Diritto costituzionale comparato - le fonti

Fonti del diritto

La fonte del diritto è l’atto o il fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè a innovare l’ordinamento giuridico stesso. Gli ordinamenti moderni si istituiscono tutti attraverso il processo costituente: è la stessa Costituzione a indicare gli atti che possono produrre diritto. Non tutte le fonti sono indicate dalla Costituzione: in un ordinamento a struttura gerarchica basta che essa indichi le fonti a essa immediatamente inferiori (fonti primarie), perché saranno poi queste a regolare le fonti ancora inferiori (fonti secondarie). Le norme di un ordinamento giuridico che indicano le fonti abilitate a innovare l’ordinamento si chiamano norme di riconoscimento o fonti sulla produzione.

Fonti di cognizione

Le fonti di cognizione sono gli strumenti attraverso i quali si viene a conoscenza delle fonti di produzione. La più importante delle fonti ufficiali è la G.U.; poi vi sono anche i B.U.R. e la G.U.C.E. L'ufficialità è importante, poiché il testo in esse contenuto è quello che entra in vigore e risulta obbligatorio per tutti. Per consentire lo studio e la conoscenza dei nuovi atti, questi entrano in vigore dopo un periodo di vacatio legis (solitamente 15 giorni), in cui gli effetti del nuovo atto sono sospesi. Trascorso tale periodo, l’atto è obbligatorio: vige la presunzione della conoscenza della legge (ignorantia legis non excusat) e l’obbligo del giudice di applicarla (iura novit curia). Le fonti non ufficiali possono essere fornite da soggetti pubblici o privati e assumere forma cartacea o informatica.

Fonti atto (atti normativi)

Le fonti atto o atti normativi sono comportamenti consapevoli e volontari che danno luogo a effetti giuridici. Hanno la capacità di porre norme vincolanti per tutti e i comportamenti previsti devono essere imputabili a soggetti cui lo stesso ordinamento riconosce il potere di porre in essere tali atti. La norma di riconoscimento attribuisce a un determinato organo il potere di emanare un determinato atto normativo. Questo è il senso della definizione tradizionale: la fonte-atto o l’atto normativo è l’espressione di volontà normativa di un soggetto cui l’ordinamento attribuisce l’idoneità a porre in essere norme giuridiche. Perché la volontà del soggetto possa produrre effetti normativi vincolanti per tutti è necessario che essa sia riconoscibile. Ogni tipo di fonte ha una sua forma essenziale, che i singoli atti devono rispettare per essere riconoscibili come appartenenti a quella fonte:

• Nome proprio dell’atto (nomen juris);
• Intestazione all’autorità emanante;
• Procedimento di formazione dell’atto stesso (sequenza di atti preordinata all’emanazione dell’atto stesso).

Nota Bene: dal punto di vista redazionale l’atto è diviso in articoli, e questi in commi. Gli articoli sono spesso corredati da una rubrica che ne indica l’argomento e raggruppati in capi, titoli e parti.

Fonti-fatto

Le fonti-fatto rappresentano una categoria residuale, ovvero sono tutte le altre fonti che l’ordinamento riconosce e di cui ordina o consente l’applicazione per il semplice fatto di esistere. Appartengono alla categoria dei fatti giuridici quegli eventi naturali o sociali che producono conseguenze rilevanti per l’ordinamento.

Nota Bene: una volta si poteva dire che la fonte-fatto per eccellenza fosse la consuetudine, ovvero un comportamento sociale ripetuto nel tempo (elemento oggettivo=diuturnitas) sino al punto che esso viene sentito come obbligatorio, giuridicamente vincolante (elemento soggettivo=opinio juris seu necessitatis). Oggi però la consuetudine quasi scompare dagli ordinamenti moderni. Ve ne sono poche tracce:

• Disposizioni preliminari al codice civile: gli usi sono posti all’ultimo posto della gerarchia, ovvero sono ammesse dove non vi sia una norma superiore. La consuetudine può operare in materie non regolate da fonti-atto (consuetudine praeter legem), oppure per richiamo esplicito della legge (consuetudine secundum legem). Non può esistere, invece, la consuetudine contra legem.
• Codice civile: in alcune disposizioni sono ancora richiamati gli usi, soprattutto in materia contrattuale. C’è il problema della conoscenza degli usi, ma in parte è facilitata da raccolte generali.
• Dottrina: spesso si fa riferimento a un fenomeno che con la consuetudine non ha nulla da spartire, ovvero le consuetudini interpretative, che sono la costante interpretazione di una disposizione di legge da parte degli interpreti. Nel diritto costituzionale molti autori parlano di consuetudini facoltizzanti, cioè che consentono comportamenti che le disposizioni scritte non negano.

Consuetudini facoltizzanti

Ne sono esempi la nomina dei vicepresidenti, ministri senza portafoglio oppure la possibilità che il governo ponga la questione di fiducia. Nessuno sa dire se questi comportamenti, piuttosto costanti, siano diventati “obbligatori”. Una delle consuetudini costituzionali più diffuse sono le consultazioni che il Presidente della Repubblica svolge nell’ambito delle procedure di formazione del nuovo Governo, in vista della nomina del Presidente del Consiglio. È vero che esse si sono quasi sempre fatte, ma non si viola norme costituzionali se ciò non avviene.

Convenzioni costituzionali

Le convenzioni costituzionali disciplinano il modo in cui devono essere applicate le norme costituzionali. Nascono da un accordo tra i soggetti politico-istituzionali e non sono fonti (non pongono norme giuridiche). La Costituzione italiana non delinea chiaramente la forma di governo: lascia ampio margine al gioco della politica, senza cercare di imbrigliarlo in regole asfissianti. Il gioco della politica si è, perciò, svolto fissando regole di comportamento che si sono evolute o modificate nel tempo. Le convenzioni appartengono alla regolarità e non alla regola: sono avvertite come indicazioni di comportamenti politicamente corretti, ma non giuridicamente vincolanti.

• Costituzione: l’art. 10.1 dice che l’ordinamento italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute: si fa riferimento alle consuetudini internazionali, cioè a norme che non hanno origine nei trattati, ma in regole non scritte né poste tuttavia considerate obbligatorie dalla generalità degli Stati. Il giudice italiano, quando accerta l’esistenza di una norma di questo tipo, deve applicarla immediatamente nel nostro ordinamento, come fosse una norma interna di rango uguale a quella che la richiama (rinvio mobile).

Ci sono, però, altre fonti-fatto. Fonti-fatto per il nostro ordinamento sono anche tutte quelle fonti che producono norme richiamate dal nostro ordinamento ma non prodotte dai nostri organi: sono esempi le norme prodotte dalla CE e le norme di diritto internazionale.