Diritto costituzionale- Prof Damiani

Cos'è il diritto?

Il diritto è costituito dall'insieme di regole giuridiche.

Distinzione delle regole giuridiche

Che cos'è che distingue le regole giuridiche dalle altre (morali, etiche, religiose)? L'elemento in comune di queste regole è che tutte disciplinano la vita sociale, cioè disciplinano la condotta di due o più individui. Dove convivono più individui le soluzioni sono due: o anarchia totale oppure si cerca di convivere dandosi delle regole.

Società e diritto sono parallele. Dove c'è una società, inteso come gruppo di individui che convivono in modo pacifico, lì c'è diritto. Questo fenomeno è rinvenibile in tutti i livelli di organizzazione sociale, da quelli più piccoli a quelli più grandi. Le regole permettono la pacifica convivenza. La connotazione della norma giuridica deriva dalla capacità della norma di regolare il comportamento in una determinata società e che la regola sia mediamente osservata dai destinatari della norma.

Esempi di sistemi giuridici

Es1: Debito di gioco (obbligazione naturale). Un esempio di sistema giuridico inteso come insieme di norme che regolano la condotta di individui è rappresentato dalle regole di gioco. Per l'ordinamento giuridico statale il debito è solo una regola morale, ma questo è solo il punto di vista statale e non dei giocatori. Se noi facciamo dipendere la qualifica di giuridicità dal grado di effettività della regola, allora la regola (debiti di gioco vanno pagati) è effettiva come le regole poste dallo stato. La regola secondo la quale i debiti di gioco vanno pagati è un'obbligazione giuridica dal punto di vista dell'ordinamento del giocatore ma non da quello statale. L'obbligazione di gioco è irrilevante per l'ordinamento giuridico statale.

Es2: Mafia. Ci sono regole considerate dallo stato come illecite, ad esempio le norme che regolano la mafia. Per l'ordinamento giuridico statale le regole mafiose sono anche illecite.

La pluralità delle organizzazioni costituisce una pluralità di ordinamenti giuridici. La giuridicità della norma è un problema di punti di vista. Questo aspetto è rappresentato dalla relatività dei sistemi giuridici.

Es3: Regola vigente in Spagna non vige anche in Italia, ma non si può dire che non è giuridica. La pluralità dei sistemi giuridici si trova a tutti i livelli di organizzazione.

Aggettivi sociale e giuridico

Un parallelo tra aggettivo sociale e aggettivo giuridico. Sono giuridiche tutte le regole sociali. Se quella regola disciplina effettivamente la condotta di due o più individui, merita la qualifica di regola giuridica. La regola giuridica è giuridica da un punto di vista diverso.

Ordinamento giuridico statale: sistema di regole che la società italiana si è dato.

Diritto costituzionale italiano

Lo studio delle fonti del diritto viene attribuito al diritto costituzionale.

La fonte del diritto

Che cos'è una fonte del diritto? Da dove nasce? Per fonte si intende qualcosa che produce il diritto. L'elemento competente a porre in essere le regole sarà qualificabile come fonte del diritto. Per fonte del diritto si intende quell'atto volontario o quel fatto che è abilitato dal sistema giuridico di riferimento, che crea diritto.

Es1: Legge statale: fonte del diritto perché è stata abilitata a creare regole giuridiche dall'ordinamento giuridico statale.

Sistemi giuridici semplici e complessi

Nei sistemi giuridici semplici generalmente c'è solo una fonte del diritto, ad esempio l'organizzazione criminale: volontà del capo. Nelle organizzazioni complesse (statale) sono più di una. Es: costituzione, leggi ecc.. sono molti gli atti abilitati dall'ordinamento a creare regole giuridiche. L'ordinamento giuridico è un sistema di norme.

Risoluzione delle antinomie normative

Perché un sistema giuridico ambisca a regolare la condotta dei consociati è indispensabile che il sistema giuridico non sia contradditorio, cioè che le norme non siano contrastanti. Nello stesso sistema giuridico due regole antinomiche non possono convivere. Perché sia effettivo deve imporre delle norme non contradditorie.

Antinomie normative: conflitti tra regole. Il cittadino che è soggetto a entrambe le regole cosa deve fare? La possibilità che si verifichino le antinomie è elevata se maggiori sono le fonti. Le antinomie possono formarsi tra norme della stessa fonte o tra fonti diverse ecc. Tutte le regole sono regole giuridiche in quanto poste da fonti del diritto, ma nel caso di conflitto (antinomia normativa) è necessario avere dei criteri per valutare quale tra le due norme prevale.

Se c'è conflitto, la sistematicità dell'ordinamento richiede che quel conflitto venga risolto. Soluzione: di una delle due regole purché legittime solo una prevale. Nel sistema giuridico non possono coesistere norme antinomie.

Devono esistere dei criteri per la risoluzione delle antinomie che si verificano nei sistemi giuridici complessi. Il diritto non è un ammasso di norme ma uno strumento per consentire agli individui di convivere.

Criteri di risoluzione delle antinomie

Quali sono i criteri? I criteri di risoluzioni delle antinomie sono degli strumenti utilizzati quando si verifica un conflitto tra norme, cioè un'antinomia normativa, cioè quando ci sono due o più regole che pongono in essere regole contrastanti. I criteri stabiliscono quale norma sia prevalente.

• Gerarchico
• Cronologico
• Competenza

Criterio gerarchico

Il criterio gerarchico si applica quando si parla di gradi e livelli. La costituzione sta all'apice nella gerarchia delle fonti. La costituzione è la fonte del diritto apicale e si trova in cima alla gerarchia. Quindi qualsiasi norma in contrasto comporta la prevalenza della costituzione.

Es1: Può una legge porre in essere una norma contrastante con la costituzione italiana? No. Tutte e due (sia la legge che la costituzione) sono fonti del diritto ed entrambe creano diritto però esse non lo creano allo stesso livello. Nel caso di antinomia tra costituzione e legge prevale la costituzione.

Art 3 comma 1: principio di eguaglianza. Legge che vieta alle donne di svolgere un determinato lavoro è in contrasto con art 3 che vieta le discriminazioni basate sul sesso.

Risposte alla gerarchia

Perché c'è la gerarchia? Due tipi di risposte:

• Risposta giuridica
• Risposta storico sociologico politico

Nei sistemi giuridici complessi ci sono molte fonti ed è presente una gerarchia.

Criterio cronologico

Può funzionare a condizione che le norme contrastanti siano poste in essere dalla stessa fonte. Legge a legge b quale prevale? Quella posta in essere dopo. Se ci sono due norme poste in essere dalla stessa fonte prevale quella più recente. Criterio basato sul tempo. Tra due norme in conflitto prevale quella successiva. Questo criterio si applica solo se le norme confliggenti promanano (che sono state create) dalla stessa tipologia di fonte. Prevale la norma successiva nel tempo.

Perché si applica questo criterio? Inesauribilità del potere normativo. Il potere normativo non si esaurisce con un atto. Il parlamento italiano del 1990 non può vincolare il parlamento del 2012.

Criterio della competenza

(se ne parlerà più avanti). Perché sono necessari questi criteri per risolvere le antinomie? Se il diritto è strumento per assicurare la pacifica convivenza può assolvere questa funzione solo se non si auto contraddice.

Annullamento e abrogazione

C'è differenza tra il modo in cui prevale una norma nel caso della gerarchia rispetto al criterio cronologico.

Se una norma soccombe rispetto a un'altra perché è gerarchicamente inferiore, l'effetto è quello dell'invalidità e quindi la norma viene annullata. L'effetto sulla prevalenza di una norma gerarchicamente superiore rispetto all'altra comporta l'annullamento. La legge costituzionalmente illegittima o invalida viene di conseguenza annullata.

Annullata: espulsa dall'ordinamento sin dall'esatto momento in cui la norma è nata ed è come se la norma non fosse mai esistita. L'annullamento di una norma è l'effetto che deriva solo dal criterio cronologico. Tutti i rapporti giudici nati sulla base di quella norma non hanno più alcuna base giuridica.

La norma che soccombe rispetto a un'altra perché più vecchia viene abrogata. L'effetto quindi della prevalenza della norma è l'abrogazione.

Abrogazione: consiste nella delimitazione dell'efficacia nel tempo della norma abrogata.

Es1. Lite. Dove un soggetto invoca una norma giuridica che gli dà ragione. Il giudice deve verificare se c'è la norma e se è efficace. Se la norma è stata annullata il soggetto invoca una norma che non esiste più sulla base del criterio gerarchico.

Es2. Contratto stipulato sulla base di una norma abrogata. Se il contratto è stato stipolato prima che la norma è stata abrogata il soggetto vincerà la causa. Se il contratto è stipulato dopo l'abrogazione il soggetto non ha ragione.

L'unico caso in cui l'aspetto abrogativo coincide con l'annullamento è il caso dell'abrogazione retroattiva: la legge successiva non abroga solo la norma anteriore ma l'effetto abrogativo ha inizio nel momento in cui la norma che viene abrogata entra in vigore. La legge penale non può mai retroagire.

Gerarchia delle fonti

1. Costituzione italiana.
2. Fonti comunitarie: direttive e regolamenti dell'UE.
3. Legge adottata dal parlamento - atti normativi equiparati alla legge: decreti legge, decreti legislativi e i referendum abrogativo.
4. Regolamenti amministrativi dell'esecutivo
5. Consuetudini o usi

Costituzione italiana

La costituzione italiana è entrata in vigore nel 1948. Che cos'è il diritto costituzionale? Si traduce nella domanda che cos'è la costituzione e perché si pone all'apice del sistema gerarchico delle fonti del diritto? Tutte le costituzioni sono testi normativi con cui si cerca di porre dei limiti all'autorità pubblica. Quando e come nasce una costituzione?

Scopo della costituzione

Qual è lo scopo di una costituzione almeno in uno stato democratico? Lo scopo principale delle costituzioni contemporanee è la limitazione del potere pubblico, cioè la necessità di porre delle regole al di sopra del monarca al fine di limitare il suo potere. Nel 1848 entrò in vigore lo statuto albertino per la prima volta si cerca di imporre dei limiti allo strapotere del re. Una costituzione ottriata (concessa).

Tutela dei diritti

Perché si cerca di limitare l'autorità pubblica e qual è il fine realmente ultimo delle costituzioni italiane? La tutela dei diritti. La limitazione del potere pubblico è strumentale a un fine superiore che è la tutela dei diritti dei cittadini. Es: diritto di circolare, di associarmi, inviolabilità del domicilio. Il fine ultimo del diritto costituzionale è la tutela di determinati diritti dei consociati dall'arbitrio da parte di coloro che hanno la massima autorità.

Le costituzioni contemporanee non sono una fonte del diritto come tutte le altre perché la costituzione è l'atto fondativo (atto di nascita) di un nuovo sistema giuridico. È all'apice ma allo stesso tempo è anche l'atto fondativo, in quanto è possibile capovolgere la piramide. Quando a una costituzione ne succede un'altra, nel mezzo deve esserci un atto violento che cambia profondamente i connotati di una data società:

• Rivoluzione o
• Colpo di stato

Es. 1. Art 21: diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero. Se viene eliminato questo articolo ci fa capire che è cambiato qualcosa: rivoluzione, colpo di stato e questo comporta la creazione di una nuova costituzione. Questo comporterebbe un radicale cambiamento della società.

La costituzione contiene valori fondamentali e nel momento in cui una costituzione viene cambiata con un'altra deve essere successo qualcosa di grave. È possibile modificare la costituzione però ci sono alcune norme che hanno un valore rilevante. Quando si modificano i tratti fondamentali muti inevitabilmente la costituzione.

Art. 138: procedimento di revisione costituzionale: modalità tramite le quali la costituzione può essere modificata.

Limitazione dell'abuso del potere

Uno strumento per limitare l'abuso del potere è quello di dividere il potere tra tre organi diversi: legislativo, giudiziario ed esecutivo. Funzione costituzione: garantire i diritti e quindi limitare l'autorità pubblica. Come si può assolvere questa funzione? Per assolvere questa funzione, la costituzione deve collocarsi in un gradino superiore rispetto a coloro che detengono il potere di indirizzo politico.

Parlamento: massimo organo della decisione politica in Italia. Massima sede dell'indirizzo politico, perché è l'unico organo eletto dal popolo. Massimo organo della decisione politica. Diretta legittimazione democratica dal popolo. La costituzione si pone al di sopra dell'organo che ha la massima decisione politica. Le decisioni politiche adottate dal parlamento si traducono in legge (che è fonte del diritto).

La costituzione ha lo scopo di limitare l'autorità pubblica. Il parlamento è il massimo detentore del potere politico. La costituzione si pone al di sopra del parlamento quindi la costituzione si pone al di sopra della legge. La prevalenza della fonte costituzione rispetto alla fonte legge non è altro che la prevalenza della costituzione rispetto al parlamento che ha il compito di adottare le decisioni politiche, in questo modo la costituzione assolve la sua funzione fondamentale: limitare il potere pubblico.

Garanzie costituzionali

(come fare per far prevalere la costituzione). Esistono costituzioni rigide come la costituzione italiana e costituzioni flessibili come lo statuto Albertino. Flessibile significa che una legge del parlamento regio poteva modificare liberamente lo statuto. Come fa la costituzione a prevalere sulla legge?

Gli strumenti sono due: costituzione rigida e controllo costituzionale.

1. Costituzione rigida: se il parlamento intende modificare la costituzione non lo può fare tramite una semplice legge ordinaria, se intende modificarla deve seguire il procedimento aggravato (difficile) art. 138 che disciplina l'adozione delle leggi di revisione costituzionale il cui procedimento si presenta come aggravato, più difficile rispetto a quello per adottare una legge. Se la costituzione potesse essere modificata da una legge verrebbe meno il principio della prevalenza della costituzione rispetto alla legge.

Aggravato rispetto a che cosa? Procedimento più aggravato rispetto al procedimento per l'approvazione di una legge ordinaria in questo modo si assicura la prevalenza della costituzione sulla legge. Il termine di paragone del procedimento aggravato è il procedimento ordinario.

2. Controllo costituzionale delle leggi. Cosa succede se il parlamento adotta una legge ordinaria che contiene una norma in contrasto con la costituzione? È necessario un controllo giurisdizionale. È necessario un giudice competente di dire che quella legge è costituzionalmente illegittima: corte costituzionale: ha il compito del controllo di costituzionalità e di decidere se una norma viola o meno la costituzione.

Costituzione rigida non è sinonimo di costituzione immodificabile, perché le costituzioni devono poter rimanere al passo con i tempi. Es costituzione più vecchia: costituzione americana. Ci sono norme costituzionali immodificabili. Art 139 prevede come unico limite alla possibilità di revisione della costituzione la forma repubblicana. Ci sono però altri limiti impliciti molto più rilevanti. Una norma che elimina l’art. 21 intacca e modifica profondamente i connotati distintivi della costituzione. Il procedimento si pone al di fuori della legalità costituzionale in quanto è una atto che la costituzione vieta di porre in essere. I principi fondamentali 1-12 e altri diritti non sono modificabili o eliminabili. La modifica di quelle disposizioni significa modificare l’assetto sociale della società italiana.

Procedimento legislativo ordinario

Camera dei deputati senato della repubblica 630 membri 320 membri. Sono necessarie due differenti delibere da parte di entrambe le camere. Se entrambe le camere non modificano il testo di legge e quindi rimane identico, la legge è approvata.

La maggioranza per approvare una legge ordinaria è la maggioranza semplice: maggioranza dei votanti (non dei componenti). Votano in 400 maggioranza 201 Senato: in aula 200 maggioranza 101. Se si raggiunge questa maggioranza in entrambe le camere la legge è approvata.

Procedimento di revisione costituzionale (art. 138 cost.)

L’aggravamento non si nota subito. La prima fase è identica a quella ordinaria:

1. C’è una prima votazione da parte di una Camera e poi passa all’altra Camera e avviene una seconda votazione. La maggioranza richiesta è la maggioranza semplice.
2. Inizia l’aggravamento. Ad un intervallo non inferiore ai 3 mesi dalle prime due delibere devono esserci 2 successive delibere (terza e quarta votazione) da parte di senato e camera. La maggioranza richiesta è la maggioranza assoluta: maggioranza dei componenti. (630 camera 316, 320 senato 161: maggioranza assoluta).

Perché questo intervallo di 3 mesi? Questo intervallo è indispensabile ai fini di una più attenta riflessione sulla modifica della costituzione e permette eventualmente anche all’opinione pubblica di poter intervenire (manifestazioni).