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b) Il sistema accentrato Nel quale il potere di controllo si concentra in un organo giudiziario

soltanto.

La ratio del sistema diffuso è precisata nella motivazione della sentenza del 1803 Marbury contro

Madison ed ancor prima era limpidamente formulata da Alexander Hamilton. Qualsiasi giudice,

trovandosi a dover decidere un caso nel quale sia rilevante una norma legislativa originaria

contrastante con la norma costituzionale, deve disapplicare la prima ed applicare la seconda.

Il sistema diffuso di controllo di legittimità non potrebbe essere appieno compreso se non si

riflettesse sulla rilevanza del fondamentale principio dello stare decisis ovvero del principio del

precedente giudiziario vincolante per i giudici di grado inferiore rispetto alle decisioni giudiziali

emanate dalle corti di livello superiore, che lo impronta e lo caratterizza in modo determinante.

La ratio che sta alla base del sistema accentrato è totalmente diversa: non vale più il ragionamento

di Hamilton e di Marshall che risolveva il problema della legge incostituzionale e del suo controllo

giudiziario in chiave di mera interpretazione e di conseguente applicazione o disapplicazione della

legge. Al posto di tale ragionamento, vale qui piuttosto la dottrina della supremazia della legge

e/o della netta separazione dei poteri, con l’esclusione di un potere di controllo della legge ad

opera dei giudici comuni. In tale sistema, infatti, l’incostituzionalità non può essere accertata e

valutata da qualunque giudice: i giudici comuni devono sempre prendere per buone le leggi

esistenti, salvo semmai il potere di sospendere il processo innanzi ad esse pendente al fine di

sollevare davanti al Tribunale speciale costituzionale la questione di costituzionalità sorta in tale

processo.

Accanto al sistema diffuso ed al sistema accentrato, l’Autore individua sistemi che, come quello

francese, escludono un tipo propriamente “giurisdizionale” di controllo di costituzionalità delle

leggi, ammettendo invece soltanto un tipo di controllo di carattere puramente politico. Tre ordini di

ragioni si trovano alla base della scelta francese (Conseil Constitutionnel):

a) Ragioni storiche Connesse alla figura dei giudici in relazione agli abusi da questi

effettuati fin dall’epoca precedente la Rivoluzione del 1789;

b) Ragioni ideologiche Connesse alla dottrina di separazione dei poteri e della primazia

del potere legislativo, visto come la diretta manifestazione del

potere popolare;

c) Ragioni pratiche Derivanti dall’esigenza di garantire una tutela contro la illegalità e gli

abusi del potere esecutivo giudiziario.

Emerge dunque una netta giustapposizione tra le due concezioni, francese e nordamericana, del

controllo di legittimità costituzionale (fondata quella francese su un sistema di controllo non

giudiziario, meramente politico e preventivo, basata l’altra, quella statunitense, su un sistema di

controllo giudiziario e diffuso): la soluzione intermedia risulta adottata in seno a quelle esperienze

(italiana, tedesca e austriaca) che contemplano un sistema di controllo giudiziario, ma accentrato di

costituzionalità, realizzando un compromesso fra le sue contrapposte e tradizionali soluzioni.

In relazione al profilo modale, ossia relativamente alle modalità con cui le questioni di

costituzionalità delle leggi possono venir sollevate davanti ai giudici competenti a deciderle ed alle

modalità di decisione da parte dei medesimi. Anche sotto tale profilo emerge una marcata

differenza fra il sistema nordamericano ed il sistema “austriaco”: al controllo in via incidentale

esercitato in seno al primo si contrappone il controllo esercitato in via principale tipico del secondo.

Agli antipodi del sistema americano si collocava il sistema austriaco nella sua

formulazione originaria (precedente alle riforme del 1929 e 1975): la competenza esclusiva a

decidere le questioni di costituzionalità veniva accentrata presso la Corte di giustizia costituzionale,

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il cui potere di controllo doveva essere attivato mediante una speciale domanda ossia l’esercizio di

una speciale azione da parte di taluni organi politici.

L’estensione in Austria della legittimazione ad instaurare il processo di controllo davanti alla Corte

di giustizia costituzionale a favore della Corte di Cassazione e della Corte di giustizia

amministrativa, apportata dalla revisione costituzionale del 1929, nonché l’ampliamento

dell’accesso ai giudici di secondo grado apportato nel 1975, hanno dato vita ad un sistema di

controllo di costituzionalità di carattere ibrido, venendosi a realizzare, sotto il profilo modale, un

notevole avvicinamento al sistema americano della judicial review.

Tuttavia a questa legittimazione dei giudici si aggiunge la legittimazione di altri organi non

giudiziari, i quali possono agire direttamente, “in via principale” (ossia “in via d’azione”) davanti

alle Corti costituzionali di Italia e Germania.

Infine sotto il profilo degli effetti esplicati dalla decisione giudiziale, Cappelletti rileva l’ulteriore

contrapposizione tra sistema nordamericano e sistema austriaco.

Nel primo la legge incostituzionale contraria ad una norma superior è ritenuta assolutamente nulla e

perciò inefficace; nel sistema austriaco la Corte non dichiara una nullità ma annulla una legge che,

fino a momento della pronuncia, è valida ed efficace anche se incostituzionale.

Ulteriore elemento di differenziazione riguarda l’efficacia della pronuncia:

 

Sistema austriaco La pronuncia pone in essere un annullamento che, sia pure con

efficacia non retroattiva ma ex nunc (o pro futuro), opera erga

omnes;

 

Sistema nordamericano (il contrario) Il giudice deve limitarsi a disapplicare a legge

incostituzionale nel caso concreto; il controllo giudiziario

della costituzionalità non ha efficacia erga omnes, ma

soltanto inter partes, e cioè nel caso concreto.

 

Sistema italo-germanico (soluzione intermedia) la sentenza ha efficacia erga omnes, ma

si esclude che le sentenze di incostituzionalità esplichino

la loro efficacia soltanto ex nunc o pro futuro (come in

Austria) e si afferma che l’efficacia operi ex tunc ossia

anche per il passato. IX

La Tipologia proposta da D. Garcìa Belaunde

L’Autore definisce i modelli fin qui proposti come “originari” in quanto sorti con una relativa

autonomia. Tuttavia tali modelli non si sono conservati allo stato puro e non sono rimasti immuni

da influenze esterne.

Accanto ai tre modelli classici del controllo di costituzionalità qualificabili come originari e

primigeni, possono pertanto individuarsi modelli derivati. All’interno della categoria dei modelli

derivati deve assegnarsi posizione autonoma al sistema duale o parallelo, che viene in rilievo

quando in seno al medesimo ordinamento coesistono sia il modello americano sia quello europeo,

senza tuttavia dare luogo a commistioni o snaturamenti: è la soluzione adottata dalla Costituzione

peruviana del 1979 e da quella ecuadoriana del 1998.

La Tipologia proposta da L. Favoreu

Nel tentativo di individuare le ragioni esplicative del rigetto del modello americano di controllo

diffuso di costituzionalità da parte della maggioranza delle esperienze costituzionali europee,

l’Autore ritiene di dover segnalare quattro motivi principali:

1) Sacralizzazione della legge Dalla Rivoluzione francese in poi e fino agli albori del XX

sec. si impone il dogma rousseauiano della infallibilità della legge e la stretta identificazione

del diritto con la legge parlamentare: negli USA la Costituzione è considerata sacra; in

Europa ad essere considerata sacra è la legge del Parlamento; 

2) Inapplicabilità del giudice ordinario di esercitare la giustizia costituzionale In linea con

l’insegnamento di Cappelletti, Favoureu fa derivare la fragilità e la timidezza dei giudici del

modello continentale dalla loro natura di magistrati di carriera, privi di investitura

democratica come i giudici nordamericani;

3) Assenza di unità della giurisdizione Il sistema americano funziona bene ove si riscontra

unità della giurisdizione, vale a dire negli USA e in tutti i Paesi di common law, non

potendosi ravvisare in seno a tali ordinamenti una separazione delle forme di contenzioso e

potendo essere la dimensione costituzionale presente in tutti i processi senza richiedere un

trattamento a parte e senza il rischio di portare a divergenze di opinione sulla costituzionalità

di testi fondamentali. La giustizia costituzionale non risulta divisa, sia che si configuri come

diffusa, ma nell’ambito di un apparato giurisdizionale unico con al vertice una sola Corte

suprema, sia che si trovi accentrata presso una giurisdizione costituzionale unica.

4) Insufficiente rigidità costituzionale Esempio tipico è quello della III Repubblica francese,

in cui il Parlamento poteva agevolmente superare con una nuova delibera la pronuncia

giurisdizionale che avesse dichiarato l’incostituzionalità di una legge.

Altresì il successo del modello kelseniano dopo la Seconda Guerra Mondiale viene ricondotto a tre

ragioni giustificative: 

a) Ragioni storiche Coincidenti con la sperimentazione di un modello di giustizia

costituzionale in Germania e Austria; nonché con la teorizzazione

del jurie constitutionnaire da parte di Sieyés, cui devono

aggiungersi, in tempi più recenti, le lezioni derivanti dalle esperienze

nazista e fascista, da ritenersi fonti dirette della creazione, in

Germania, del Tribunale costituzionale federale, e in Italia della

Corte costituzionale;

b) Ragioni teoriche Coincidenti con il successo riscosso dalle teorie di Kelsen volte a

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dimostrare la compatibilità e conformità della istituzione di un

tribunale, o corte costituzionale, dotato della attribuzione del

controllo di legittimità costituzionale rispetto alla teoria della

separazione dei poteri.

c) Ragioni istituzionali o politiche Derivanti dalla necessità di controllare i parlamenti,

divenuta imperiosa in seguito ai mutamenti

subiti dal principio della separazione dei poteri e

dal consolidamento, in seno alle forme di

governo parlamentari o semi-presidenziali, del

potere della maggioranza fondato sullo stretto e

monolitico raccordo con il governo inteso quale

mero comitato esecutivo della medesima.

L’Autore ha inoltre individuato sei fattori essenziali propri delle Corti costituzionali:

 Contesto istituzionale particolare;

 Esistenza di uno statuto costituzionale (che ne definisca l’organizzazione, il

funzionamento e le attribuzioni);

 Monopolio del contenzioso costituzionale (non si ammette l’ingerenza dei giudici

comuni);

 Modalità di designazione dei giudici non magistrati da parte di organi politici;

 Natura autenticamente giurisdizionale (alle pronunce deve riconoscersi forza di cosa

giudicata);

 Posizione estranea all’apparato giurisdizionale (per rimarcare la posizione di

supremazia di tali corti).

La Tipologia proposta da E. McWhinney

Un tentativo di superamento della tipologia tradizionale dei modelli di controllo di costituzionalità è

data dalla teoria di E. McWhinney che aveva utilizzato la nozione di judicial review in modo

generico ai fini dell’individuazione del ruolo svolto dalle corti supreme nelle materie di rilevanza

costituzionale rispetto agli altri poteri statali (nelle esperienze giuridiche di matrice anglosassone); e

allo scopo di descrivere la prassi dell’organo di giustizia costituzionale tedesco in sede di

applicazione di norme costituzionali e di scrutinio degli atti legislativi ed esecutivi (nell’esperienza

tedesca).

In un saggio più recente il costituzionalista canadese sottolinea le limitazioni che mostrano i due

modelli classificatori rappresentati dalla judicial review di tipo americano e dal constitutional

review di tipo europeo-continentale. A parere dell’Autore è evidente la progressiva trasformazione

de facto delle corti supreme operanti nei sistemi di common law in corti o tribunali costituzionali

speciali tali da denotare crescenti parallelismi rispetto ai modelli europei-continentali della famiglia

romano-germanica. I conflitti interorganici ed intersoggettivi rientrano attualmente in modo

naturale ed indefettibile nella normale attività di giurisdizione costituzionale svolta dalle corti

supreme, siano esse de jure o de facto corti costituzionali; tutte le corti supreme, inoltre, si

pronunciano circa la interpretazione ed applicazione degli atti legislativi ed amministrativi in casi

concreti, nonché sui ricorsi dei singoli che lamentano la violazione dei propri diritti fondamentali.

McWhinney osserva come il processo di sostanziale convergenza fra i due modelli classici in

XI

precedenza osservati suggerisca un superamento della giustapposizione judicial review –

constitutional review per approdare ad un contesto analitico di riferimento monistico ed unitario.

La Tipologia proposta da A. Pizzorusso

La teoria di A. Pizzorusso propone il superamento dell’alternativa sistema americano VS sistema

austriaco di controllo di costituzionalità. Due sono le novità di maggiore rilievo:

 Ruolo normativo (sia positivo che negativo) svolto dalle pronunce delle corti o tribunali

costituzionali in sede di controllo accentrato nei confronti di disposizioni già in vigore;

 Combinazione della tecnica del controllo incidentale di matrice americana con la tecnica

del controllo accentrato di matrice austriaca mediante l’impiego dell’istituto della

pregiudizialità.

Per tali motivi l’Autore considera opportuno superare la contrapposizione finora invalsa fra sistema

americano e sistemi europei mediante il riferimento a quella fra sistemi concreti e sistemi astratti di

controllo di costituzionalità delle leggi.

Sotto il profilo tecnico:

 I sistemi concreti vengono articolati a seconda che la questione di legittimità costituzionale

sia proposta al giudice insieme con una questione di applicazione della legge (USA), o sia

filtrata dal giudice a quo.

 I sistemi astratti vengono distinti secondo il carattere preventivo o successivo della

impugnazione-decisione e secondo la tipologia degli organi o dei soggetti legittimati a

proporre ricorso all’organo di giustizia costituzionale.

L’Autore dunque propone diverse possibilità di utilizzazione della tutela che le differenze di

carattere tecnico offrono:

 La tutela dei sistemi concreti si rivolge alle situazioni giuridiche soggettive dei cittadini e

orientata alla protezione di diritti fondamentali;

 La tutela offerta dai sistemi astratti appare principalmente rivolta ad assicurare il rispetto

delle sfere di competenza proprie dei diversi enti e dei diversi organi costituzionali, mentre

per la protezione di diritti individuali o collettivi essa può essere realizzata soltanto

eventualmente e di riflesso, quando uno di tali soggetti se ne faccia portatore, sempre che

le condizioni previste per l’esercizio dell’azione lo consentano.

Ne consegue che a parer dell’Autore la contrapposizione fra sistemi concreti ed astratti corrisponde

a una contrapposizione tra sistemi nell’ambito dei quali il carattere giuridico del controllo prevale

sul carattere politico di esso ed i sistemi nell’ambito dei quali il carattere politico è invece

predominante. XII


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto costituzionale sulla parte generale. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: controllo giurisdizionale, Regolamenti parlamentari, Istituto del rinvio presidenziale delle leggi (Art. 74 Cost.), il controllo politico ed il controllo giurisdizionale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Costituzionale Avanzato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Mezzetti Luca.

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