Diritto costituzionale comparato - 1 parziale

Diritto Costituzionale Comparato – 1 Parziale

Positivismo giuridico di Hobbes

Qualunque diritto è costituito da norme poste dallo stato ed è rappresentato da un atto o un fatto idoneo a produrre regole riconosciute dallo stato. Quest’ultimo è caratterizzato da un uso legittimo della forza tramite una corrispettiva sanzione (di tipo coercitivo in quanto lo stato rivendica il monopolio dell’uso della forza). Per i positivisti ciò che non rientra in questa definizione non è diritto. Stato = concentrazione del potere che si esercita tramite un apparato su un popolo e su un territorio → Machiavelli, Il Principe.

Diritto costituzionale comparato

Il diritto costituzionale comparato ha una visione più ampia; in un mondo globalizzato bisogna capire che si parte da presupposti che vengono dati per scontati ma che bisogna sdoganare. Il diritto, secondo una visione non-occidentale, può assumere nomi e significati diversi, come il concetto di “amae” (nel diritto giapponese) o “sumak kawsay” (nell’idioma kichwa).

Con comparato si fa riferimento al confronto tra i diritti stranieri. Il comparatista parte da analisi empiriche e costruisce categorie concettuali che gli consentono di classificare e individuare analogie o differenze. Il comparatista dovrà cogliere la mentalità con cui la dottrina interpreta un ordinamento.

La visione comparata cerca di combattere l’etnocentrismo (quindi le precomprensioni, per prendere atto di tutti i punti di vista).

Menski’s Kite

Pluralismo giuridico: in ogni società esistono più ordinamenti giuridici:

• Natura (religione, etica, moralità)
• Società
• Leggi dello stato, Legal approccio socio-positivismo
• Leggi nazionali e leggi umane

Secondo Menski, solo considerando tutti gli angoli contemporaneamente l’aquilone è in equilibrio (da considerare in ogni rapporto giuridico). Il giurista comparatista deve trovare un’armonia tra tutti gli ambiti giuridici che conferisce la pacifica convivenza tra i diversi gruppi → inter-legalità (Ciascuna comunità può essere un ordinamento giuridico).

Il diritto come fenomeno linguistico

Linguaggio prescrittivo = impone o vieta dei comportamenti (pone al fenomeno descrittivo una conformazione e degli effetti specifici che incidono sul comportamento degli uomini) ≠ dal linguaggio descrittivo.

Il diritto usa il linguaggio che viene interpretato (es. la costituzione non è cambiata ma l’interpretazione può cambiare, es. corte americana e l’interpretazione della cost. americana, 1787, la più antica del mondo).

Il diritto e la sua giustizia

Il concetto di diritto non sempre equivale al concetto di giustizia (es. leggi razziali). Chi ha l’autorità può decidere cosa dice il diritto.

Regola: indica un obbligo o un divieto.

Principio: indica un risultato ma lascia discrezionalità su come realizzarlo. Matrice di regole, da cui possono essere identificate regole più precise in base alla singola circostanza. È comunque vincolante ma dipende dalla necessità del legislatore o del singolo. (es. principio di precauzione).

Valore e interesse (no valore giuridico, no vincolante per il diritto): concetti presi in considerazione per scegliere come indirizzare l’andamento politico. (es. protezione dell’ambiente).

Bilanciamento

Principi contrastanti possono co-esistere perché impongono degli obiettivi non delle condotte, regole contrastanti no perché l’ordinamento offre criteri di risoluzione delle antinomie (conflitti tra norme) → Bilanciamento o ponderazione risolve i conflitti tra principi (es. tra le norme costituzionali). In seguito a ciò uno viene espulso (mentre le regole non vengono espulse in seguito ad un conflitto).

Diritto in senso oggettivo e soggettivo

Diritto in senso oggettivo: un insieme di norme giuridiche, ossia un ordinamento giuridico (sinonimi).

Diritto in senso soggettivo: una pretesa giuridicamente tutelata dall’ordinamento.

• Azionabile contro chiunque - erga omnes: diritto assoluto, es. la proprietà o le libertà fondamentali.
• Azionabile nei confronti di soggetti determinati: diritto relativo, es. diritto privato (contratto).
• Diritto collettivo: che si vanta in quanto membro di una particolare categoria di soggetti (es. consumatori).
• Interesse diffuso, poco tutelati: situazione che appartiene ad un gruppo a-specifico, es. pace, sicurezza.

DISPOSIZIONE: enunciato, l’insieme di parole che compongono la regola.

NORMA: significato attribuito all’enunciato, risultato, interpretazione teleologica della disposizione.

Le norme sono intrinsecamente vaghe perché racchiudono i valori che una comunità ha ritenuto importante in quel momento storico (quindi possono cambiare). Es. la parola “dignità”.

Fonti di diritto

• Fonti di produzione: ogni atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche secondo l’ordinamento dello Stato, l’ordinamento statale definisce che cosa è diritto.
• Fonti di cognizione: strumenti attraverso cui si conosce il diritto oggettivo es. gazzetta ufficiale (raccolta di fonti di produzione; iter attraverso il quale si conclude la creazione di una norma → presunzione di conoscenza della norma dopo un certo periodo dalla pubblicazione).

Vigenza: dopo la vacatio legis (15 giorni per leggi ordinarie).

Validità: quando la norma è stata prodotta in corrispondenza della sua forma = quando rispetta il procedimento, può essere valida ma non efficace, es. se la norma stessa specifica che essa entrerà in vigore dopo un periodo di tempo. Annullamento (giudiziario, es. norma invalida e può essere annullata solo dal giudice) ≠ Abrogazione (segue la gerarchia e si ha tra una fonte e un’altra) + Controllo di costituzionalità delle leggi (dichiarata costituzionalmente illegittima dalla corte costituzionale).

Efficacia: capacità di produrre effetti giuridici.

Fonti di produzione

• Fonti-atto: tipiche, hanno una forma/procedimento preciso, provengono da un determinato organo, nome specifico che corrisponde ad un determinato procedimento di formazione.
• Fonti-fatto: consuetudini, comportamenti della società che si ripetono e quindi idonei a produrre norme giuridiche.

Gerarchia delle fonti

Norme primarie + Atti aventi forza di legge

Norme secondarie

Criteri di risoluzione delle antinomie (conflitti tra norme) applicati dal giudice:

• Criterio gerarchico: si applica la fonte che si trova su un livello più alto nella gerarchia delle fonti.
• Criterio temporale: la disposizione più nuova prevale su quella precedente. Abrogazione tacita o esplicita con effetto erga omnes e pro-futuro.
• Specialità: riguarda la generalità o la specificità di una norma (es. omicidio vs infanticidio).
• Competenza: si verifica di chi è la competenza rispetto ad una materia (art. 117 della cost.).

Effetti retroattivi → solo in materia penale nella cost; il principio di retroattività tucur (per gli altri ambiti) è previsto dal codice civile (decreto legislativo-atto primario per cui vale il principio di temporalità) = una legge che sostiene che un atto è valido verso il passato ha efficacia e prevale rispetto al codice civile. (deve essere esplicito da parte della parte)

Effetti pro-futuro (es. dell’abrogazione = da quel momento in avanti)

La comparazione giuridica

È una scienza: ha finalità autonome → Il diritto comparato è lo studio delle analogie e delle differenze dei diversi sistemi giuridici, col fine di elaborare altre informazioni e di creare modelli o classificazioni.

= produce conoscenze

È un metodo: serve ad altre scienze per raggiungere un metodo.

Fini della comparazione:

• Elaborazione legislativa e costituzionale (nella fase di produzione normativa → uffici legislativi presso le camere).
• Armonizzazione del diritto (= es. UE produce un diritto comune per tutti gli stati membri → le normative europee si propongono confrontando le normative dei vari paesi), per giungere a normative omogenee.
• Unificazione: adozione di normative eguali in ordinamenti diversi ≠ Armonizzare: rendere più omogenee e coerenti discipline prima differenziate, lasciando margine di adattamento.
• Aiuto in sede interpretativa → statuto della corte internazionale di giustizia per i giudici internazionali. La corte che decide in base al diritto internazionale le controversie; Per giudici nazionali (soprattutto costituzionali) che verificano le decisioni di altri giudici in casi simili.

Es. Sudafrica che doveva affermare il suo nuovo status all’interno della comunità democratica ha fatto riferimento ad una legislazione democratica esterna.

Evidenzia le diversità e promuove le identità culturali dei popoli.

Il diritto comparato è andare oltre il positivismo giuridico (non è una visione rigida: no sistemi ma tradizioni giuridiche che concepisce la dimensione del tempo e del contesto + dal monismo al pluralismo giuridico; no fonti del diritto perché è limitato allo stato ma formanti).

Fondamenti

1. Rilevanza del contesto e la percezione delle componenti (formanti) di un ordinamento giuridico (Scarciglia).
2. Crittotipi.

FORMANTI: macro-comparazione

Insieme di regole che contribuiscono a generare l’ordine giuridico in un determinato luogo e tempo alla base di una disciplina in un ordinamento (Sacco) = libera dai concetti dello stato → le fonti sono formanti ma non tutti i formanti sono fonti, perché cambiano a seconda dell’ordinamento.

I 3 formanti principali sono: LEGALI (dalle leggi statali), GIURISPRUDENZIALE (sentenze dei giudici), DOTTRINALE (dagli studiosi).

+ dissociazione dei formanti: in ogni sistema non c’è una sola regola per ciascun problema ma formulazioni diverse, anche contrastanti, di una determinata regola a seconda del formante esaminato.

+ circolazione tra formanti: fa riferimento al rapporto tra il formante giuridico, dottrinale e legale.

CRITTOTIPI: → diritto mutolinguistico

Sono formanti nascosti, impliciti o regole di cui non si è pienamente consci. Sono le regole che ci governano che derivano dalla nostra tradizione di cui non siamo consapevoli. Es. alcuni animali hanno sia maschile che femminile e non sappiamo perché ma lo applichiamo comunque…

I metodi della comparazione

Si parla di diversi metodi che il ricercatore sceglie in relazione ai fini della ricerca. L’elemento fondamentale è la preventiva verifica del criterio di comparabilità, bisogna s... (testo interrotto).