Diritto costituzionale comparato - 1 parziale

DIRITTO COSTITUZIONALE COMPARATO

– 1 PARZIALE - BAGNI

Positivismo Giuridico Di Hobbes:

qualunque diritto è costituito da norme poste dallo stato

Ed esso è rappresentato da un atto o un fatto idoneo a produrre regole riconosciute dallo stato.

Quest’ultimo è caratterizzato da un uso legittimo della forza tramite una corrispettiva sanzione (di

tipo coercitivo in quanto lo stato rivendica il monopolio dell’uso della forza)

Per i positivisti ciò che non rientra in questa definizione non è diritto.

Stato = concentrazione del potere che si esercita tramite un apparato su un popolo e su un territorio

-> Macchiavelli, Il Principe

Diritto costituzionale comparato

 Il diritto costituzionale comparato ha una visione più ampia, in un mondo globalizzato bisogna

capire che si parte da presupposti che vengono dati per scontati ma che bisogna sdoganare.

Il diritto secondo una visione non-occidentale può assumere nomi e significati diversi, come il

concetto di “amae” (nel diritto giapponese) o “sumak kawsay” (nell’idioma kichwa).

 Con comparato si fa riferimento al confronto tra i diritti stranieri. Il comparatista parte da analisi

empiriche e costruisce categorie concettuali che gli consentono di classificare e individuare

analogie o differenze.

Il comparatista dovrà cogliere la mentalità con cui la dottrina interpreta un ordinamento.

 La visione comparata cerca di combattere l’etnocentrismo (quindi le precomprensioni, per

prendere atto di tutti i punti di vista)

Menski’s Kite

-> Pluralismo giuridico: in ogni società esistono più ordinamenti giuridici

1. Natura (religione, etica,

moralità) 2. Società,

3. Leggi dello stato, Legal approccio socio-

positivismo Pluralism legale

4. Leggi

nazionali e leggi

umane

Secondo Menski solo considerando tutti gli angoli contemporaneamente l’aquilone è in equilibrio

(da considerare in ogni rapporto giuridico). Il giurista comparatista deve trovare un’armonia tra tutti

gli ambiti giuridici che conferisce la pacifica convivenza tra i diversi gruppi -> inter-legalità

(Ciascuna comunità può essere un ordinamento giuridico)

Il diritto come fenomeno linguistico

 Linguaggio prescrittivo = impone o vieta dei comportamenti (pone al fenomeno descritto

una conformazione e degli effetti specifici che incidono sul comportamento degli uomini)

≠ dal linguaggio descrittivo

 Il diritto usa il linguaggio che viene interpretato (es. la costituzione non è cambiata ma

l’interpretazione può cambiare, es. corte americana e l’interpretazione della cost. americana,

1787, la più antica del mondo)

Il diritto e la sua giustizia

Il concetto di diritto non sempre equivale al concetto di giustizia (es. leggi razziali)

Chi ha l’autorità può decidere cosa dice il diritto 27.09.2022

Regola: indica un obbligo o un divieto

Principio: indica un risultato ma lascia discrezionalità su come realizzarlo. Matrice di regole, da cui

possono essere identificate regole più precise in base alla singola circostanza.

È comunque vincolante ma dipende dalla necessità del legislatore o del singolo. (es. principio di

precauzione)

Valore e interesse (no valore giuridico, no vincolante per il diritto): concetti presi in considerazione

per scegliere come indirizzare l’andamento politico. (es. protezione dell’ambiente)

Bilanciamento ?

Principi contrastanti possono co-esistere perché impongono degli obbiettivi non delle condotte,

regole contrastanti no perché l’ordinamento offre criteri di risoluzione delle antinomie (conflitti tra

norme)

-> Bilanciamento o ponderazione risolve i conflitti tra principi (es. tra le norme costituzionali). In

seguito a ciò uno viene espulso (mentre le regole non vengono espulse in seguito ad un conflitto)

Diritto in senso oggettivo Diritto in senso soggettivo

un insieme di norme giuridiche, ossia un pretesa giuridicamente tutelata

ordinamento giuridico (sinonimi). dall’ordinamento

- Azionabile contro chiunque- erga - Azionabile nei confronti di soggetti

omnes: diritto assoluto, es. la determinati: diritto relativo, es.

proprietà o le libertà fondamentali diritto privato (contratto)

- Diritto collettivo: che si vanta in - Interesse diffuso, poco tutelati:

quanto membro di una particolare situazione che appartiene ad un

categoria di soggetti (es. gruppo a-specifico, es. pace,

consumatori) sicurezza

- DISPOSIZIONE: enunciato, - NORMA: significato attribuito

l’insieme di parole che all’enunciato, risultato,

compongono la regola interpretazione teleologica della

disposizione.

Le norme sono intrinsecamente vaghe perché racchiudono i valori che una comunità ha ritenuto

importante in quel momento storico (quindi possono cambiare). Es. la parola “dignità”.

Fonti di diritto

 Fonti di produzione: ogni atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche secondo

l’ordinamento dello Stato, l’ordinamento statale definisce che cosa è diritto

 Fonti di cognizione: strumenti attraverso cui si conosce il diritto oggettivo es. gazzetta

ufficiale (= raccolta di fonti di produzione; iter attraverso il quale si conclude la creazione di

una norma -> presunzione di conoscenza della norma dopo un certo periodo dalla

pubblicazione)

Vigenza: dopo la vacatio legis (15 giorni x leggi ordinarie)

Validità: quando la norma è stata prodotta in corrispondenza della sua forma = quando rispetta il

procedimento

+ può essere valida ma non efficace, es. se la norma stessa specifica che essa entrerà in vigore dopo

un periodo di tempo

+ Annullamento (giudiziario, es. norma invalida e può essere annullata solo dal giudice) ≠

Abrogazione (segue la gerarchia e si ha tra una fonte e un’altra) + Controllo di costituzionalità delle

leggi (dichiarata costituzionalmente

illegittima dalla corte

costituzionale)

Efficacia: capacità di produrre

effetti giuridici

Fonti Di Produzione

1. Fonti-atto:

tipiche = hanno una

forma/procedimento preciso

provengono da un

determinato organo

nome specifico che corrisponde ad un determinato procedimento di formazione

2. Fonti-fatto:

consuetudini, comportamenti della società che si ripetono e quindi idonei a produrre norme

giuridiche

Gerarchia delle fonti

Norme primarie

+ Atti aventi forza di

legge

Norme secondarie

Criteri di risoluzione delle antinomie (conflitti tra norme) applicati dal giudice

Applicati in ordine:

1. Criterio gerarchico -> si applica la fonte che si trova su un livello più alto nella gerarchia

delle fonti

2. Criterio temporale -> la disposizione più nuova prevale su quella precedente

Abrogazione tacita o esplicita con effetto erga omnes e pro-futuro

3. Specialità -> riguarda la generalità o la specificità di una norma (es. omicidio vs

infanticidio)

4. Competenza -> si verifica di chi è la competenza rispetto ad una materia (art. 117 della

cost.)

Effetti retroattivi -> solo in materia penale nella cost; il principio di retroattività tucur (per gli altri

ambiti) è previsto dal codice civile (decreto legislativo-atto primario per cui vale il principio di

temporalità) = una legge che sostiene che un atto è valido verso il passato ha efficacia e prevale

rispetto al codice civile. (deve essere esplicito da parte della parte)

Effetti pro-futuro (es. dell’abrogazione = da quel momento in avanti) 29.09.2022

La comparazione giuridica

È una scienza: ha finalità autonome -> Il diritto comparato è lo studio delle analogie e delle

o differenze dei diversi sistemi giuridici, col fine di elaborare altre informazioni e di creare

modelli o classificazioni.

= produce conoscenze

È un metodo: serve ad altre scienze per raggiungere un metodo

o

Fini della comparazione:

Elaborazione legislativa e costituzionale (nella fase di produzione normativa -> uffici legislativi

o presso le camere)

Armonizzazione del diritto (= es. UE produce un diritto comune per tutti gli stati membri -> le

o normative europee si propongono confrontando le normative dei vari paesi), per giungere a

normative omogenee.

Unificazione: adozione di normative eguali in ordinamenti diversi ≠ Armonizzare: rendere più

omogenee e coerenti discipline prima differenziate, lasciando margine di adattamento

Aiuto in sede interpretativa -> statuo della corte internazionale di giustizia x i giudici

o internazionali. La corte che decide in base al diritto internazionale le controversie; X giudici

nazionali (soprattutto costituzionali) che verificano le decisioni di altri giudici in casi simili.

 Es. Sudafrica che doveva affermare il suo nuovo status all’interno della comunità

democratica ha fatto riferimento ad una legislazione democratica esterna

Evidenzia le diversità e promuove le identità culturali dei popoli

o

Il diritto comparato è andare oltre il positivismo giuridico (non è una visione rigida: no sistemi ma

tradizioni giuridiche che concepisce la dimensione del tempo e del contesto + dal monismo al

pluralismo giuridico; no fonti del diritto perché è limitato allo stato ma formanti)

Fondamenti

1. Rilevanza del contesto e la percezione delle componenti (formanti) di un ordinamento giuridico

(Scarciglia)

2. Crittotipi

FORMANTI:

macro-comparazione

Insieme di regole che contribuiscono a generare l’ordine giuridico in un determinato luogo e tempo

alla base di una disciplina in un ordinamento (Sacco) = libera dai concetti dello stato -> le fonti

sono formanti ma non tutti i formanti sono fonti, perché cambiano a seconda dell’ordinamento.

I 3 formanti principali sono: LEGALI (dalle leggi statali), GIURISPRUDENZIALE (sentenze dei

giudici), DOTTRINALE (dagli studiosi)

+ dissociazione dei formanti: in ogni sistema non c’è una sola regola per ciascun problema ma

formulazioni diverse, anche contrastanti, di una determinata regola a seconda del formante

esaminato

+ circolazione tra formanti: fa riferimento al rapporto tra il formante giuridico, dottrinale e legale.

CRITTOTIPI: -> diritto muto

linguistica

sono formanti nascosti, impliciti o regole di cui non si è pienamente consci. Sono le regole che ci

governano che derivano dalla nostra tradizione di cui non siamo consapevoli. Es. alcuni animali

hanno sia maschile che femminile e non sappiamo perché ma lo applichiamo comunque… 30/09/2022

I metodi della comparazione

Si parla di diversi metodi che il ricercatore sceglie in relazione ai fini della ricerca. L’elemento

fondamentale è la preventiva verifica del criterio di comparabilità, bisogna s