Diritto costituzionale 2 - preparazione esame

Fonti del diritto —> Le fonti dell’ordinamento repubblicano, Maurizio Pedrazza Gorler

Potere giudiziario —> Appunti + sagg

LEZIONE 1 (4/10

FONTI DI PRODUZIONE = atti e fatti idonei a produrre diritto secondo le norme di diritto oggettivo.

In questa categoria distinguiamo le FONTI ATTO e le FONTI FATTO

Le FONTI FATTO consistono in atti giuridici ossia manifestazioni di volontà imputabili a soggetti

determinati speci camente destinati a porre norme di diritto oggettivo. La legge (statale) è ad

esempio una fonte atto. Consiste in una manifestazione di volontà da parte del Parlamento. La

nostra Cost. all’art 71 quando parla di leggi fa riferimento alle leggi statali. Non esistono solo

quelle. Esistono anche le leggi regionali. E’ fonte atto anche il decreto legge che consiste nella

manifestazione di volontà dell’organo Governo. E’ atto normativo con forza di legge deliberato dal

Governo e poi emanato dal PdR (promulgare/emanare)

Le FONTI FATTO consistono in fatti strettamente intesi. La produzione normativa deriva da fatti

ossia eventi, accadimenti naturali o umani. Un esempio ne è la consuetudine consistente nella

ripetizione costante e uniforme da parte della generalità dei soggetti di una condotta tenuta

spontaneamente con la convinzione che essa è giuridicamente vincolante. La consuetudine è

composta di due elementi: un elemento oggettivo/materiale che è rappresentato dalla ripetizione

constante da parte della genialità dei soggetti di un determinato comportamento (usus o

diuturnitas) e un elemento soggettivo/psicologico che consiste nella convinzione che la condotta è

giuridicamente vincolante. Vi sono più tipi di consuetudine: un esempio è dato dalla consuetudine

costituzionale in merito alla cui esistenza si è pronunciata la Corte costituzionale, dagli usi

commerciali che regolano materia gia disciplinata dalla legge negli spazi lasciato liberi dalle fonti

scritte in quanto richiamati da esse

FONTI DI COGNIZIONE = testi ossia i documenti che contengono e danno conoscenza alle norme

prodotte dalle fonti di produzione come la Gazzetta Uf ciale, la Raccolta Uf ciale degli atti

normativi della Repubblica, i Bollettini Uf ciali delle Regioni e la Raccolta Uf ciale degli usi

FONTI TIPICHE = intendiamo gli atti in cui la forma e l’ef cacia sono collegati in modo tipico. Cosa

si intende quando si parla di forma di un atto? Si fa riferimento innanzitutto al nomen iuris cioè al

nome, alla denominazione (es leg. costituzionale, decreto leg. ecc), poi ai soggetti ossia agli organi

dai quali promana l’atto (es Parlamento, Governo ecc), in ne al procedimento di formazione: ogni

atto fonte ha un procedimento di formazione. L’ef cacia, o forza, è la capacità di innovare

l’ordinamento giuridico e di resistere all’innovazione di altre fonti e si distingue tra forza attiva e

forza passiva. Forza attiva è la capacito di innovare l’ordinamento, forza passiva è la forza di

resistenza

FONTI ATIPICHE = sono caratterizzate da una scissione tra la forma e l’ef cacia. Bisogna

distinguere tra atipicità in senso stretto e atipicità in senso lato. La prima indica la dissociazione tra

la forma e l’ef cacia. Lo sono le leggi di esecuzione delle direttive europee le quali hanno una

capacità di resistenza che è superiore al tipo normativo ossia alla legge statale. Le fonti europee

prevalgono sulle fonti interne. Le direttive europee sono fonti europee e per essere eccepite nello

Stato italiano abbisognano di una legge dello Stato italiano stesso

LEZIONE 2 (6/10)

Esempio di fonte atipica è la legge tributaria. Essa è sottratta al referendum abrogativo (di cui

all’ART 75 =/ referendum costituzionale ART 138). Quest’ultimo viene utilizzato per abrogare leggi

o a atti aventi forza di legge. Tuttavia non tutte le leggi ordinarie sono sottoponibili a referendum

abrogativo come appunto la legge tributaria. Come mai? Se dovessero chiedere alla popolazione

se vogliano pagare o meno quel tributo cosa voterebbero

Le leggi tributarie presentano una forma di atipicità in senso stretto: il referendum abrogativo o per

meglio dire l’atto risultante dal referendum abrogativo non può avere nessuna incidenza sulle leggi

tributarie (non può abrogare la legge tributaria)

Quando si parla di atipicità si dovrebbe distinguere tra ATIPICITà IN SENSO STRETTO quando si

vuole indicare il fenomeno appena descritto (atto fronte che registra una dissociazione tra forma ed

ef cacia) e ATIPICITà IN SENSO LATO per indicare qualsiasi difformità dal tipo normativo.

fi . fi fi ) . i fi . fi fi . fi fi

? . . fi fi fi o .

Le leggi costituzionali di adozione degli Statuti delle Regioni speciali (Trentino, Friuli ecc) sono

caratterizzate dal nomen iuris. Hanno un’ef cacia limitata territorialmente: lo Statuto avrà ef cacia

sul territorio, mentre una legge costituzionale avrà ef cacia su tutto il territorio nazionale

FONTE RINFORZATA = presentano una o più varianti del procedimento di formazione. Si inserisce

una variante in qualcosa di particolare in una delle fasi che precedono la deliberazione. Per

esempio si possono citare gli Statuti delle regioni ordinarie. Noi abbiamo degli Statuti che sono

delle leggi regionali. ART 123.2 che disciplina il procedimento di approvazione degli statuti. Afferma

che è richiesta doppia deliberazione da parte del consiglio regionale. Questa rappresenta una

sorta di atipicità in quanto per l’approvazione delle leggi statali serve una sola deliberazione da

parte di entrambi i rami del parlamento, in questo caso invece due

ART 132.1 si occupa delle leggi costituzionali di variazione territoriale delle Regioni: sono inseriti

dei passaggi che non ci sono per le eleggi costituzionali tipiche ad esempio deve essere acquisito

il parere dei consigli regionali come nel caso di proposta di fusione o distacco di regioni

LEGGE DI AMNISTIA E INDULTO = si parla anche in questo caso di legge rinforzata anche se in

modo diverso dai “rinforzi” che abbiamo visto. Qual’e la particolarità di quest’ultima?? Per essere

deliberata richiede una maggioranza più elevata (maggioranza dei 2/3) rispetto a quella

normalmente richiesta per approvare le leggi statali ordinarie (maggioranza semplice). La quota in

più di voti costituisce il “rinforzo”.

ART 81 quale risultante dalla revisione costituzionale del 2012 (pareggio di bilancio, è stato

cambiato l’art 81). Si richiede la maggioranza assoluta (metà +1) per la sua approvazione

RAPPORTO DI GERARCHIA = nell’ambito del sistema delle fonti del diritto abbia una fonte

condizionante che stabilisce le condizioni di validità della fonte condizionata. Abbiamo una FONTE

SOVRAORDINATA e una FONTE SOTTORDINATA

Piramide: 1) COSTITUZIONE, 2) LEGGI COSTITUZIONALI, 3) LEGGI ORDINARIE E ATTI CON

FORZA DI LEGGE DEL GOVERNO, I REGOLAMENTI PARLAMENTARI, 4) REGOLAMENTI

GOVERNATIVI, 5) REGOLAMENTI MINISTERIALI, 6) GLI USI (art 8 disposizioni cc)

La Costituzione è revisionabile, ma non tutta, una parte non è sottoponibile al procedimento di

revisione. Esistono dei limiti alla revisione costituzionale

FONTI PRIMARIE sono quelle immediatamente subordinate a quelle di grado costituzionale (leggi

statali, atti equiparati alle leggi statali cioè atti con forza di legge del governo ossia decreto legge e

decreto legislativo e regolamenti parlamentari) mentre FONTI SECONDARIE sono quelle

sottordinate a quelle primarie (regolamenti governativi). Per i regolamenti ministeriali si parla di

FONTI DI TERZO GRADO. Esistono anche le FONTI EUROPEE, fonti esterne allo Stato. Per ora

prendiamo in considerazione le FONTI STATALI

Un altro tipo di rapporto tra le fonti è il RAPPORTO DI CONCORRENZA: bisogna fare una

distinzione tra CONCORRENZA VERTICALE e CONCORRENZA ORIZZONTALE. La prima si

instaura tra fonti di grado diverso (es tra legge costituzionale e legge ordinaria interviene la prima)

mentre la seconda si ha invece tra fonti dello stesso grado (es tra legge e decreto legge)

Ci può inoltre essere nei rapporti tra le fonti una RISERVA: può succedere che un determinato

oggetto sia riservato speci camente ad un determinato atto fonte ad esempio l’organizzazione

interna delle Camere è disciplinata dai regolamenti parlamentari (della camera e del senato) ed

esiste una riserva perché solo il regolamento della camera e del senato può disciplinare

quell’oggetto. La legge ordinaria, anche se fonte primaria, non può entrare in quell’ambito appunto

perché vi è una riserva stabilita dalla costituzione che rappresenta la norma sulla produzione.

attribuisce ali potere di disciplinare una speci ca materia alla competenza di una fonte determinata

escludendo tutte le altre fonti

RISERVA DI LEGGE COSTITUZIONALE = alcuni ambiti materiali sono riservati alla legge

costituzionale. Ci sono alcuni articoli della cost. che dicono che un determinato oggetto deve

essere disciplinato da una legge costituzionale. ART 96 conclude dicendo “..secondo le norme

stabilite con legge costituzionale” ciò signi ca che c’e una riserva costituzionale

RISERVA DI LEGGE = l’ambito materiale coperto da riserva deve essere disciplinato dalla legge o

da un atto equiparato alla legge ossia un atto del governo con forza di legge. In dottrina c’e anche

chi ha dato una de nizione rigorosa di riserva di legge: solo il parlamento con legge propria possa

disciplina la materia sottoposta a riserva (come art 25 cp). La riserva di legge ha una funzione di

garanzia. In quanto il prodotto normativo è prodotto dal parlamento, costituito dai nostri

rappresentanti; la stessa dialettica parlamentare è fonte di garanzia. Non c’e una persona che

fi fi . fi fi fi . . fi . . . . . . . . fi

impone e gli atri eseguono pensi tutti i parlamentari sono posti allo stesso livello, tutti possono

concorrere alla formazione della legge, c’e una maggioranza e una opposizione. L’atto normativo

risultante offre cosi ampie garanzie. Rappresenta quindi una garanzia anche contro gli abusi del

potere

Riserva di legge sta a signi care che in un determinato ambito può intervenire non solo la legge

ma anche gli atti con forza di legge del governo. Chi sostiene questa tesi estensiva non è che sia

insensibile al valore delle garanzie; è vero che il governo può adottare atti con forza di legge pero

si osserva che poi c’e un controllo da parte del parlamento: il decreto legge è un atto adottato in

casi di necessità ed urgenza che ha un ef cacia limitata nel tempo, in un termine di 60gg, entro il

quale il parlamento deve convertire il decreto in legge

Orientamento dell Corte costituzionale: la garanzia della riserva di legge è soddisfatta anche dagli

atti con forza di legge del governo

LEZIONE 3 (11/10)

RISERVA DI LEGGE ASSOLUTA E RELATIVA = riserva di legge assoluta sta a signi care che

l’intera materia coperta d riserva deve essere disciplinata dalla legge o da un atto equiparato alla

legge, in pratica da una fonte primaria (salvo un ristretto spazio concesso ai regolamenti

governativi di stretta esecuzione). Per quanto riguarda la riserva di legge relativa la materia deve

essere disciplinata dalla legge o da au atto ad esso equiparato per quello che riguarda i principi

mentre per quanto concerne il dettaglio esso può essere regolato da una fonte primaria o da una

fonte secondaria (legge ordinaria, atto ad essa equiparato, regolamento governativo). I principi

devono essere sempre regolatati da fonte primaria. E’ il legislatore che decide se regolare lui

stesso la materia o meno. La distinzione tra riserva di legge assoluta e relativa non si trova in

Costituzione, non c’e nessun articolo che distingue i due casi. La quali cazione della riserva è

stabilita dall’interprete: dottrina e giurisprudenza classi cano di volta i volta. In base a quale criterio

si stabilisce una riserva assoluta piuttosto che relativa? In dottrina è stato proposto più di un

criterio: quello più persuasivo è quello basato sull’oggetto della riserva. Se si tratta di una materia

delicata che coinvolge diritti fondamentali deve ritenersi che la riserva sia assoluta; negli altri casi

la riserva dovrebbe ritenersi una riserva relativa. Sono esempi sicuri di riserva di legge quelli

previsti dall’ART 13 cost. che disciplina la libertà personale (ricordiamo dallo studio dell’anno

scorso che la libertà personale è assistita dalla riserva di legge e dalla riserva di giurisdizione —>

solo nei casi previsti dalla legge può essere ristretta la libertà personale di una persona), dall’ART

14 cost. che disciplina la libera di circolazione, dall’ART 25 cost., dall’ART 48 cost. ecc

L’ART 23 stabilisce che nessuna prestazione patrimoniale o personale può essere imposta se non

in base alla legge: questa è considerata riserva di legge relativa; altro esempio è dato dall’ART 97

secondo cui i pubblici uf ci sono organizzati secondo disposizioni di legge

Ci sono casi in cui le opinioni dottrinali sono differenti: è il caso dell’ART 16 e dell’ART 108.1

RISERVA DI LEGGE SEMPLICE E RINFORZATA = è semplice quando la costituzione si limita a

stabilire che quell’oggetto/materia deve essere disciplinato dalla legge, le espressioni letterali

possono essere differenti (“in base alla legge..”, “secondo disposizioni di legge..”), come nel caso

dell’ART 23. L’ART 97 non si limita a dire “i pubblici uf ci.. secondo disposizioni di legge” ma

aggiunge “..in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”:

da una descrizione sul come deve avvenire. Si parla di riserva di legge rinforzata laddove la riserva

di legge sia unita alla riserva di giurisdizione (per i diritti di libertà ci son due fondamentali garanzia:

riserva di legge e riserva di giurisdizione: riserva di legge sappiamo cosa vuole dire mentre per

riserva di giurisdizione si intende che serve un atto motivato dell’autorità giudiziaria per procedere

ad esempio alla limitazione della libertà). Nell’ART 13 dove abbiamo un’unione di due riserve

possiamo parlare di riserva di legge rinforzata

Un’altra distinzione è tra RISERVA ESPLICITA E RISERVA IMPLICITA: esplicita quando la

costituzione dice esplicitamente che quella materia deve essere disciplinata dalla legge (tutti gli

esempi fatti nora ne sono un esempio); l’ART 18 prevede invece implicitamente una riserva di

legge così come l’ART 33.2

Ci sono rari in casi in cui si ritiene che via sia una RISERVA DI LEGGE FORMALE: solo la legge

formale, ossia quella del Parlamento, può disciplinare la materia (non possono intervenire gli atti

. fi fi fi . . fi . .

fi fi fi . fi . .

con forza di legge del governo che non sono legge in senso formale, ma in senso sostanziale

perché ne hanno la forza) come accade per gli ART 76 - 77 - 80 - 81

Può essere ce tra fonti del diritto ci siano dei contrasti: sullo stesso oggetto una legge

costituzionale disponga in un senso e una legge ordinaria disponga in modo diverso. Abbiamo

quindi una situazione di contrasto. Come si risolvono? CRITERI DI RISOLUZIONE DELLE

ANTINOMIE TRA FONTI DEL DIRITTO

CRITERIO GERARCHICO = in base a tale criterio la fonte di grado superiore prevale su quella di

grado inferiore. Prevale in che modo? Ci sono due ipotesi:

- la fonte di grado superiore è successiva nel tempo (caso di una legge ordinaria del 1990 e legge

costituzionale del 1998). In questo caso abbiamo due fonti di grado diverso che dispongono in

maniera difforme sulla stessa disciplina. La fonte di grado superiore e successiva abroga la

fonte di grado minore precedente (fenomeno della ABROGAZIONE)

- la fonte di grado superiore è precedente nel tempo: si veri ca il fenomeno della INVALIDITÀ. La

fonte di grado inferiore e successiva diventa invalida. Quando si parla di illegittimità

costituzionale (caso in cui si afferma che la disposizione contenuta dell’articolo è invalida..) si fa

riferimento al fenomeno dell’invalidità. Qualcuno deve accertare l’invalidità. Gia nel 2005 i

costituzionalisti si sono resi conto che la legge elettorale denominata Porcellum era

incostituzionale ma continuava a produrre i suoi effetti: si è dovuta aspettare la sentenza della

Corte costituzionale af nché potesse essere sostituita. Poi sostituita con l’Italicum

CRITERIO CRONOLOGICO = esso risolve i contrasti tra fonti del diritto collocate allo stesso livello

nella scala gerarchica e concorrenti nella competenza. La fonte successiva prevale su quella

precedente in caso di contrasto. Si veri ca i fenomeno della ABROGAZIONE

ABROGAZIONE = fenomeno giuridico che consiste nella cessazione di ef cacia dell’atto font

ABROGARE = far cessare l’ef cacia a partire dalla data di decorrenza degli effetti abrogativi

Con la sentenza 49/1970 la Corte costituzionale ha affermato che l’abrogazione non tanto estingue

le norme quanto piuttosto ne delimita la sfera materiale di ef cacia e quindi l’applicabilità ai fatti

veri catesi sino ad un certo momento nel tempo. L’abrogazione non comporta quindi la

cancellazione della norma, comporta una limitazione temporale della sua ef cacia. Quindi la norma

abrogata non potrà più applicarsi ai fatti accaduti successivamente alla data di decorrenza degli

effetti abrogativi mentre continuerà ad applicarsi ai fatti veri catesi in precedenza

Del fenomeno dell’abrogazione se ne parla nell’ART 15 delle disposizione generale del cc dove si

dice che le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del

legislatore o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge

regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore. L’abrogazione può essere ESPRESSA ed

ESPLICITA ma anche TACITA ed IMPLICITA: si parla di abrogazione esplici