di regole che si è data la società. L’organizzazione viene prima della regola. Due meriti storici:

• Reagisce alla teoria normativa che si afferma con la nascita degli stati assoluti, il diritto secondo questa teoria può esistere al di fuori dello stato.
• Istituzione: gruppo di individui con un'organizzazione più o meno complessa, stabile e duratura. Possono essere semplici (famiglia) o complesse (Stato, religione). Nelle istituzioni è importante capire chi e come vengono prodotte e a chi sono destinate.

Teoria del rapporto giuridico

L’origine del fenomeno giuridico è dovuta al rapporto intersoggettivo, il diritto nasce da un contratto sociale. Il diritto è un insieme di regole che compongono le diverse volontà (il contratto viene prima della regola e dell’istituzione). Il rapporto giuridico produce delle regole giuridiche che definiscono due posizioni:

• Posizione di vantaggio
  • Diritti assoluti: un soggetto ha nei confronti di tutti.
  • Diritti relativi: un soggetto ha nei confronti di specifiche persone.
• Posizione di svantaggio
  • Doveri: un soggetto ha nei confronti di tutti.
  • Obbligo: un soggetto ha nei confronti di specifiche persone.

Criteri di valutazione delle regole giuridiche

• Giustizia: dipende dal sistema dei valori di una comunità (Costituzione).
• Validità: se ha un valore (pubblicazione).
• Efficacia: raggiunge l'obbiettivo per cui è stata posta.

Il problema del giurista sta nel "riduzionismo", ossia una qualsiasi teoria giuridica che tende a ridurre questi tre valori a un unico. Ci sono tre tipi di riduzionismo:

• Diritto naturale: la regola giuridica è valida se è giusta (idealismo giuridico: pensa che il sistema di valori sia identico per tutti, non può variare).
• Positivismo giuridico: riduce la giustizia alla validità, se è valida allora è giusta (formalismo giuridico: una regola adottata dalla maggioranza è giusta).
• Realismo giuridico: riduce la giustizia e la validità all’efficacia, se è efficace è anche giusta e valida.

Ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è un insieme/complesso di norme giuridiche.

Concezioni dell'ordinamento giuridico

• Statuale: insieme di norme statuali (ossia dello Stato), nati con la creazione degli stati assoluti.
• Pluralista: ogni comunità organizzata da origine a un suo ordinamento, nati dalla crisi degli stati nazionali.

Componenti dell'ordinamento giuridico

• Norme di condotta: prescrivono un certo comportamento.
• Norme di struttura: prescrivono le condizioni e procedimenti che mi fanno seguire una norma di condotta.

Caratteristiche dell'ordinamento giuridico

Unità

Tutte le norme dell’ordinamento possono essere ricondotte a un'unica norma unificante. Composta da due teorie:

• Ordinamento a gradoni (Kelsen): l’ordinamento è come una piramide rovesciata, in cui ogni gradone trova la legittimità nel gradone sotto che lo sostiene. Al culmine troviamo la norma unificante che è una teoria giuridica che trova l’elemento unificante nella COSTITUZIONE.
• Decisione fondamentale (Schmitt): L’elemento unificante risiede nella decisione fondamentale che produce l’ordinamento, è un dato meta-giuridico perché risiede in un dato di fatto che poi viene applicato alla giurisdizione, ossia L’ACCORDO TRA I PARTITI ANTIFASCISTI, il quale produsse la costituzione.

Sistematicità

Al suo interno risiede un certo ordine. L’ordine consiste nella capacità di risolvere contrasti tra le regole giuridiche (antinomie: due regole delle quali una obbliga e l’altra proibisce la medesima azione).

Criteri per risolvere le antinomie:

• Criterio cronologico: la norma successiva prevale sulla norma precedente. Abrogazione della legge precedente. Vale solo se sono di pari grado.
• Criterio gerarchico: la norma gerarchicamente sovraordinata prevale sulla norma gerarchicamente subordinata. Vale solo se non sono di pari grado. La legge subordinata viene annullata.
• Criterio di competenza: di due norme vale quella dell’organo competente su quello incompetente. L’effetto dell’incompetente è annullata.
• Criterio speciale: la norma speciale prevale sulla norma generale. L’effetto della prevalenza è la parziale abrogazione della legge generale.

Completezza

Qualsiasi caso della vita deve trovare una regola giuridica applicabile (mancanza di lacune). I prerequisiti necessari sono la generalità e l’astrattezza, esse infatti devono essere idonee a disciplinare una generalità di casi e riferirsi a una pluralità di casi.

Criteri di interpretazione

Attività volta a definire il significato di una norma e il suo ambito di applicazione. Sono definiti nel codice civile (sub-costituzionale), non nella costituzione. Si susseguono in:

• Interpretazione letterale: bisogna attribuire alla norma il significato lessicale delle parole che compongono l’enunciato. Ha dei limiti perché il significato delle parole può non essere univoco.
• Interpretazione del legislatore: ricerca interna della legge, interpretazione che volevano darne i legislatori.
• Interpretazione conforme: ricerco una norma che si riferisca a casi analoghi a quello specifico caso concreto. Se trovo un caso analogo utilizzo quella legge nel caso concreto.
• Interpretazione sistematica: ricerco i principi generali dell’ordinamento da cui traggo la regola giuridica che posso applicare al caso specifico.

Quando osservo dall’esterno un ordinamento giuridico, ossia la pluralità dei suoi ordinamenti, capisco che essi hanno un problema nei rapporti tra loro (es. se devo seguire ordinamenti dello Stato o dell’EU?!).

Tipologie di ordinamenti

• Ordinamenti generali: si propongono il soddisfacimento di finalità omnicomprensive degli interessi sociali. (es. Stato, Regioni)
  • Originari: traggono la loro legittimità dalla scelta del popolo (es. Stati).
  • Derivati: traggano la loro legittimità da ordinamenti originari. (es. Stati federali/UE).
• Ordinamenti particolari: si propongono il raggiungimento di finalità varie ma comunque delimitate a singoli settori (es. Lega calcio).
• Ordinamenti Civil Law: sono legati alla tradizione romanista e prevale il diritto scritto sia di livello costituzionale sia di livello ordinario.
• Ordinamenti Common Law: si basano su un tessuto di regole non scritte, decisioni giurisprudenziali, prassi e consuetudini. (es. Ordinamento inglese)

Lo stato moderno

Lo stato è un gruppo sociale indipendente (ente) che si crea quando su un determinato territorio un popolo si organizza giuridicamente sottoponendosi all’autorità di un governo. Lo stato moderno nasce con la Pace di Westfalia, ossia con il reciproco riconoscimento di autorità sovrane e indipendenti tra gli Stati. Il potere è incentrato su un’unica autorità che è sovrana sia sul piano interno sia su quello esterno. Lo stato moderno è contrassegnato da un nome, bandiera, inno nazionali...

Sovranità

Sovranità: potere assoluto non sottomesso ad alcun limite (molto discusso). Uno stato esiste a prescindere dal riconoscimento degli altri stati finché sono presenti queste tre caratteristiche (mancanza di un riconoscimento formale).

Elementi costitutivi dello stato moderno

Senza uno di questi NON c’è uno stato:

• Territorio: spazio entro cui lo stato esercita la sua sovranità. Composto dalla terra ferma, acque (stabilito dalla convenzione dell’ONU del 1902 entro le 12 miglia marine dopo sono acque internazionali o di altri stati), sottosuolo e spazio aereo.
• Il popolo: insieme delle persone che si sottomettono in modo permanente e istituzionale all’autorità di un governo. Il popolo di uno stato possiede la cittadinanza, che si acquisisce:
  • Per nascita: ius sanguinis (diritto di sangue, la eredito dai genitori), ius soli (nascendo in uno stato) (L’Italia essendo un paese che un tempo era prevalentemente emigrante si predilige lo ius sanguinis.)
  • Volontariamente: per residenza continuata sul territorio o per matrimonio.
• Il governo: è l’insieme delle istituzioni (parlamento) e degli organi che reggono lo stato.

Regole dell'ordinamento giuridico statuale

• Regole di condotta: relative ai rapporti tra stato e cittadino, e tra rapporti intersoggettivi (tra cittadini).
• Regole di struttura: relative all’organizzazione dell’apparato statuale.

Il diritto pubblico

Il diritto pubblico si occupa di definire la forma di Stato e la forma di Governo. Le regole che definiscono la forma di Stato sono date:

Relazione tra cittadino e autorità

• Stato patrimoniale (Alto medioevo): Lo stato è patrimonio del re. Fondato sul diritto di proprietà.
• Lo stato assoluto (16-18 sec): Concentrazione del potere nel sovrano, potere trascendente (deriva da Dio). Composto da strutture amministrative, istituzione del fisco e dell’esercito.
• Lo stato di polizia (18 sec): Riconoscimento di posizioni soggettive (rilevanti) ai singoli sudditi anche contro i pubblici poteri. Il potere non è più solo trascendente ma è soggetto a limiti.
• Stato liberale (fine 18 sec): Riduce l’interventismo dei poteri pubblici. Il potere è legittimato dai cittadini. Le regole sono scritte nella Costituzione (si afferma come legge fondamentale).
• Stato totalitario: Si afferma in Italia con la marcia su Roma. il potere è legittimato dalla figura carismatica del capo, duce… è interventista, è caratterizzato dalla negazione dei diritti di stampo liberale.
• Stato socialista: si ispira all’ideologia marxista, che si proponeva di superare lo stato. È estremamente interventista. Creazione di diritti collettivi.
• Stato sociale di diritto: Recupero dei diritti di stampo liberale + diritti sociali+ principio di uguaglianza sociale. Stato interventista, per correggere le disuguaglianze, nascita del suffragio universale.

Relazione tra lo Stato e comunità locali

(grado di autonomia che lo stato concede alle comunità locali)

• Stato unitario: riconoscimento di autonomia limitata
• Stato regionale: ampia autonomia (il cittadino controlla l’esercizio del potere)
• Stato federale: unione di stati autonomi.
• Stato confederale: i singoli stati che si confederano (es. Stati uniti, prima della guerra di successione)

Uno stato regionale e uno stato federale sono molto simili perché hanno lo stesso grado di autonomia (es. Spagna, stato della Catalogna).

Forma di governo

Insieme degli strumenti e dei mezzi mediante i quali una determinata organizzazione statuale persegue le sue finalità. (Deriva dal modo in cui il potere è ripartito negli organi dello Stato)

Forme di governo

• Stato assoluto:
  • Monarchia Assoluta: legittimazione trascendente del potere al sovrano (esecutivo, legislativo e giudiziario)
  • Monarchia Costituzionale: ripartizione del potere tra Re e Parlamento (ripartizione del potere)
• Stato totalitario e socialista:
  • Governo Dittatoriale:
  • Politica Istituzionalizzata: potere centrato nel partito.
• Stato liberale e Stato sociale:
  • Governo Parlamentare (Stati democratici (Italia) e Stati repubblicani (Inghilterra).
    • Legittimazione indiretta dell’esecutivo, viene eletto il parlamento, il parlamento elegge il governo.
    • Il governo resta in carica finché ha la fiducia del parlamento
    • Il capo del governo (PDC) e il capo dello Stato (PDR) sono separati.
    • Il parlamento può disciogliersi prima se non è in grado di scegliere un governo.
  • Governo Presidenziale (Stati uniti).
    • Legittimazione popolare di esecutivo e parlamento.
    • Mancanza del vincolo di fiducia
    • Fusione tra capo dello stato e capo del governo (il presidente ha il potere assoluto di scelta)
    • Termine fisso del mandato presidenziale non coincide con il termine del mandato parlamentare.
  • Governo semipresidenziale: Francia, Portogallo e Polonia.
    • Legittimazione popolare del Capo dello Stato e del Parlamento.
    • Il Capo del Governo è nominato dal Capo dello Stato e legato al Parlamento che gli dà la fiducia. (indebolimento del governo che deve rispondere a due soggetti).
    • Esecutivi bicefali con attribuzione di funzioni di governo al Capo dello Stato.
    • Possibilità di scioglimento anticipato del parlamento e/o rimozione del capo di governo.

Costituzione

La costituzione si può intendere come il modo con cui una cosa è costituita o uno stato naturale di un oggetto.

Significato giuridico della costituzione

La costituzione in linguaggio giuridico indica:

• Insieme di regole costitutive di un ordinamento: è una norma che prescrive un ordinamento al quale tutti devono attenersi. (la costituzione è una norma)
• Insieme di regole descrittive di un ordinamento: descrive come deve funzionare un ordinamento di uno stato.

La costituzione ha dei limiti:

• Costituzionalismo Antico (romano): È il limite che il principio di tradizione o autorità divina pone al potere politico.
• Costituzionalismo Moderno (rivoluzione borghese): è il limite che una comunità pone consciamente all’esercizio del potere. (a causa della costituzione non posso fare determinate cose) Creato per evitare un ritorno all’ancien regime. È il prodotto di due concetti:
  • Costituzione come legge fondamentale della comunità statuale.
  • La costituzione come ordinamento (gli conferisce un ordine) dei poteri dello stato.

Interpretazioni giuridiche della costituzione

La costituzione in senso giuridico viene intesa in tre modi:

• In senso giuridico formale è intesa come un atto normativo solenne, composta quindi da un insieme di regole costitutive dell’ordinamento alle quali tutti devono attenersi.
• In senso giuridico materiale è invece intesa come una struttura effettiva sia normativa sia politica di un determinato ordinamento giuridico.
• In senso giuridico sostanziale è intesa come un insieme di regole descrittive di un ordinamento che regolano la vita di uno stato.

Il costituzionalismo moderno afferma che la costituzione è progressista infatti è composta da norme giuridiche e norme programmatiche, le quali definiscono un orizzonte verso il quale la società deve tendere, inoltre rappresenta il limite che una comunità pone consciamente all’esercizio del potere.

L’ordinamento costituzionale disciplina:

• Regole di condotta fondamentali tra cittadini e autorità.
• Regole di struttura fondamentali dei modi dell’esercizio dell’autorità.

Varietà formali di costituzioni

• Scritte e non scritte
• Flessibili e rigide (richiedono un procedimento aggravato)
• Lunghe (dei diritti) e brevi
• Dichiarative (rispettano l’assetto) e innovative (mirano ad innovare)
• Pattizie (nascono da un patto) ottriate (nascono da un re), Originarie (create alla nascita di uno stato).

Costituzioni pre-unitarie

(hanno avuto un impatto sulla costituzione italiana)

• Regno delle due Sicilie
• Statuto Albertino concesso dal re Carlo Alberto.
• Costituzione della repubblica romana

La prima carta costituzionale italiana

(Statuto Albertino)

• È uno statuto cioè un atto normativo scritto, concesso dal Re.
• È flessibile, può essere modificata da leggi ordinarie.
• È breve, non contiene tutte le regole che disciplinano il rapporto tra cittadino e autorità.
• È in parte dichiarativa e in parte innovativa.

Storicamente la sua composizione ha permesso:

1. Essendo flessibile, una transizione da una monarchia costituzionale ad una monarchia parlamentare e poi ad una forma di governo totalitaria.
2. Non è riuscito a contenere le spinte innovatrici che derivano dalle trasformazioni sociali.

Storia

L’avvento del fascismo si fa risalire alla marcia su Roma, ossia quando Mussolini venne incaricato da Vittorio Emanuele III di creare un nuovo governo.