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FONTI: NOZIONI GENERALI

Fonte del diritto: è l’atto o il fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè

a innovare l’ordinamento giuridico stesso.

Gli ordinamenti moderni si istituiscono tutti attraverso il processo costituente: è la stessa Costituzione ad

indicare gli atti che possono produrre diritto. Non tutte le fonti sono indicate dalla Costituzione: in un

ordinamento a struttura gerarchica basta che essa indichi le fonti ad essa immediatamente inferiori (fonti

primarie), perché saranno poi queste a regolare le fonti ancora inferiori (fonti secondarie). Le norme di un

ordinamento giuridico che indicano le fonti abilitate ad innovare l’ordinamento si chiamano norme di

riconoscimento o fonti sulla produzione.

Fonti di cognizione: sono gli strumenti attraverso i quali si viene a conoscenza delle fonti di produzione.

La più importante delle fonti ufficiali è la G.U:. poi vi sono anche i B.U.R. a la G.U.C.E.. che siano

ufficiali è importante, poiché il testo in esse contenuto è quello che entra in vigore, che è obbligatorio per

tutti. Per consentire lo studio e la conoscenza dei nuovi atti, questi entrano in vigore dopo un periodo di

vacatio legis (solitamente 15gg.), in cui gli effetti del nuovo atto sono sospesi. Trascorso tale periodo

l’atto è obbligatorio: vige la presunzione della conoscenza della legge (ignorantia legis non excusat)e

l’obbligo del giudice di applicarla (iura novit curia). Le fonti non ufficiali possono essere fornite da

soggetti pubblici o privati ed assumere forma cartacea o informatica.

Fonti atto (atti normativi): comportamenti consapevoli e volontari che danno luogo a effetti giuridici.

Hanno la capacità di porre norme vincolanti per tutti e i comportamenti previsti devono essere

imputabili a soggetti cui lo stesso ordinamento riconosce il potere di porre in essere tali atti. La norma di

riconoscimento attribuisce ad un determinato organo il potere di emanare un determinato atto

normativo. Questo è il senso della definizione tradizionale: la fonte-atto o l’atto normativo è l’espressione

di volontà normativa di un soggetto cui l’ordinamento attribuisce l’idoneità a porre in essere norme

giuridiche. Perché la volontà del soggetto possa produrre effetti normativi vincolanti per tutti è

necessario che essa sia riconoscibile. Ogni tipo di fonte ha una sua forma essenziale, che i singoli atti

devono rispettare per essere riconoscibili come appartenenti a quella fonte:

1. Nome proprio dell’atto (nomen juris);

2. Intestazione all’autorità emanante;

3. Procedimento di formazione dell’atto stesso (= sequenza di atti preordinata all’emanazione

dell’atto stesso).

NB: dal punto di vista redazionale l’atto è diviso in articoli, e questi in commi. Gli articoli sono spesso

corredati da una rubrica che ne indica l’argomento e raggruppati in capi, titoli e parti.

Fonti-fatto: rappresentano una categoria residuale, ovvero sono tutte le altre fonti che l’ordinamento

riconosce e di cui ordina o consente l’applicazione per il semplice fatto di esistere. Appartengono alla

categoria dei fatti giuridici quegli eventi naturali o sociali che producono conseguenze rilevanti per

l’ordinamento.

NB: una volta si poteva dire che la fonte-fatto per eccellenza fosse la consuetudine, ovvero un

comportamento sociale ripetuto nel tempo (elemento oggettivo=diuturnitas) sino al punto che esso viene

sentito come obbligatorio, giuridicamente vincolante (elemento soggettivo=opinio juris seu necessitatis).

Oggi però la consuetudine quasi scompare dagli ordinamenti moderni. Ve ne sono poche tracce:

 Disposizioni preliminari al codice civile: gli usi sono posti all’ultimo posto della gerarchia, ovvero

sono ammesse dove non vi sia una norma superiore. La consuetudine può operare in materie non

regolate da fonti-atto (consuetudine praeter legem), oppure per richiamo esplicito della legge

(consuetudine secundum legem). Non può esistere, invece, la consuetudine contra legem.

 Codice civile: in alcune disposizioni sono ancora richiamati gli usi, soprattutto in materia

contrattuale. C’è il problema della conoscenza degli usi, ma in parte è facilitata da raccolte

generali.

 Dottrina: spesso si fa riferimento ad un fenomeno che con la consuetudine non ha nulla da

spartire, ovvero le consuetudini interpretative, che sono la costante interpretazione di una

disposizione di legge da parte degli interpreti. Nel diritto costituzionali molti autori parlano di

consuetudini facoltizzanti, cioè che consentono comportamenti che le disposizioni scritte non

negano.

Consuetudini facoltizzanti

Ne sono esempi la nomina dei vicepresidenti, ministri senza portafoglio oppure la possibilità

che il governo ponga la questione di fiducia. Nessuno sa dire se questi comportamenti,

piuttosto costanti, siano diventati “obbligatori”. Una delle consuetudini costituzionali più

diffuse sono le consultazioni che il Presidente della Repubblica svolge nell’ambito delle

procedure di formazione del nuovo Governo, in vista della nomina del Presidente del Consiglio.

È vero che esse si sono quasi sempre fatte, ma non si viola norme costituzionali se ciò non

avviene.

Convenzioni costituzionali

Disciplinano il modo in cui devono essere applicate le norme costituzionali. Nascono da un

accordo tra i soggetti politico-istituzionali e non sono fonti (non pongono norme giuridiche). La

Costituzione italiana non delinea chiaramente la forma di governo: lascia ampio margine al

gioco della politica, senza cercare di imbrigliarlo in regole asfissianti. Il gioco della politica si è,

perciò, svolto fissando regole di comportamento che si sono evolute o modificate nel tempo.

Le convenzioni appartengono alla regolarità e non alla regola: sono avvertite come indicazione

di comportamenti politicamente corretti, ma non giuridicamente vincolanti.

 Costituzione: l’art. 10.1 dice che l’ordinamento italiano si conforma alle norme di diritto

internazionale generalmente riconosciute: si fa riferimento alle consuetudini internazionali, cioè a

norme che non hanno origine nei trattati, ma in regole non scritte né poste tuttavia considerate

obbligatorie dalla generalità degli Stati. Il giudice italiano, quando accerti l’esistenza di una

norma di questo tipo, deve applicarla immediatamente nel nostro ordinamento, come fosse una

norma interna di rango uguale a quella che la richiama (rinvio mobile).

Ci sono, però, altre fonti-fatto. Fonti-fatto per il nostro ordinamento sono anche tutte quelle fonti

che producono norme richiamate dal nostro ordinamento ma non prodotte dai nostri organi: sono

esempi le norme prodotte dalla CE e le norme di diritto internazionale privato. Siccome tali norme

sono prodotte da organi che non appartengono al nostro ordinamento, queste sono considerati come

meri “fatti” normativi.

Il giudice ha il potere e il dovere di individuare ed interpretare le fonti normative da applicare al

giudizio con i propri mezzi, senza cioè gravare sulle parti o dipendere dal loro apporto: principio jura

novit curia. Mentre per gli atti normativi la pubblicazione ufficiale è lo strumento che rende sempre

possibile l’accertamento della fonte, questo non vale per le fonti-fatto.

Oltre alla conoscenza della fonte, il principio jura novit curia comporta anche il potere-dovere del

giudice di interpretarne le disposizioni, al fine di individuare la norma da applicare al caso. Per le

fonti-fatto il problema non sussiste, trattandosi di norme prive di disposizioni: occorre accertare

quale norma si è imposta nella prassi. Per il diritto internazionale privato la legge straniera è

applicata secondo i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo (il giudice deve

comportarsi come se fosse giudice di un altro ordinamento). Diverso è il problema dell’applicazione

del diritto comunitario: qui vige una riserva di legge a favore del giudice comunitario (= Corte di

Giustizia della CE).

Il principio jura novit curia prevede, infine, che il giudice valuti che una norma esista e che sia valida

(= posta in conformità alle norme di rango superiore). Ciò è evidente per le fonti-atto: se esse

presuppongono una norma di riconoscimento che attribuisca ad un determinato organo la

competenza a produrre un certo tipo di norme, queste saranno valide solo se conformi alla norma di

riconoscimento. Per quanto riguarda le fonti-fatto occorre distinguere:

- Consuetudini : essa si sviluppa praeter legem o secundum legem; se il comportamento sociale è

contra legem non c’è una fonte e il comportamento è illegittimo.

- Diritto internazionale privato:il giudice può valutare se la legge straniera è in vigore, ma non può

rilevarne gli eventuali “vizi” (= contrasto con fonti superiori dell’ordinamento al quale

appartiene).

- Diritto comunitario: il giudice, se rileva un vizio della fonte comunitaria, deve sospendere il

proprio giudizio e investire della questione la Corte di Giustizia.

Principio di esclusività: è espressione della sovranità dello Stato, che attribuisce a questo il potere

esclusivo di riconoscere le proprie fonti, cioè indicare i fatti e gli atti che possono produrre norme

nell’ordinamento. Per consentire a norme di altri ordinamenti di operare all’interno dell’ordinamento

statale, si opera attraverso la tecnica del rinvio (= strumento attraverso cui l’ordinamento di uno Stato

rende applicabili al proprio interno norme di altri ordinamenti). Il rinvio può essere:

 Rinvio fisso: è detto anche rinvio materiale o recettizio, è il meccanismo con cui una disposizione

dell’ordinamento statale richiama un determinato atto in vigore in un altro ordinamento, atto

che di solito viene allegato. Il rinvio si dice fisso perché recepisce uno specifico e singolo atto,

ordinando ai soggetti dell’applicazione del diritto di applicare le norme ricavabili da questo atto

come norme interne. Le eventuali variazioni apportate all’atto a cui si rinvia non producono

effetti per il nostro ordinamento senza un altro apposito atto di recepimento.

 Rinvio mobile: è detto anche rinvio formale o non-recettizio, è il meccanismo con cui una

disposizione dell’ordinamento statale richiama una fonte di un altro ordinamento.

L’ordinamento statale si adegua automaticamente a tutte quelle modifiche che nell’altro

ordinamento si producono nella normativa posta dalla fonte richiamata. => i soggetti che

applicano il diritto hanno il compito di ricercare le disposizioni in vigore nell’ordinamento

straniero, tenendo conto di tutti i mutamenti che in esso si sono prodotti.

Interpretazione

L’atto normativo è un documento dotato di determinate caratteristiche formali: attraverso di esso il

legislatore esprime la sua volontà di disciplinare una determinata materia. L’atto normativo è articolato

in enunciati (= espressione linguistica che ha forma grammaticale compiuta). Tramite gli enunciati il


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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Casonato Carlo.

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