Riassunto esame Diritto pubblico, Prof. Longo Erik, libro consigliato Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti, Groppi - Simoncini

Istituzioni di diritto pubblico

Regolarità

Una regola diviene giuridica quando è osservata con regolarità; se è giuridica, è vincolante per tutti coloro che appartengono all’ordinamento. Come si assicura l’osservanza di una regola? Con la persuasione (ragionevolezza, giustizia, proporzione e incentivi premianti come i pannelli solari) e con la coazione (sanzione, come i limiti di velocità).

Secondo la mentalità positivista, la regola viene dall’alto; lo stato produce il diritto per la società. Viceversa, un altro modo per interpretare il diritto è dal basso, dunque la nascita di un fenomeno sociale che poi viene regolamentato dalle cosiddette fonti del diritto.

Ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è l'insieme di norme giuridiche destinate a garantire la pacifica convivenza sociale disciplinando i rapporti fra i componenti della società, nonché fra la società e i suoi componenti. I rapporti sono orizzontali e verticali.

Le situazioni giuridiche soggettive

Attive (vantaggio):

• Diritto soggettivo (assoluto/relativo): diritto in capo ad un soggetto di diritto. Se è assoluto, vuol dire che quel diritto lo posso far valere nei confronti di tutti, per esempio il diritto di proprietà (art. 832 c.c.), mentre se è relativo è un diritto che vale nei confronti di determinati soggetti, per esempio un contratto.
• Diritto potestativo: condizione nella quale si può scegliere se esercitare o no una certa facoltà; posso produrre unilateralmente effetti giuridici nei confronti di un’altra persona, per esempio il diritto di recesso di un acquisto senza dover fornire alcuna motivazione.
• Interesse legittimo: situazione giuridica attiva del soggetto che si relaziona con una PA nel momento in cui essa esercita un potere amministrativo. Per esempio, nell’art. 42 della costituzione si garantisce la proprietà privata nei limiti della legge, che può essere espropriata per motivi d’interesse generale. L’interesse legittimo del cittadino in questo caso è il diritto di partecipare al provvedimento di espropriazione e di contestare le ragioni della PA.
• Aspettativa: si distingue in aspettativa di diritto e di fatto. Un esempio è la condizione sospensiva di una clausola contrattuale in caso di sanatoria per abuso edilizio: prima della firma del contratto stipuliamo una clausola che sospende gli effetti del contratto, bloccando la compravendita e compiendo gli effetti del contratto quando la sanatoria sarà passata. È un’aspettativa di diritto, sto aspettando che il mio diritto si compia.

Situazione più flebile → l’ordinamento protegge fino a qui.

Passive (svantaggio):

• Dovere: corrisponde passivamente al diritto soggettivo assoluto.
• Obbligo: corrisponde passivamente al diritto soggettivo relativo.
• Soggezione: subisce il diritto potestativo.
• Onere: il soggetto è tenuto ad un determinato atto al fine di ottenere o conservare un vantaggio giuridico.

I soggetti

I soggetti di diritto sono tutti quelli che possono essere titolari di una situazione giuridica soggettiva. Si dividono in:

• Persone fisiche
• Persone giuridiche, che si dividono in:
  • Di diritto privato
  • Di diritto pubblico

Per l’ordinamento ciò che ci distingue da oggetti e animali è la personalità giuridica. Le persone fisiche acquistano dalla nascita la capacità giuridica, le persone giuridiche acquistano invece la capacità quando vengono costituite. La personalità giuridica è quella che consente di imputare degli effetti; sui soggetti possiamo far valere degli interessi.

Persone giuridiche di diritto pubblico: stato, regioni, enti territoriali, università, INPS, INAIL… Io posso imputare degli effetti giuridici su queste persone.

Persone giuridiche di diritto privato: associazioni, fondazioni, enti del terzo settore, società di capitali e di persone. Associazioni: persone che perseguono uno scopo comune tramite l’insieme di beni. Le persone giuridiche hanno in comune la caratteristica di avere un’autonomia patrimoniale.

La capacità delle persone fisiche

Capacità giuridica: è l’attitudine ad essere titolare di situazioni giuridiche soggettive e si acquista al momento della nascita.

Capacità di agire: è la capacità di porre in essere atti giuridicamente rilevanti, si acquista con la maggiore età (salvo eccezioni).

Capacità naturale: è la capacità di intendere e di volere; essere consapevoli degli atti giuridicamente rilevanti che vengono posti in essere. Nel penale, se un reato viene commesso da un soggetto che è incapace di intendere e di volere, non è imputabile, quindi non gli si può dare la colpa.

I beni come oggetto di diritto

I beni sono regolamentati per accertare i rapporti giuridici. A seconda della possibilità di escludere qualcuno dal consumo o dal possesso, i beni giuridici possono essere classificati come:

• Escludibilità: quando si può impedire a qualcuno di consumare/utilizzare un determinato bene.
• Rivalità: quando il possesso di una persona impedisce il possesso di un’altra persona.

Non beni escludibili:

• Beni comuni (legna, carbone, riserve…)
• Beni pubblici (beni culturali)

Beni escludibili:

• Beni privati (cibo, abiti, auto…)
• Beni di club (cinema, parchi privati, circolo)

Il diritto si divide in:

• Pubblico: si occupa del funzionamento delle istituzioni pubbliche e della garanzia dei diritti delle persone.
• Privato: si occupa dei rapporti privati, regola le loro relazioni giuridiche ed economiche.

I diritti politici e i sistemi elettorali

Il primo punto da cui partire è sicuramente l’articolo 1 della costituzione: “La sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione.” Da popolo (tutti i cittadini) dobbiamo distinguere popolazione, ossia tutti i soggetti residenti nel territorio di uno stato (il corpo elettorale invece sono tutti i soggetti dotati di diritto attivo/passivo di voto).

Sovranità: capacità di esercizio del potere, far rispettare le regole poste.

L’art 48 dice:

• Sono elettori tutti i cittadini, uomini e donne, che hanno raggiunto la maggiore età. Il voto è personale ed eguale, libero e segreto. Il suo esercizio è dovere civico.
• La legge stabilisce requisiti e modalità per l’esercizio del diritto di voto dei cittadini residenti all’estero e ne assicura l’effettività. A tale fine è istituita una circoscrizione Estero per l’elezione delle camere, alla quale sono assegnati seggi nel numero stabilito da norma costituzionale e secondo criteri determinati dalla legge.
• Il diritto di voto non può essere limitato se non per incapacità civile o per effetto di sentenza penale irrevocabile o nei casi di indegnità morale indicati dalla legge.

Capacità elettorale

Requisiti positivi: cittadinanza, maggiore età.

Requisiti negativi: incapacità civile, interdizione per condanne penali, indegnità morali.

Sistemi elettorali

• Sistema proporzionale: meccanismo di trasformazione di voti in seggi volto a garantire la maggiore rappresentatività. A tot percentuale di voti corrisponde la stessa percentuale di seggi; si usano come strumento i collegi plurinominali perché da quel collegio uscirà un certo numero di eletti. Ad ogni circoscrizione corrisponde un certo numero di rappresentanti in parlamento (posti in Camera: circoscrizioni = seggi per collegio).
• Sistema maggioritario: meccanismo di trasformazione di voti in seggi volto a garantire una maggiore governabilità. A tot percentuale di voti corrisponde un numero maggiore di seggi per chi ha ottenuto la maggioranza assoluta o relativa dei voti e un numero minore di seggi a chi ha ottenuto meno voti. Strumento: collegi uninominali → chi vince si prende tutta la circoscrizione.
• Sistema misto: sistema che cerca di combinare, con strumenti diversi, le esigenze della rappresentatività con quelle della governabilità.

In Italia, dal 1946 al 1993 abbiamo avuto un sistema proporzionale; nel '93 siamo passati al Mattarellum (dal nome di Sergio Mattarella): 3/4 di seggi maggioritari e 1/4 proporzionali. Nel 2005 ci fu una nuova legge elettorale firmata dal ministro Calderoli, il Porcellum, che consisteva in un proporzionale con premio di maggioranza al partito di maggioranza relativa; lo sbarramento era 4% alla camera e 8% al senato. Nel 2014 interviene la corte costituzionale con una sentenza molto importante: per la prima volta infatti interviene sulla legge elettorale, dichiarando incostituzionale un premio di maggioranza così alto per una differenza di voti minima (vedi elezioni 2013). L’Italicum, nel 2015, proponeva che il premio di maggioranza fosse dato solo in caso di 40%+1 dei voti, altrimenti ballottaggio e 55% alla coalizione che vince; fu poi annullata dalla corte costituzionale. Oggi la legge elettorale è il Rosatellum.

Il pluralismo

Il pluralismo è ricercare e favorire la compresenza di voci, opinioni e pensieri diversi tramite i media, far dunque arrivare a tutti le opinioni e i programmi di tutti i partiti, a prescindere dalla grandezza del partito. La costituzione garantisce dunque la par condicio, il compito è attribuito ad un’autorità amministrativa indipendente, che è l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), competente per radio e TV. I giornali non possono essere sanzionati. Se un’emittente non rispetta le norme, l’AGCOM può emanare degli ordini di riequilibrio per far sì che la par condicio sia rispettata. Nei social, dove la pubblicità è a pagamento, il rischio è il fenomeno dell’Eco chamber; in questo caso le posizioni tendono poi a radicalizzarsi, vedendo sempre le stesse inserzioni.

Le fonti del diritto

Regola: Comando o divieto: la regola è costituita da una proposizione la cui funzione è quella di prescrivere un comportamento, cioè di qualificarlo come obbligatorio, vietato o lecito. Può essere assistita da una sanzione.

Non tutte le regole però sono norme giuridiche:

Individualità e generalità

Regola generale ma concreta:

• Per esempio, una sentenza, una multa del vigile, un’ordinanza sindacale.

Regola generale e astratta:

• Prendono in considerazione una fattispecie generale: “Chiunque cagioni la morte di un individuo è punito con la pena della reclusione." In questo caso si è in presenza di una norma giuridica.

Le norme sono regole generali ed astratte perché sono applicabili a tutti gli individui senza alcuna distinzione, come ci dice la costituzione. Tuttavia, non tutte le regole generali ed astratte sono norme, come per esempio le regole morali e religiose.

Come si producono le norme giuridiche? Attraverso le fonti del diritto: atti o fatti a cui l’ordinamento giuridico connette la nascita o la modifica o l’estinzione di una determinata norma giuridica che in quanto tale è dotata di efficacia erga omnes, e attraverso i quali un determinato ordinamento giuridico è posto e continuamente rinnovato.

Come si distinguono le fonti del diritto?

Ci chiediamo chi ha deciso le determinate norme, attraverso il criterio formale di identificazione della fonte del diritto. Se è posta in essere da un’istituzione riconosciuta e abilitata a farlo in quell’ordinamento, la legge è in vigore ed è emessa da una fonte del diritto. Un altro criterio, quello sostanziale, ci permette di osservare se una determinata legge è rispettata o meno dalla collettività.

Lo stato moderno, attraverso la legge, si è affermato come il principale creatore del diritto oggettivo, e questo ha fatto sì che ancora oggi tendiamo ad attribuire tale funzione allo stato, anche se negli ultimi tempi questa situazione ha subito diversi cambiamenti. Oggi infatti ci possiamo rendere conto di quante siano le norme giuridiche emanate al di fuori dello stato, basti pensare ai trattati e alle regolamentazioni dell’Unione Europea o di altre organizzazioni internazionali.

1ª classificazione delle fonti di diritto

• Fonti di produzione: atti o fatti a cui l’ordinamento riconosce l’idoneità a porre in essere una norma giuridica, per esempio una legge del codice penale.
• Fonti sulla produzione: queste fonti disciplinano il modo con cui si producono le norme giuridiche; sono i meccanismi attraverso i quali si producono le fonti di produzione, per esempio l’art. 77 della costituzione che disciplina il decreto legge.
• Fonti di cognizione: per esempio la Gazzetta Ufficiale o www.normattiva.it, strumenti che ci consentono di osservare le leggi in vigore. Le fonti di cognizione si dividono in ufficiali e non ufficiali; le prime sono, oltre alla gazzetta ufficiale, la Raccolta Ufficiale degli atti Normativi della Repubblica e i Bollettini Ufficiali, mentre le seconde sono per esempio i codici pubblicati dai vari editori e che si possono acquistare in libreria. La pubblicazione sulle fonti di cognizione è necessaria ed integra l’efficacia dell’atto normativo.

2ª classificazione delle fonti di diritto

• Fonti atto: fonti di produzione del diritto che sono il risultato di procedimenti finalizzati a produrre norme giuridiche. Sono regole scritte e prevalgono sulle fonti fatto, ne sono un esempio le leggi, i trattati o i regolamenti emanati da organi collegiali o monocratici.
• Fonti fatto: fatti normativi, cioè regole non scritte a cui l’ordinamento riconosce l’idoneità a porre in essere norme rilevanti per l’ordinamento giuridico. Per esempio la consuetudine.

Tipologie di fonti

• Internazionali: norme giuridiche che derivano da trattati internazionali o princìpi di diritto internazionale generalmente riconosciuti, per esempio il WTO, un accordo sul commercio dei beni tra Europa e USA.
• Europee: norme adottate dalle istituzioni europee nell’ambito delle competenze attribuite all’UE dai trattati istitutivi, non producono solo effetto nei rapporti tra gli stati ma anche nei cittadini, le c.d. direttive. Altre fonti sono i regolamenti dell’UE, per esempio il GDPR che si rivolge a tutti i cittadini e a come trattare i dati personali.
• Statali: norme contenute nelle costituzioni nazionali e norme adottate dalle istituzioni secondo le modalità previste dalla costituzione.
• Regionali: norme adottate dalle regioni nell’ambito delle competenze e secondo le modalità previste dalla costituzione e dai propri statuti.
• Locali: norme di natura regolamentare adottate da enti locali per l’esercizio delle funzioni di amministrazione.

Come evitare contrasti (antinomie)?

La prima soluzione è usare la logica:

• Principio della logica
• Identità: Afferma che dato A, A è A. Rappresenta la versione logica del fatto che il significato dei termini deve mantenersi costante.
• Non contraddizione: Non si può affermare e negare un predicato del soggetto, nello stesso tempo e nello stesso senso.

Un sistema giuridico efficiente e con numerose leggi al suo interno ha il dovere di orientare univocamente il comportamento delle persone, ma se alcune di queste numerose leggi sono in contrasto fra di loro avremo una irregolarità nel sistema giuridico. La scienza giuridica ha elaborato alcuni criteri per risolvere le antinomie normative, vediamo i tre più importanti:

• Esclusione del terzo: Afferma che in un sistema a due valori, Vero e Falso, un enunciato è vero o falso, una terza possibilità è esclusa.
• Criterio della gerarchia

In base al criterio gerarchico nel conflitto tra le regole poste tra due fonti, prevale la regola posta dalla fonte superiore. Questo criterio presuppone un ordinamento a gradi delle fonti normative in base alla forza degli atti normativi. Per forza di un atto normativo intendiamo la sua capacità di produrre nuovo diritto, di innovare l’ordinamento giuridico creando nuove regole (forza attiva), nonché la capacità di resistere all’innovazione portata da un atto diverso (forza passiva). La violazione del principio di gerarchia provoca l’invalidità dell’atto normativo inferiore e dunque la sua annullabilità (istituto giuridico attraverso il quale un atto invalido viene eliminato dal sistema normativo, i suoi effetti sono erga omnes ed ex tunc, sono quindi retroattivi ma non applicabili ai cosiddetti rapporti esauriti) dalla corte costituzionale o dal giudice amministrativo.

Tra le fonti costituzionali abbiamo le leggi di revisione costituzionale che possono modificare la costituzione ma non i suoi principi supremi. Tra le fonti primarie abbiamo anche il referendum abrogativo. Nelle fonti secondarie troviamo i regolamenti del governo, atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi che disciplinano certe materie in maniera più approfondita; esse non possono essere in contrasto con le fonti primarie, e se lo sono, prevalgono queste ultime. All’ultimo piano troviamo le fonti fatto, ossia le consuetudini e gli usi, non regolamentati e che hanno meno forza di tutte le altre.

Sopra le fonti costituzionali abbiamo i principi supremi della costituzione: uguaglianza, libertà, e così via.