Diritto Costituzionale 2

Diritto costituzionale 2 - Prof. G. Ferri

Fonti del diritto

Ci occuperemo inoltre della legge Cost. 1/2012, che è la più importante legge di revisione dopo la legge Cost. 3/2001, cioè la legge Cost. che ha revisionato il titolo V della parte II della Cost. La legge Cost. 1/2012 ha modificato soprattutto l’art. 81 Cost. ed è nota come "legge sul pareggio di bilancio". Non ha modificato solo l’art. 81, ma è intervenuta anche su altri articoli.

Nascita della legge elettorale attuale

Casini è il vero padre della legge elettorale. Nel 2005 era a capo dell’UDC, al governo assieme a FI, AN e Lega. Nel 2005 si vota per le regionali e il centrodestra perde ovunque tranne che in Lombardia e Veneto. Stando con Berlusconi, all’epoca in fase declinante rischiava di perdere. La legge elettorale del tempo non lo consentiva perché con quella legge, sistema maggioritario con collegi uninominali, il territorio nazionale era diviso in collegi, nel singolo collegio vinceva il candidato che otteneva più voti, bastava la maggioranza relativa, gli altri voti erano “recuperati” in modo molto parziale.

Quindi Casini, se si fosse staccato da Berlusconi, restando da solo, con quel sistema elettorale non aveva possibilità di ottenere seggi. Voleva il sistema proporzionale con voto di lista. Per Casini era così un grosso problema che pone Berlusconi di fronte a una scelta: o cambia la legge elettorale, o l’UDC non avrebbe più sostenuto il governo. Berlusconi non voleva il proporzionale puro e nemmeno Fini. La Lega non ha una posizione rigida su questo punto. Fini teme che, se si ritorna al proporzionale, lui che rappresenta la destra, rischia di rimanere isolato, come lo era il vecchio MSI.

Si deve arrivare a sostituire il sistema maggioritario con collegi uninominali con un proporzionale con scrutinio di lista e con dei correttivi. Fini non voleva abbandonare il sistema caratterizzato da due coalizioni, ad un certo punto accetta che non ci sia più il maggioritario, ma il proporzionale con voto di lista, ma richiede il premio di maggioranza con la funzione di polarizzare il conflitto. Casini non ottiene tutto quello che vorrebbe, ma l’elemento di differenza rispetto al passato è che prima l’identità del suo partito veniva annullata, con il nuovo sistema il suo partito ha maggiore autonomia.

Succede che non si va a votare per una persona, si vota per i partiti e all’interno della coalizione si corre da soli. Quel vecchio sistema del collegio uninominale non è più funzionale al centrodestra dell’epoca, perché esso non è unito, Lega e UDC sono contrapposti (ad esempio, se in un collegio si mette un candidato della Lega, gli elettori UDC non lo voterebbero). Se si stabilisce un premio di maggioranza per la Camera, non si può lasciare senza il Senato, si dovrebbe allora prevedere un premio su scala nazionale, ma questo la Costituzione non lo consente (come fa presente Ciampi).

Il timore del centrodestra è quello di una disfatta nel 2006, visto l’esito delle elezioni del 2005. Vi sono regioni del centro Italia dove il centrosinistra avrebbe avuto una maggioranza così ampia da non far scattare il premio di maggioranza, mentre in altre regioni la situazione è più equilibrata, quindi i voti avrebbero un peso diverso. Poi le cose vanno diversamente e Berlusconi riesce a recuperare, perde di pochissimo alla Camera, al Senato ottiene più voti, ma prende la maggioranza il centrosinistra.

Vi è poi la questione dell’entità del premio di maggioranza. In questo caso, secondo i sondaggi, sarebbe larghissimo il premio che verrebbe dato e ci si può interrogare sulla legittimità di questo sistema. Non è facile stabilire una soglia di costituzionalità. I costituzionalisti dicono che un premio di maggioranza è tollerabile se non è un premio esagerato, tuttavia è diffusa l’opinione che il premio non possa distorcere. Andremmo a votare con un sistema elettorale costituzionalmente illegittimo per diversi motivi:

• Previsione di una pluralità di premi al Senato, perché ci sono tanti premi di maggioranza, è irrazionale e viola l’art. 3 Cost.
• Alla Camera c’è un premio di maggioranza eccessivo, non esiste la possibilità di definire la soglia al di sopra della quale è consentito attribuire il premio, tuttavia si possono fare valutazioni di massima, perché un conto è dare il premio a chi si avvicina alla maggioranza assoluta, un altro conto è attribuirlo a chi ha raggiunto ad esempio il 20%, anche qui si può ipotizzare una violazione dell’art. 3 e anche dell’art. 1, il principio democratico. Il problema dell’entità del premio di maggioranza alla Camera non era così avvertito anni addietro, perché nel 2006 primo anno di applicazione di questa legge vince la sinistra con il 49,7% dei voti, quindi è un premio limitato. Nel 2008 le cose vanno non molto diversamente, il centrodestra ottiene circa il 46% dei voti. Oggi il problema è avvertito perché potrebbe vincere le elezioni una coalizione con una percentuale dei voti attorno al 35%, addirittura si ipotizza che la soglia sia vicina al 30%, potrebbe accadere che anche alla Camera, la competizione si definisca per pochi voti e se una coalizione vince con il 30% dei voti arrivare al 55% è un’enormità.
• I voti della Valle d’Aosta non sono conteggiati, è come se essa fosse una repubblica a sé stante, perché vi è un meccanismo per cui essi non sono conteggiati.
• Poi vi è la mancata previsione di forme di tutela della rappresentanza di genere alla luce dell’integrazione dell’art. 51 Cost. di alcuni anni fa.
• Un aspetto incerto è la questione delle preferenze, poiché alcuni sostengono che la mancata possibilità di esprimere una preferenza contrasterebbe con l’art. 48 Cost.

Va però sottolineato il fatto che questa legge è oggetto di critiche aspre da molto tempo, non si può dire che siano critiche infondate, basti pensare ai premi regionali di maggioranza, perché al di là dei problemi di legittimità costituzionale, il nostro sistema elettorale può far perdere le elezioni a chi ha la maggioranza assoluta dei voti grazie ai premi di maggioranza regionali.

Il problema delle liste bloccate ha pro e contro, ma certamente l’esperienza ha dimostrato che i candidati vengono scelti sulla base di un criterio di fedeltà al capo del partito, non sulla qualità delle persone. Poi vi è l’elemento di mancanza di legame con il territorio. Le segreterie dei partiti decidono che candidati si candidano in quali circoscrizioni ed alcuni in più circoscrizioni. Si può essere eletti solo in una circoscrizione e si deve rinunciare nelle altre e si fanno dei calcoli di convenienza su dove rinunciare.

Tuttavia non si deve imputare tutti i problemi al sistema elettorale, che tante volte è utilizzato impropriamente per coprire problemi più profondi. Ad esempio, si discute molto di cosa potrà succedere al Senato per la lotteria dei premi regionali ed alcuni dicono che se non vi sarà maggioranza sarà colpa della legge elettorale, ma ciò non è detto. Il problema è che non vi sono coalizioni o partiti che hanno una grande capacità di rappresentanza della società italiana. Una volta c’erano, nel 1976 due partiti, la DC e il PC hanno raccolto il 70% dei voti perché avevano un’alta rappresentanza. Non è vero che l’elettore non ha un potere, è il corpo elettorale che decide di avere un governo forte o fare altre scelte. Anche per quanto riguarda i candidati delle singole liste, l’elettore li conosce.

Nel nostro ordinamento non è possibile l’elezione diretta del presidente del consiglio, ma la legge elettorale prevede che i partiti che compongono una coalizione debbano indicare il capo di coalizione. AN e FI, al momento dell’approvazione della legge elettorale, hanno voluto che ci fosse l’indicazione del capo della coalizione, precisando che restano ferme le prerogative del Capo dello Stato ex art. 92 Cost. Berlusconi fu quello che volle maggiormente l’inserimento di questo punto nella legge elettorale, oggi è stato indicato come capo di coalizione, ma una parte della coalizione non vuole Berlusconi presidente del Consiglio e lo stesso Berlusconi disse che in caso di vittoria non sarà il presidente del Consiglio.

Il centrosinistra ha votato contro la legge ma non ha fatto le barricate, perché DS e Margherita credevano di avere la vittoria in tasca, rifondazione comunista aveva interessi speculari a quelli di Casini sull’altro fronte, voleva avere autonomia, che poteva ottenere solo con il proporzionale con scrutinio di lista. In questo quadro Ciampi ha ritenuto di non esercitare il potere di rinvio.

Fonti del diritto

Vi è una fondamentale distinzione tra fonti di produzione e di cognizione.

Fonti di produzione sono gli atti e i fatti idonei a produrre diritto secondo le norme del diritto oggettivo. All’interno delle fonti di produzione vi sono le fonti atto e le fonti fatto. Le fonti atto consistono in atti giuridici, ossia in manifestazioni di volontà imputabili a soggetti determinati, specificamente destinate a porre norme di diritto oggettivo. La legge ordinaria statale, ad esempio, è una fonte atto che scaturisce da una manifestazione di volontà da parte del Parlamento. La legge si definisce come l’atto normativo deliberato dal Parlamento e promulgato dal Presidente della Repubblica. Il decreto legge scaturisce dalla manifestazione di volontà dell’organo Governo, è l’atto normativo deliberato dal governo ed emanato dal Presidente della Repubblica.

Le fonti fatto consistono in fatti strettamente intesi, ossia la produzione normativa deriva da fatti in senso stretto, quindi da accadimenti naturali o umani. È opportuno precisare che sotto il profilo dogmatico tutte le fonti del diritto sono fatti giuridici in senso largo, poiché ad esse l’ordinamento ricollega l’effetto di far sorgere norme di diritto oggettivo. Alcune, però, si atteggiano come atti volontari imputati a soggetti determinati e costituenti esplicazione di un potere a questi attribuito, differenziandosi dalle fonti fatto, le quali pur potendo anch’esse risolversi in comportamenti umani, sono tuttavia assunte dall’ordinamento nella loro oggettività, senza alcun riferimento a circostanze soggettive e volontaristiche.

L’esempio più noto di fonte fatto è la consuetudine. Essa è il fatto normativo consistente nella ripetizione costante ed uniforme da parte della generalità dei soggetti di una condotta tenuta spontaneamente con la convinzione che essa è giuridicamente vincolante. Quindi due sono gli elementi costitutivi della consuetudine: il primo è l’elemento oggettivo (o materiale), che viene denominato usus o diuturnitas e che è la ripetizione costante di una condotta da parte della generalità dei soggetti; il secondo è l’elemento soggettivo (o psicologico), l’opinio iuris ac necessitatis o più semplicemente opinio, vale a dire la convinzione che la condotta è giuridicamente vincolante.

La consuetudine ha uno spazio limitato nel nostro sistema delle fonti. Un esempio è quello degli usi commerciali che operano nelle materie già disciplinate da leggi e regolamenti negli spazi lasciati liberi da fonti scritte e soltanto in quanto siano da essi richiamati, come dice l’art. 8 delle disposizioni preliminari del Codice Civile, note anche come preleggi. La consuetudine ha rilievo anche in ambito costituzionale, cioè possono esserci delle consuetudini costituzionali, che vanno tenute ben distinte dagli usi commerciali.

La Corte Costituzionale ha riconosciuto l’esistenza di norme costituzionali prodotte in via consuetudinaria, in sostanza ha deciso il caso sottoposto al suo esame, prendendo come parametro delle consuetudini costituzionali, ossia fonti di rango costituzionale, perché la Corte Costituzionale quando è chiamata a giudicare sulla costituzionalità di una legge lo fa sulla base di una norma parametro, di solito una norma scritta nella Costituzione, ma potrebbe essere anche una norma contenuta in una legge costituzionale o anche una consuetudine costituzionale.

Ad esempio, sentenza 129/1981 in materia di autonomia contabile e la sentenza 7/1996 riguardante la sfiducia individuale al singolo ministro. Vi fu un caso in cui il Senato ha sfiduciato un singolo ministro, anche se la Costituzione prevedeva solo la sfiducia di tutto il governo, la Corte Costituzionale fu investita di questo problema, e ammise la possibilità di sfiduciare un solo ministro, attraverso ragionamenti, dando importanza a una consuetudine costituzionale.

Tuttavia la consuetudine è marginale nel nostro sistema poiché è un sistema costituito in netta prevalenza da fonti atto, come accade nei sistemi continentali di produzione del diritto, vale a dire nei sistemi di civil law, fortemente legati alla tradizione romanistica, mentre i sistemi di common law di tradizione anglosassone si basano per lo più su regole non scritte, quindi su consuetudini, decisioni dei giudici, che assumono un valore particolare perché vale il principio del precedente giudiziario vincolante, dello stare decisis, che sta ad indicare il carattere vincolante del precedente, mentre nel nostro sistema il precedente non è vincolante, ciò non significa che il precedente non conti nulla, il precedente può avere un peso, talora rilevante, basti pensare alla giurisprudenza costituzionale, dove per ciò che riguarda gli aspetti sostanziali, il precedente pesa.

La distinzione tra fonti atto e fonti fatto corrisponde alla tradizionale distinzione tra diritto scritto e diritto non scritto, ma non del tutto, fino ad un certo punto. Le fonti atto, infatti, hanno forma scritta e si articolano in disposizioni, ossia, in formulazioni linguistiche, espressioni verbali, dalle quali prendono origine le norme. Ciò che accomuna il cosiddetto diritto scritto e il diritto da fonti atto è la mediazione delle disposizioni, mediazione tra l’atto fonte e le norme.

Ma non tutte le norme del diritto oggettivo hanno dietro di sé le corrispondenti disposizioni. È il caso dei principi, quando non siano esplicitati in apposite disposizioni, ma debbano desumersi in sede di interpretazione muovendo dal dato testuale di una o più disposizioni nelle quali siano da considerare impliciti, perché tali principi sono pur sempre indotti da una o più formule contenute in fonti atto e trovano perciò in queste la propria fonte, mentre, d’altro lato, essendo privi di formulazione, appartengono al diritto non scritto.

Altro caso di non coincidenza tra diritto scritto e diritto da fonti atto è quello del rinvio a determinare norme di ordinamenti esterni operato da disposizioni in bianco, che è destinato a riempirsi del contenuto di volta in volta necessario per immettere nell’ordinamento rinviante norme a quelle corrispondenti. È il cosiddetto rinvio fisso o recettizio. L’esempio tipico è dato dall’ordine di esecuzione dei trattati internazionali che assolve alla funzione di porre norme interne conformi alle clausole del trattato cui è data esecuzione, senza però dichiararle o, più precisamente, dichiarandole in modo indiretto, rimandando l’interprete al testo del trattato. Quindi non tutto il diritto da fonti atto è diritto scritto, il diritto prodotto da fonti fatto è sempre diritto non scritto e non deve trarre in inganno il fatto che talora le norme giuridiche consuetudinarie siano redatte in scritto in appositi documenti ufficiali, quali sono le raccolte degli usi commerciali generali e locali.

Ogni norma qualunque ne sia la fonte è traducibile in parole e in questo senso è formulabile ma un conto è la formulazione successiva, altro conto è la formulazione che precede e condiziona la norma.

Le fonti di cognizione sono i testi, i documenti, che contengono e danno conoscenza alle norme prodotte dalle fonti di produzione, ossia, in concreto, la Gazzetta Ufficiale e la Raccolta Ufficiale degli atti normativi della repubblica, i Bollettini ufficiali delle regioni e la Raccolta Ufficiale degli usi.

Vi è inoltre la distinzione tra fonti tipiche e atipiche. Le fonti tipiche sono gli atti e i fatti in cui la forma e l’efficacia sono collegati in modo tipico. La forma fa riferimento agli aspetti formali, ossia il nomen iuris, ai soggetti e al procedimento di formazione. Il nomen iuris è il nome, nel senso che l’atto fonte è contraddistinto da un nome. Ad esempio, può essere “legge costituzionale”, “decreto legislativo”, “legge regionale” ecc. Il nome è quindi un fondamentale aspetto della forma.

Poi ci sono i soggetti, gli atti fonte scaturiscono infatti dalla manifestazione di volontà di un determinato soggetto. Ad esempio, la legge statale ordinaria nasce da una manifestazione di volontà del Parlamento. Nel caso del decreto legge, il soggetto interessato non è il parlamento ma è il governo perché il decreto legge viene deliberato dal Consiglio dei Ministri. Nell’ambito della forma rientra anche il procedimento di formazione, ogni atto fonte ha un suo procedimento di formazione. Ad esempio, le leggi costituzionali hanno un particolare procedimento di formazione, disciplinato dall’art. 138, un procedimento aggravato; le leggi ordinarie hanno un procedimento di formazione, i regolamenti normativi hanno un loro procedimento di formazione. Quindi tutti questi aspetti (nomen iuris, soggetti, procedimento formativo) costituiscono la forma.