Diritto cost generale

ETERONOMA.

Vi sono teorie che dicono che il diritto sia positivo, imposto e scritto, e altre secondo cui il diritto venga prima

dello stato: GIUSNATURALISMO, tali correnti di pensiero sono presenti ad esempio nel II dopo guerra e

nella costituzione italiana, art. 2.

E' necessario fare una distinzione tra:

Fonti di PRODUZIONE: l'atto o il fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme

• giuridiche. Sono vincolate dalla costituzione, disciplinano fonti di rango primario e le norme di rango

primario disciplinano quelle di ordine secondario.

Fonti di COGNIZIONE: strumento attraverso cui si viene a conoscenza delle fonti di produzione:

• fonti ufficiali

◦ Gazzetta ufficiale, G.U.

▪ Gazzetta ufficiale dell' U.E.

▪ Bollettino ufficiale delle regioni

▪

fonti private, non hanno valore giuridico

◦ I quotidiani

▪

Un'altra distinzione è tra le fonti di regole eteronome, diritto oggettivo:

fonti ATTO: la regola giuridica nasce da un atto, cioè una manifestazione di volontà di un soggetto,

• individuale o collettivo. Esempio le leggi.

Fonti FATTO: la regola nasce autonomamente, da un fatto. Esempio la consuetudine.

•

La consuetudine è un comportamento ripetuto nel tempo, DIUTURNITAS, al punto che i consuetati ritengono

sia regola giuridica “OPINIO JURIS AC NECESSITATIS”:

consuetudine costituzionale: comportamenti che disciplinano i rapporti fra organi costituzionali:

• esempio consultazione del presidente della Repubblica nel corso della formazione del nuovo

◦ governo

consuetudine internazionale, art. 10 della costituzione italiana: regole non scritte ma considerate

• obbligatorie dalla generalità degli stati

esempio l'immunità diplomatiche

◦ esempio l'obbligo di rispettare i trattati internazionali “PACTA SUNT SERVANDA”

◦

Sistema delle fonti

In Italia abbiamo tantissime fonti normative, poiché sono diversi gli organi che possono adottarle e perché si

radificano nel tempo.

Vi sono anche antinomie tra fonti normative che sono teoricamente possibili ma che non dovrebbero esserci.

Kelsen H. diceva espressamente che non era logicamente pensabile che esistessero due norme contrastanti.

Una delle due deve essere espunta dal regolamento.

Ogni sistema giuridico deve essere un insieme ordinato di norme, non vi devono essere antinomie; ci devono

essere quindi regole che consentano di risolvere le antinomie normative. I criteri per far ciò sono:

CRITERIO CRONOLOGICO: nel conflitto tra due norme vige la più recente. Ovviamente devono

• avere stessa competenza e stesso piano gerarchico. Tale criterio presuppone:

Decorso nel tempo

◦ fonti che si succedano nel tempo

◦

Le conseguenze sono l' ABROGAZIONE, si delimita temporaneamente la sfera di attuazione di una

regola.

Esempio: Nel tempo(T) 1 si ha la legge(L) X, siamo nel 2010., le tasse hanno un aliquota del 15%. Nel

T2, 2011, abbiamo la LY, l'aliquota delle tasse arriva al 25%. Il 2012 è definito T3, se si aprisse un

processo fiscale verrebbe considerata l'aliquota in base all'anno dell'infrazione, se la violazione è del

2010 si considera la LX, aliquota al 15%. La legge Y non ha eliminato dall'ordinamento la legge X.

L'art. 15 delle preleggi indica 3 ipotesi di abrogazione:

ESPRESSA: dichiarazione espressa del legislatore

◦ IMPLICITA: per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti

◦ TACITA: perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore. Esempio

◦ un nuovo codice civile abroga tacitamente il vecchio.

Diversa è la DEROGA, che limita il campo della legge, a differenza dell'abrogazione che perde

efficacia nel futuro. Esempio il corpo di applicazione delle tasse in base al reddito. La SOSPENSIONE

invece limita temporaneamente la legge in un determinato periodo, esempio le tasse quando ci fu il

terremoto in Abruzzo furono sospese per la zona terremotata.

CRITERIO GERARCHICO: in caso di contrasto tra due norme di diverso grado vince quella di grado

• superiore.

Ordinamento a gradi

◦ Fonti distribuite su diversi gradi o livelli:

◦ 1. COSTITUZIONALE, costituzione, leggi costituzionali etc.

2. PRIMARIO, leggi statali e regionali(anche provinciali), fonti legislative del governo e

statuti locali

3. SECONDARIO, regolamenti del governo, degli enti locali

4. TERZIARIO, ministeriali

5. CONSUETUDINARI, gli usi

Conseguenza: fonte inferiore considerata INVALIDA e quindi espulsa dall'ordinamento. Lo strumento

è l'annullamento, che presuppone l'illegittimità da parte di un giudice. La norma annullata perde

validità fin dall'inizio, EX TUNC, ma limitatamente ai rapporti pendenti, che possono essere ancora

dedotti in giudizio.

CRITERIO DELLA COMPETENZA: in caso di contrasto tra due norme prevale la fonte competente,

• ossia quella abilitata dall'ordinamento a porre regole di quel tipo.

Presuppone un ordinamento diviso per settori, oltre che per gradi. Vi è pluralità di ordinamenti.

◦ Esistono fonti distribuite in diverse aree di competenza:

◦ statali

▪ regionali

▪ locali

▪ comunitarie

▪

La conseguenza è che la fonte incompetente viene dichiarata INVALIDA e eliminata dal regolamento,

dall'ordinamento.

CRITERIO DI SPECIALITA': tra due norme di carattere generale e speciale vince quella speciale.

• LEX SPECIALI DEROGAT LEGI GENERALI, LEX POSTERIOR GENERALE NON DEROGAT

LEGI PRIORI SPECIALI. La scelta della norma speciale non invalida quella generale, bensì fa sì che

la legge generale venga derogata.

N.B: Incide l'influenza delle fonti esterne all'ordinamento, esempio il diritto comunitario, internazionale.

Riserva di legge

Materia riservata alla legge da una norma costituzionale.

• Ha funzione garantista della riserva di legge.

• Riserva di legge costituzionale, esempio art. 137.1

• Riserve a favore di altre fonti, quali regolamenti parlamentari, esempio art. 64.1

• Riserva di legge formale o ordinaria, esempio art. 137.2

•

Le riserve di legge possono essere:

ASSOLUTE: una materia integralmente regolata da atti ad essa equiparati, esempio art. 13.2

• GIURISDIZIONALE: la materia non è solo regolata integralmente dalla legge.

• RELATIVA: esempio art. 23, relativamente a qualcosa.

• RINFORZATA:

• perché prescritto che debbano seguire un certo regolamento, esempio art. 7.2

◦ per contenuto, esempio art. 16.1 04/10/2012

◦ Profili storici dell'evoluzione costituzionale

Statuto Albertino

E' una costituzione particolare, facente parte delle costituzioni date al popolo, elargite ai sudditi. A differenza

degli altri statuti, dopo l'unificazione italiana, fu assunto come costituzione. Rimase in vigore, con alcune

deroghe, fino all'entrata in vigore delle costituzioni provvisorie. Ha la caratteristica precisa di essere BREVE,

perché limitata la parte legislativa, e FLESSIBILE, ossia si pone sullo stesso piano forza e valore della legge

ordinaria. Si colloca sullo stesso piano delle leggi ordinarie, che avrebbero potuto modificare lo statuto

Albertino poiché derogabile. Il legislatore ordinario poteva derogare alle previsioni contenutevi. Era possibile

vi fossero norme in contrasto. Lo statuto Albertino si muove nella forma di governo della monarchia

costituzionale. L'art. 5 dello statuto Albertino esprime il compito del Re:

Al Re solo appartiene il potere esecutivo. Egli è il Capo Supremo dello Stato: comanda tutte le forze di terra e di

mare; dichiara la guerra: fa i trattati di pace, d'alleanza, di commercio ed altri, dandone notizia alle Camere tosto che l'interesse e

la sicurezza dello Stato il permettano, ed unendovi le comunicazioni opportune. I trattati che importassero un onere alle finanze, o

variazione di territorio dello Stato, non avranno effetto se non dopo ottenuto l'assenso delle Camere.

Importante anche l'art. 65: Il Re nomina e revoca i suoi Ministri.

Il Re ha potere e centralità; il potere di sanzionare era una forma di condivisione della podestà legislativa tra

parlamento e Re.

La forma di stato è LIBERALE-DI DIRITTO, come delle altre costituzioni di quel periodo.

L'art. 24 specifica che i REGNICOLI, sudditi, sono uguali; uguaglianza formale.

Tutti i regnicoli, qualunque sia il loro titolo o grado, sono eguali dinanzi alla legge. Tutti godono egualmente i diritti civili e

politici, e sono ammissibili alle cariche civili, e militari, salve le eccezioni determinate dalle Leggi.

Lo stesso principio di uguaglianza è usato in vari contesti. I diritti politici erano destinati ai soli maschi, fino

al 2 giugno 1946 con il referendum.

Accanto al riconoscimento di uguaglianza formale ci sono i diritti quali la libertà personale, privata, di stampa

e di riunione.

L'art. 26 non prevede che la libertà personale possa essere limitata dall'attività giudiziaria; non garantisce la

libertà. La libertà individuale è guarentita.

Niuno può essere arrestato, o tradotto in giudizio, se non nei casi previsti dalla legge, e nelle forme ch'essa

prescrive.

La libertà di stampa è limitata dall'art. 28 che non è chiaro.

La Stampa sarà libera, ma una legge ne reprime gli abusi. Tuttavia le bibbie, i catechismi, i libri liturgici e di preghiere non

potranno essere stampati senza il preventivo permesso del Vescovo.

Su questi limiti, durante il periodo fascista, si interverrà pesantemente. Non sono garantiti i diritti diretti a

promuovere le chans dei cittadini. I diritti sociali non sono protetti. Diritto di libertà deve essere esercitato

dall'individuo senza pensiero degli organi statali di soddisfarlo; i diritti sociali possono solo essere soddisfatti

dagli organi statali(pubblici poteri).

Libertà negative: non c'è bisogno di attività statale.

Libertà sociali: bisogno di azioni dalle attività statali.

Periodo fascista

Fioritura di leggi per i diritti fondamentali:

istituzione di forme per la soddisfazione della libertà sociale

• diritti di libertà onculcati nell'esercizio. Importante il passaggio al testo unico delle leggi del 31 che

• non toccando lo statuto Albertino approfitta della sua flessibilità e lo svuota, lo rende un guscio vuoto.

Intervento legislativo diretto alla limitazione dei diritti pubblici, la previsione di controlli amministrativi,

censure.

Formalmente rimane lo statuto Albertino, sostanzialmente viene svuotato dall'interno dei suoi contenuti di

garanzia dei diritti fondamentali.

Tappe dalla caduta fascista alla costituzione repubblicana

Dopo il 25/06/1943 la monarchia si riappropria dei poteri dategli dallo statuto. Il Re chiede le

• dimissioni