Diritto Costituzionale 2

Il sistema delle fonti

Il corso vuole cogliere gli aspetti più profondi e problematici del sistema delle fonti:

• Il legame indissolubile che intercorre tra le fonti di un determinato ordinamento e la fisionomia assunta in concreto dal potere politico.
• Lo scarto che esiste tra la disciplina positiva delle singole fonti e la prassi (es: articolo 77 cost. Tratta i presupposti per l'emanazione dei decreti legge. Nella prassi il decreto legge viene utilizzato anche se non ne sussistono i presupposti "abuso della decretazione d'urgenza").

Rapporto tra sistema delle fonti e forma di stato

Sistema delle fonti = Insieme dei poteri e dei procedimenti che, in un particolare sistema giuridico, sono abilitati a produrre norme giuridiche. Lo studio delle fonti non ci consente di stabilire cosa siano le fonti giuridiche, bensì come le norme giuridiche si producono e come le medesime norme si realizzano tra di loro. Il sistema delle fonti è quindi lo scheletro che regge il nostro ordinamento giuridico. Il sistema delle fonti è per sua natura un sistema dinamico, in continua evoluzione.

Stato liberale -> sistema delle fonti semplice, rispecchiava una realtà sociale politicamente molto omogenea. Lo stato liberale era una forma di stato in cui si affermano le prime costituzioni flessibili e emergono parlamenti nazionali votati dalla classe borghese (limitazioni sul diritto di voto). La borghesia voleva travolgere l'antico regime e i rapporti privilegiati tra classe nobile, clero e stato. Vengono fatte leggi uguali per tutti (principio di uguaglianza formale). Il sistema delle fonti era un sistema incentrato sul primato della legge parlamentare, la costituzione c'era ma era flessibile, per cui facilmente modificabile con una semplice legge parlamentare. L'attività del giudice era servente rispetto alla legge, la applicava meccanicamente ai casi concreti (giudice bocca della legge).

Stato costituzionale -> Con l'affermazione delle costituzioni rigide del secondo dopoguerra si ha il suffragio universale, rendendo la società più politicamente disomogenea. L'idea del parlamento rappresentativo dell'intera società si smaschera, i parlamenti diventano effettivamente rappresentativi di tutta la società, in parlamento giungono interessi diversi da ottemperare.

• La produzione della legge è più complicata, vi sono più interessi da contemperare, per cui la produzione legislativa deve tenere in conto interessi diversi.
• I contenuti della legge tendono a farsi più specifici (tasso più basso di generalità e astrattezza), la legge specifica i contenuti che tradiscono l'idea classica della legge come atto generale ed astratto.
• Se nello stato liberale la produzione del diritto avveniva solo tramite legge, nello stato costituzionale si moltiplicano i poteri normativi, la legge non è più l'unica fonte che produce diritto, c'è la costituzione, gli atti aventi forza di legge, le autonomie territoriali, i poteri normativi subordinati alla legge. La legge perde la sua centralità nel sistema delle fonti. Nello stato di diritto liberale i tre poli del sistema delle fonti (costituzione, legge, giudici) sono posti su una linea retta (costituzione - legge - giudici (applicano la volontà legislativa, ne sono interamente subordinati)).
• Si afferma definitivamente il principio di costituzionalità. In questo contesto i giudici non sono più soggetti soltanto alla legge (come nello stato di diritto), ma anche alla costituzione che prevale sulla legge. Alcuni giudici (i giudici della corte costituzionale) devono dichiarare l'illegittimità delle leggi che contrastino con la costituzione. Tutti gli altri giudici (i giudici comuni) devono applicare le leggi interpretandole in modo conforme alla costituzione.

Legame tra forma di governo e sistema delle fonti

Come il potere politico è distribuito nei rapporti tra organi dello stato? Il cuore della forma di governo parlamentare è il rapporto che sussiste tra governo e parlamento. Quando il baricentro della forma di governo parlamentare si sposta in favore del parlamento il sistema delle fonti tenderà a strutturarsi attorno alla legge formale parlamentare, quando invece nella forma di governo il baricentro si sposta verso il governo, prevalgono gli atti aventi forza di legge (decreto legge).

Fonte del diritto

L'espressione indica genericamente l'insieme degli strumenti attraverso cui in un dato ordinamento è possibile produrre norme giuridiche. Le fonti che hanno potere di creare norme giuridiche sono indicate dall'ordinamento stesso. Fondamentale è la distinzione tra proposizioni descrittive e proposizioni prescrittive. Per proposizioni si intende frasi aventi un determinato significato:

• Proposizioni descrittive:
  • Sono gli enunciati, le frasi
  • Descrivono ciò che accade realmente in natura
  • Possono essere verificate attraverso esperimenti e si può sempre dire se sono vere o false
  • In termini filosofici, le proportioni descrittive riguardano la realtà che ci circonda, “l’essere”
  • (es: leggi fisiche, che descrivono fenomeni naturali)
• Proposizioni prescrittive:
  • Sono anch’esse enunciati, insiemi di parole
  • Ambiscono a incidere sui comportamenti umani
  • (es: l’avviso sulla porta di un ufficio attraverso cui si invitano gli utenti a bussare prima di entrare)
  • Queste prescrizioni non ci dicono cosa accade realmente (i maleducati possono comunque entrare senza bussare)
  • Riguardano un mondo ideale, non la realtà quotidiana, quindi non possono essere sperimentate.
  • Non riguardano “l’essere”, ma il “dover essere”

Le norme giuridiche appartengono alla classe delle proposizioni prescrittive. Se è vero che le norme giuridiche sono proposizioni prescrittive, non tutte le proposizioni prescrittive sono anche norme giuridiche.

Dilemma della dottrina costituzionalista

Sulla concezione di norme prescrittive giuridiche e norme prescrittive che non sono giuridiche si ha uno dei più profondi dilemmi della dottrina costituzionalista. Si possono individuare tre diversi criteri distintivi:

• Reazione dell’ordinamento alla violazione della norma (sanzione)
  • Le norme sono dei comandi che incidono sul comportamento individuale
  • Questi comandi sono assistiti da altre norme che stabiliscono una sanzione specifica qualora non vengano rispettate
  • Sanzione = reazione istituzionalizzata, stabilita con le stesse forme con cui sono poste le norme primarie che regolano i comportamenti.
  • La sanzione è l’elemento distintivo rispetto alle norme non giuridiche
  • Può essere eseguita attraverso l’uso legittimo della forza
  • Ha il compito di spingere all’adesione spontanea del popolo all’ordinamento
  • Esistono norme giuridiche sprovviste di sanzione (es: alcune norme hanno solo il giudizio di legittimità costituzionale, ma oltre quello non si può andare, non esiste una esecuzione coattiva)
• Generalità e astrattezza delle prescrizioni
  • Sono norme giuridiche solamente le prescrizioni:
  • Generali (che si rivolgono a una platea indeterminata di persone)
  • Astratte (che disciplinano una molteplicità di casi)
  • Secondo alcune costituzioni le legge concrete o a basso tasso di generalità o astrattezza (leggi provvedimento), non sono l’eccezione, sono la regola. Le costituzioni rigide del secondo dopoguerra contengono, infatti, un articolato catalogo di diritti sociali che contengono tante categorie diverse di soggetti: i lavoratori, i bambini, i malati, ecc.. per dare attuazione a questi diritti le leggi non possono essere generali e astratte, ma devono, per forza, rivolgersi a categorie determinate di soggetti.
• Modalità attraverso cui si producono le norme giuridiche (concetto di fonte del diritto)
  • Criterio formale, guarda ai meccanismi per mezzo dei quali si producono le norme giuridiche
  • In ciascun ordinamento ci sono particolari norme giuridiche che stabiliscono i soggetti e i processi che sono abilitati a redare nuove norme giuridiche (autoreferenzialità)
  • Fonti sulla produzione -> individuano soggetti e procedimenti abilitati a produrre norme giuridiche (Art. 70 e seguenti cost.)
  • Affinché abbiano speranza di disciplinare le fonti di produzione è necessario che si collochino su un livello gerarchico superiore alle fonti di produzione che intendono disciplinare.
  • Rapporti gerarchici tra norme:
    • Rapporto gerarchico che lega costituzione e norme primarie -> Principio di costituzionalità
    • Rapporto gerarchico che regola norme primarie e norme secondarie -> Principio di legalità
  • Fonti di produzione -> sono l’atto disciplinato dalle fonti sulla produzione che disciplina concretamente una determinata materia (in soldoni sono le leggi)
  • Il rispetto delle fonti sulla produzione rappresenta la condizione di validità delle fonti di produzione. La violazione da parte della fonte di produzione della propria fonte sulla produzione rappresenta l’invalidità della fonte soccombente (la fonte di produzione).

Le fonti si dividono in:

• Fonti fatto
  • Sono rappresentanti dai comportamenti spontanei che ripetuti nel tempo vengono percepiti in una determinata comunità come obbligatori (es: consuetudini)
• Fonti atto
  • Atti scritti contenenti norme giuridiche
  • Legge formale ordinaria
  • Decreti legge
  • Decreti legislativi
  • Regolamenti dell’esecutivo

Dietro le fonti fatto si cela l’idea che il diritto sia il prodotto spontaneo che le norme giuridiche siano il prodotto spontaneo di una società organizzata (idea tipica delle teorie istituzionali del diritto); è la società che assumendo determinati comportamenti e ripetendoli nel tempo (quindi generando una consuetudine) produce diritto.

Dietro le fonti atto si nasconde l’idea contraria: il diritto non è un prodotto del popolo, è un prodotto esclusivo dello stato (teorie statualiste del diritto). Le fonti atto tendono a prevalere sulle fonti fatto, perché lo stato si è organizzato attorno all’idea che sia lui cui spetta il monopolio di produzione delle fonti giuridiche.

Negli ordinamenti internazionali, dove il potere politico è frammentato tra più stati che compongono la comunità internazionale, le consuetudini hanno mantenuto un rilievo maggiore. Il rapporto tra comunità internazionali è regolato non solo da trattati, ma da numerose consuetudini.

Le norme giuridiche prodotte dalle diverse fonti devono essere portate a conoscenza dei destinatari.

• Fonti di cognizione -> sono gli strumenti ufficiali attraverso cui è data pubblicità alle norme giuridiche che le altre fonti costantemente producono
  • Gazzetta ufficiale
  • Bollettini ufficiali delle regioni
  • Gazzetta ufficiale della UE

L'ordinamento giuridico

L'insieme delle norme giuridiche prodotte dalle fonti costituisce l'ordinamento giuridico (insieme di tutte le norme giuridiche prodotte dalle fonti del diritto). Nella realtà, gli ordinamenti giuridici sono spesso frammentati, incoerenti e incompleti. La coerenza del sistema giuridico è un traguardo che va perseguito, non è una realtà completa.

A parte la costituzione, tutte le altre fonti sono espressione di poteri normativi permanenti (la costituzione no perché non può produrre leggi in ogni momento, al massimo può essere modificata tramite il procedimento di revisione costituzionale). In caso di antinomia, il criterio cronologico e il fenomeno dell’abrogazione sono gli strumenti che permettono all’interprete di risolvere il contrasto tra norme della medesima fonte o tra fonti di pari grado.

La seconda caratteristica che rende disordinato l’ordinamento riguarda la pluralità di fonti abilitate a produrre norme. Il pluralismo sociale e quello istituzionale che caratterizzano l’ordinamento si riflette nella pluralità di fonti abilitate a produrre norme giuridiche. Nello stato liberale l’unica fonte normativa era la legge, oggi non è più così, ci sono più fonti che possono farlo, quindi può accadere che si verifichi un contrasto tra le norme giuridiche prodotte da fonti diverse, in questo caso il criterio gerarchico e il criterio di competenza rappresentano gli strumenti che permettono all’interprete di risolvere questo secondo tipo di antinomie.

Interpretazione - Definizione e tipologie

Si usa il termine interpretazione per riferirsi a:

• Insieme di attività svolte da un soggetto al fine di attribuire un significato mediante l’utilizzo di canoni interpretativi -> interpretazione-attività
• Al risultato, e cioè al prodotto di questa attività -> interpretazione-prodotto

Tipi di interpretazione

L’interpretazione si può distinguere a seconda del soggetto che la fa:

• Interpretazione giudiziare
  • Effettuata da un giudice nel momento in cui applica il diritto ancora prima di giudicare. Egli giudicherà sulla base dell’interpretazione che ha fatto della norma.
  • Produce effetti diversi a seconda del sistema giuridico in cui è praticata
    • Civil low -> gli effetti giuridici autoritativi sono limitati al singolo caso deciso
    • Common low -> gli effetti giuridici si estendono a tutti i casi analoghi (principio del precedente giudiziario)
• Interpretazione dottrinale
  • Si riferisce all’interpretazione compiuta da giuristi nell’esercizio dell’analisi scientifica
  • La dottrina non è giuridicamente legittimata a decidere sulla base del significato dei testi normativi, deve limitarsi a presentare proposte e suggerimenti che potranno o meno essere accolti dagli organi giudiziari
• Interpretazione autentica
  • L’interpretazione del testo è effettuata dall’autore del documento, in un tempo successivo alla sua emanazione. Il legislatore, autore del documento, effettua questa interpretazione tramite la legge di interpretazione autentica, attraverso cui spiega quale sia l’interpretazione da attribuire ad una certa disposizione.

Disposizione e norma

Da un testo o una disposizione possono essere tratti più significati, più interpretazioni. Bisogna distinguere bene tra due vocaboli che spesso sono usati come sinonimi:

• Disposizione -> ogni enunciato appartenente ad una fonte del diritto, è l’atto, il documento scritto
• Norma -> contenuto, significato della disposizione. Essa è una variabile dipendente dall’interpretazione.

La disposizione costituisce l’oggetto dell’attività interpretativa, la norma il prodotto o risultato. Il rapporto tra disposizioni e norme è complesso e non sempre è possibile attribuire a un testo un significato univoco, ciò per diverse ragioni:

• Disposizioni esprimenti più norme -> molte disposizioni hanno un contenuto di significato complesso, ossia sono in grado di esprimere non una sola norma, bensì una pluralità di norme.
  • Es: l’Art. 25 c2 cost. “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che non sia entrata in vigore prima del fatto commesso” esprime contemporaneamente due norme:
    • Il principio della riserva di legge in materia penale
    • Il principio di irretroattività della legge penale
• Disposizioni ambigue -> molte disposizioni sono ambigue, nel senso che tollerano diversi e configgenti attribuzioni di significato
  • Es: l’Art. 59 c2 cost. “il Presidente della Repubblica può nominare senatori a vita 5 cittadini…” può essere inteso:
    • Che in ogni momento possono esservi 5 e non più di 5 senatori di nomina presidenziale
    • Ogni nuovo presidente può nominare 5 nuovi senatori a vita indipendentemente dal numero di senatori ancora in vita nominati dai suoi predecessori
• Disposizioni sinonimi -> la stessa norma si trova in due disposizioni diverse
  • Es: la norma secondo cui gli atti governativi che hanno valore di legge devono essere controfirmati dal Presidente del Consiglio è espressa:
    • Dall’ Art. 89 c2 cost
    • Dall’Art. 5 c1 lettera d l. n. 400/88
• Norme senza disposizione -> l’ordinamento giuridico non è composto solo da norme che possono essere ricavate dalle disposizioni contenute nelle fonti; esso presenta anche molte altre norme non riconducibili a una disposizione corrispondente. Sono infatti prive di disposizione:
  • Le norme di fonte consuetudinaria
  • Ogni norma che non possa essere riferita ad un preciso enunciato delle fonti come suo significato, essendo meramente implicita o inespressa:
    • Es: la norma secondo cui sono elettori tutti i cittadini che abbiano compiuto 18 anni: si tratta di una norma implicita, tratta dalla combinazione di due norme espresse
      • Art. 48 c1 cost “sono elettori tutti i cittadini… che hanno raggiunto la maggiore età”
      • Art. 2 c 1 cc “la maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno”

La distinzione disposizione/norma riflette, in qualche modo, il principio cardine dei moderni stati democratici: il principio di separazione dei poteri. Ponendo su due piani separati la disposizione della norma si tende a separare il potere legislativo (che crea il diritto) dal potere giudiziario (che lo interpreta e lo applica). Gli organi legislativi producono le disposizioni dalle quali gli organi giurisdizionali traggono le norme. Se le interpretazioni plausibili sono molteplici e l’ordinamento, come il nostro, non conosce il principio del precedente vincolante, è necessario garantire un minimo di uniformità interpretativa, impostata dal principio di certezza del diritto.