Diritto cost generale

Diritto costituzionale generale

Introduzione

Cosa è il diritto? 25/09/2012

Senso oggettivo: il diritto è l'insieme delle regole di condotta che una società si pone in un determinato periodo storico.

Senso soggettivo: il diritto è le norme giuridiche possono fondare determinate pretese. Allo stesso tempo vi possono essere situazioni giuridiche di svantaggio.

Esiste un legame indissolubile: diritto – società, perché dove esiste una società civile vi è bisogno di regole che l'organizzino, ciò fin dalle prime forme di aggregazione sociale.

Tipi di regole di condotta

• Giuridiche: esempio le sanzioni, tipo le multe, che devono essere pagate.
• Morali: esempio il lasciare in un autobus il posto a sedere agli anziani.
• Religiose: esempio il non peccare.

Non esiste un rapporto predeterminato tra queste regole. Le regole morali e religiose sono solitamente indifferenti per il diritto. È possibile tuttavia che vi sia un collegamento tra le regole giuridiche e le regole morali e/o religiose.

Esempi:

• Art. 2034 del codice civile, irripetibilità di quanto prestato in esecuzione di doveri morali o sociali (deriva da obblighi morali e religiosi).
• I matrimoni religiosi possono avere effetti giuridici.

I caratteri delle regole giuridiche

• Generalità: una fonte normativa, esempio una legge, è un atto con cui vengono stabilite regole giuridiche rivolte a tutta la società.
• Astrattezza: una fonte normativa che non stabilisce un caso concreto ma una serie di ipotetici fatti, esempio: se passi con il rosso potresti ricevere la multa.
• Obbligatorietà: tutti i cittadini sono tenuti a rispettare le norme giuridiche.
• Coattività: se non rispetto una norma giuridica sono soggetto ad una sanzione.

Vi è una distinzione tra diritto scritto e non scritto, o consuetudinario. In alcuni paesi le leggi devono essere codificate, scritte, in altri paesi no:

• Paesi di Civil Law: prevale il diritto scritto, esempio le costituzioni (IT-FR-etc.).
• Paesi di Common Law: basati soprattutto su regole non scritte, stabilite in decisioni giurisprudenziali, Stare Decisis. Non vi è un testo organico costituzionale (UK-USA-etc.).

Questa distinzione oggi tende sempre più a sfumarsi, a causa di un processo di globalizzazione, dove si vengono a formare norme superiori a quelle statali. È un processo di osmosi tra i due sistemi. Un esempio è il diritto dell'Unione Europea, basato prevalentemente su fonti scritte (trattati, direttive e regolamenti) e dove vi è importanza della giurisprudenza della corte di giustizia e, infine, dei principi generali.

Parlando del diritto non si può non parlare di ordinamenti giuridici. Ogni organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico, Ubi Societas Ibi Ius. Si ha quindi una pluralità degli ordinamenti giuridici, ognuno si trova a fare contemporaneamente parte di più ordinamenti giuridici (scuola, stato, U.E., famiglia, etc.). All'interno vi è una distinzione tra:

• Ordinamento con finalità generali, politiche, ad esempio il comune.
• Ordinamento con finalità particolare, ad esempio le associazioni sportive e culturali.

Gli ordinamenti generali si distinguono in:

• Originari
• Derivati, l'ordinamento regionale ad esempio.

Che cosa è lo stato?

Lo stato è un ordinamento giuridico che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a soggetti che vivono in un determinato territorio. La pluralità degli ordinamenti è importante poiché uno stesso fatto può essere oggetto di valutazioni differenti nei diversi ordinamenti giuridici.

Esempio il velo a scuola:

• In Francia è vietato
• In Italia è irrilevante
• Nei paesi islamici è obbligatorio

Altro esempio il divorzio:

• Possibile per lo stato italiano
• Non consentito dal diritto canonico

È possibile che un ordinamento giuridico faccia riferimento ad altri ordinamenti. Esempio:

• Art. 7 della costituzione che riguarda la chiesa
• Art. 10-11-117 della costituzione che fa riferimento all'Unione Europea
• Art. 118 della costituzione che fa riferimento alla società civile ordinaria

Cosa è il diritto costituzionale?

Distinzione tradizionale tra:

1. Diritto privato: rapporti tra soggetti privati, privato e pubblici in zone private (Iure Privatorum). Ne fanno parte: il diritto civile, commerciale, del lavoro, industriale, della famiglia, internazionale privato, etc.
2. Diritto pubblico: rapporto tra stato e cittadini pubblici e/o privati. Quando lo stato o altri soggetti agiscono Iure Imperii, ossia l'utilizzo di poteri pubblici sul privato. Ne fanno parte: il diritto internazionale, pubblico, amministrativo, penale, tributario, ecclesiastico, etc.

Il diritto costituzionale è il ramo del diritto pubblico che comprende le norme istituzionali fondamentali:

• Lo studio del diritto costituzionale è in primo luogo lo studio della costituzione
• Norme materialmente costituzionali, ad esempio le leggi elettorali.

Gli oggetti del diritto costituzionale

• Fonti del diritto
• Organizzazione costituzionale dello stato, forma di governo e forma di stato
• Libertà e diritti costituzionali
• Giustizia costituzionale

Cosa si intende per costituzione

La costituzione è la legge fondamentale di uno stato che disciplina l'organizzazione e i limiti del potere sovrano:

• Distinzione del potere
• Regole per l'esercizio del potere
• Rapporti tra potere e cittadini

La costituzione può essere sia scritta che non scritta. Ogni paese ha la sua costituzione secondo tale definizione. Sul piano ideale si intende per costituzione il riconoscimento dei diritti (un esempio è l'art. 16 della costituzione francese) e dei valori che caratterizzano gli ordinamenti liberali-democratici.

La costituzione italiana

La costituzione italiana è così divisa:

1. Principi fondamentali
2. Parte I: diritti e doveri dei cittadini
3. Parte II: ordinamento della repubblica:
   • Parlamento
   • Presidente della repubblica
   • Governo
   • Magistratura
   • Garanzia costituzionale

Il testo della costituzione del 1948 è definito Costituzione formale. La parte della costituzione formale che è operante in un periodo storico è detta Costituzione effettiva. L'attuazione della costituzione è progressiva. Vi possono essere periodi di congelamento e sospensione della costituzione, ad esempio la sentenza n 1/56, dove ebbe un ruolo decisivo la corte costituzionale nell'attuazione della costituzione.

Le forme di stato

Inizialmente è necessario distinguere due nozioni fondamentali:

1. Forma di stato: descrive il tipo di rapporto che in quel determinato ordinamento si instaura tra stato e cittadini, stato e libertà. Nel descrivere ciò la forma di stato parla anche della finalità di quell'ordinamento.
2. Forma di governo: sono gli strumenti, i mezzi, attraverso cui raggiungere la finalità della forma di stato. Gli strumenti e i mezzi sono gli organi di vertice (in Italia ad esempio sono 5: il corpo elettorale, il parlamento, il governo, il presidente della repubblica e la corte costituzionale).

Queste due forme sono distinte, tuttavia sono strettamente connesse. Entrambe sono mutate contestualmente nella storia.

Nell'arco della storia le forme di stato sono cambiate:

1. Stato patrimoniale: è la prima forma di stato che si trova secondo la dottrina. Nacque dopo la caduta dell'impero romano e caratterizzò tutto il periodo medievale. È una forma embrionale poiché mancante delle caratteristiche secondo cui oggi viene concepito lo stato, poiché aveva una struttura esile e lo stato non aveva ampi obiettivi da raggiungere; il solo interesse era la difesa del territorio e la tutela del dominio su quel territorio. È definita patrimoniale poiché si basa su un accordo di natura privatistico tra signori, vassalli, valvassori e valvassini. Chi controllava il territorio aveva potere su di esso e su chi ci si trovava; poteva inoltre amministrare la giustizia e i servi della gleba appartenevano al signore. La struttura statale è leggera, ha solo apparati necessari per risolvere controversie tra nobili e per riscuotere i tributi.
2. Stato assoluto: è una struttura decisamente più consistente. Nasce pian piano quando si aprono i confini dello stato, quando si aprono i commerci e ri-iniziano gli scambi commerciali. Non si pensa solo alla difesa del territorio ma si hanno anche altre finalità. Per gli scambi occorre viabilità, sicurezza per chi si sposta. Gli stati assoluti guardano oltre i confini, pensano alle conquiste, anche oltre oceano. Perciò occorre una struttura statale più solida. Si affermò tra XVI e XVIII secolo. Le finalità aumentarono, così da diventare interventista; ci si preoccupava dei cittadini, di dare regole al commercio, di problemi di istruzione e pubblici. I poteri sono in mano ad un solo soggetto, la cui legittimazione è di origine divina.
3. Stato di polizia: si affermò solo in alcune zone europee, essenzialmente in Prussia e Austria. Stato di polizia deriva da polis, che vuol dire città, e si sviluppò soprattutto alla fine del XVIII secolo. Rispetto allo stato assoluto c'è una novità: si riconoscono alcune posizioni soggettive, alcuni diritti nei confronti dello stato, dell'amministrazione. Gli apparati pubblici devono muoversi rispettando determinate regole. Se tali regole vengono violate i singoli possono rivolgersi ad una autorità giudiziaria. Tali modifiche riguardarono soprattutto il fisco.
4. Stato di diritto: è una evoluzione dello stato di polizia. Si sviluppò dalla fine del XVIII secolo fino al periodo successivo. I soggetti pubblici quando agiscono hanno regole da rispettare, in caso di violazione i privati possono rivolgersi ad un giudice. Questo stato si sviluppa incrinando la vecchia concezione unitaria del potere. Si tende a frazionare il potere:
   • Legislativo, in mano al parlamento o all'assemblea elettiva
   • Giudiziario, in mano ai giudici
   • Esecutivo, in mano a persone vicine al sovrano, ma successivamente sempre più lontane
5. Stato liberale: si sviluppò in paesi come U.S.A. e U.K. Ha origine come critica verso lo stato assoluto, che esercitava una forte pressione fiscale. Con lo sviluppo economico e la nascita industriale le città si ingrossarono, nacque così una nuova classe sociale che premeva: la borghesia. I borghesi volevano maggiori diritti rispetto alla nobiltà. Inizia anche una critica verso i poteri trascendenti. Si contesta soprattutto il fatto che lo stato debba essere interventista, poiché fa pressione fiscale per intervenire economicamente. Lo stato liberale prevede un'attività statale minima:
   • Difesa dei confini
   • Garanzia dell'ordine nello stato
   Al resto ci pensano i privati che hanno concorrenza tra loro. Si parla di una concezione garantista, negativa; lo stato deve arretrare. Il potere deriva la sua legittimazione sempre più al popolo, poiché deve essere riconosciuto dal popolo, dal basso. Vi sono delle novità:
   • Si afferma lo stato di diritto, cioè si afferma pienamente il principio dello stato di diritto, ossia che l'unità pubblica si muove nel rispetto delle regole prefissate
   • Prime costituzioni secondo un'accezione moderna, esempio la costituzione americana e i diritti dell'uomo francesi, dove si riconoscono i diritti degli individui.
   Vi sono tuttavia delle contraddizioni:
   • Si basa sul principio dell'uguaglianza formale, tutti sono uguali. È un principio miope, poiché le persone sono differenti per condizioni economiche-sociali. Ciò comporta diversità fin dalla "partenza" e accentua la crisi tra classi sociali.
   • Non è riuscito a far spiccare il volo al principio democratico. Il suffragio universale è basato ancora sul censo.
   Lo stato liberale porta ad una crisi interna, a conflitti sociali.
6. Stato totalitario: nasce dalla crisi dello stato liberale. Torna ad essere interventista in ogni ambito. Lo stato comprende i bisogni degli individui e sa come porvi soddisfazione. Si ha una diminuzione della libertà, si comprime la libertà. Si ha un controllo dei mezzi di comunicazione, di manifestazione del pensiero (stampa, teatro, cinema, etc.)
7. Stato socialista: nasce anch'esso dalla crisi dello stato liberale. Si sviluppa dopo la rivoluzione di ottobre in Russia, dopo la seconda guerra mondiale si estende anche agli altri paesi dell'est. Critica dello stato liberale:
   • L'essere classista
   • L'aver accentuato disuguaglianze tra individui, poiché tutelava la proprietà.
   Si contraddistingue per:
   • L'abolizione delle classi sociali e della proprietà privata in favore di quella socialista, dello stato
   • Il ritorno all'interventismo
8. Stato sociale: di società. Vuole risolvere i difetti dello stato liberale, soprattutto quello dell'uguaglianza. Tutti i cittadini hanno gli stessi diritti, es. art. 3 comma 1 della costituzione italiana.
   • Uguaglianza sostanziale, di chanse, di partenza, si guarda al reddito. Esempio art. 3 comma 2, art. 34, art. 24 della costituzione italiana. La repubblica, lo stato sociale, deve rimuovere l'ostacolo che non garantisce l'uguaglianza.
   Lo stato sociale è parzialmente interventista.

Fini di uno stato

I fini di uno stato devono essere conseguiti non solo da apparati statali, quindi si deve distinguere:

• Stato unitario: dove non ci sono enti territoriali intermedi, tipo regioni o stati federati. Esempio la Francia.
• Stato federale: dove ci sono stati federati, che come le regioni, hanno la possibilità di fare leggi al fine di far raggiungere allo stato la sua finalità. Esempio di stato federale sono la Germania e gli U.S.A.
• Stato regionale: dove vi sono le regioni, ad esempio in Italia.

Ci sono due teorie che spiegano come distinguere lo stato federale da quello regionale:

1. Lo stato federale nasce come aggregazione di stati, lo stato regionale invece prevede il decentramento di uno stato unitario. Questa teoria è critica poiché alcuni stati federali non hanno avuto un processo come quello degli U.S.A., ma lo hanno avuto come quello italiano. Esempio il Belgio e la Germania che erano stati unitari e hanno subito un decentramento dall'interno. La Germania prima della repubblica di Weimar era federale, successivamente, con tale repubblica, divenne stato unitario e successivamente subì il decentramento dall'interno.
2. Si deve vedere i poteri che gli stati federali e le regioni hanno. Negli stati federali ogni stato ha il suo sistema giudiziario a differenza delle regioni che non hanno poteri sul sistema giudiziario.

Forma di stato italiana:

• Repubblicana
• Democratica, art. 1 della costituzione
• Di diritto, gli organi dello stato devono muoversi nel rispetto delle regole della costituzione e dei codici
• Sociale, si deve rimuovere gli ostacoli che impediscono l'uguaglianza
• Regionale, art. 114 e 131 della costituzione. 15 regioni a statuto ordinario e 5 a statuto speciale, art. 116 della costituzione

Le forme di governo

Se la forma di stato descrive le finalità del governo e gli elementi costruttivi dello stato (popolo-territorio-apparato statale), la forma di governo descrive il modo di esercizio del potere da parte degli organi di governo:

• Quali organi stabiliscono i fini (indirizzo politico)
• Quali organi predispongono i mezzi (legislazione, amministrazione, giudiziario)
• Le relazioni fondamentali tra gli organi detentori dei poteri.

La forma di governo descrive il modo in cui in una comunità politica organizzata si distribuisce il potere tra gli organi di governo. Ci sono relazioni tra la forma di stato e la forma di governo. Non sempre ad una determinata forma di stato corrisponde una determinata forma di governo, e allo stesso tempo ci possono essere più forme di governo in un'unica forma di stato.

Dalla Monarchia assoluta alla Monarchia costituzionale

Monarchia assoluta: forma di governo dello stato Assoluto, vede una concentrazione del potere in capo al sovrano.

Monarchia costituzionale: forma di governo dello stato Liberale, riflette una società diversa da quella della monarchia assoluta poiché i borghesi rivendicano il potere. Ci sono due centri di potere politico:

• Re, nomina e revoca i membri del governo. È ereditario e riveste comunque un ruolo importante:
  • Potere giudiziario, giustizia amministrata in nome del Re, il quale nomina i giudici
  • Potere esecutivo, governo del Re, nomina e revoca i ministri
  • Potere legislativo, attraverso la sanzione regia, decide se la legge va bene
• Parlamento, voce del popolo, soprattutto quello borghese. Ha il potere di fare le leggi. I parlamentari sono protetti da guarentigie, non sono soggetti a tutte le leggi.

Dalla Monarchia costituzionale ai sistemi parlamentari

Monarchia costituzionale: due centri di potere: Re e Parlamento

Sistemi parlamentari:

• Potere concentrato in mano al parlamento
• Il governo deve avere la fiducia del parlamento
• Il capo dello stato svolge funzioni protocollari e di garanzia costituzionale

In Italia il parlamento inizialmente aveva la sola fiducia del Re, poi anche del popolo. Il popolo elegge il parlamento che ha potere:

• Esecutivo, il governo deve avere la fiducia del parlamento
• Legislativo
• Giudiziario, i giudici sono sottomessi alla legge

Se in un sistema parlamentare non si trova una maggioranza forte c'è il rischio di crollo, c'è instabilità.