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ESTRATTO DOCUMENTO

potere di sostituzione dello stesso. Alla presunzione non si fa luogo quando siano le parti

medesime a provvedere alla sua sostituzione;

nel 2° comma, si ipotizza l’aspetto oggettivo di una determinazione manifestamente

- irragionevole effettuata dal terzo; in tal caso ad essa si farà subentrare un prezzo o un'altra

clausola ragionevole.

D : diritto romano ammise nel tempo che il terzo potesse determinare il prezzo:

IRITTO ROMANO

Istituzioni di Gaio riflettono la contrapposizione manifestatasi nella giurisprudenza di fronte alla

- possibilità di configurare una compravendita, quando le parti avessero rimesso ad un terzo la

determinazione del prezzo:

Labeone e Cassio Longino: espresso opinione negativa;

- Ofilio, e Proculo: espresso opinione positiva.

-

testo di Gaio, tratto dal commento all'editto provinciale: passo chiave che ha ispirato i

- compilatori del BGB; esclude che si concluda una compravendita quando la determinazione del

prezzo sia lasciata dal venditore alla mera decisione dell'acquirente: è imperfetto il negozio,

quando a chi vuole comprare il venditore dice così: 'comprerai al prezzo che tu voglia, a quanto

tu abbia reputato equo, a quanto avrai stimato (determinazione unilaterale).

testo delle Istituzioni imperiali: ammette che la compravendita possa essere determinata da un

- terzo, è il deciso superamento della controversia esistente tra i giuristi classici. Il negozio viene

in tal caso costruito come condizionale, con la conseguenza che, ove il designato abbia stabilito

il prezzo, si producono gli effetti previsti secondo la sua valutazione, mentre, qualora non l'abbia

potuto o voluto determinare, ne consegue la nullità, come se non fosse stato fissato alcun prezzo

(medesima disposizione si applica anche alla locazione conduzione).

D : diritto medievale e moderno precedente alle moderne codificazioni fedele al

IRITTO MEDIEVALE

regime emergente dalle fonti romane, ai fini del perfezionamento di una compravendita, richiede

una convenzione tra le parti su un prezzo certo, escludendo che ad essa si possa sostituire la

presunzione che esse abbiano inteso richiamarsi ad un giusto prezzo o ad un qualche prezzo

determinato.

C :

ODIFICAZIONI

FRA NC ESE

• Impone la determinazione del prezzo e la sua indicazione alle parti, dottrina e giurisprudenza,

per quanto riguarda la determinazione del prezzo hanno ammesso il perfezionamento del

contratto quando si sia comunque in presenza di parametri che lo rendano sufficientemente

determinabile. L'indicazione del prezzo ad opera delle parti viene intesa in modo rigoroso, così

da comportare l'impossibilità di una sua fissazione sia per mezzo dell'autorità giudiziaria che per

mezzo di elementi esterni che richiedano in ogni caso un intervento di quest'ultima.

Il prezzo può essere lasciato alla valutazione di un terzo scelto dalle parti (oppure dal tribunale,

se esse hanno così previsto in caso di loro disaccordo); se il terzo non vuole o non può fare la

stima, non c'è vendita (medesima soluzione delle Istituzioni di Giustiniano).

SP

AGNO LO

• Ai fini della certezza del prezzo, è sufficiente il riferimento ad un'altra cosa certa.

20 Stessi principi codice francese: si vieta la determinazione unilaterale del prezzo da parte di uno

dei contraenti e si dispone l'inefficacia del contratto, qualora il terzo, al cui arbitraggio è stata

attribuita tale determinazione, non possa o non voglia effettuarla.

TED ES CO

• Ammessa possibilità che una delle parti determini il prezzo in maniera unitaria. Determinazione

deve, in mancanza di precisi parametri, avvenire secondo un equo apprezzamento e va dichiarata

all'altra, divenendo vincolante solo se effettivamente conforme all'equità. In caso contrario o in

caso di ritardo, alla determinazione provvede il giudice con sentenza.

Allontanamento dal regime derivante dal diritto romano; ad avviso della pandettistica, il termine

imperfectum del testo di Gaio non avrebbe voluto affermare l'invalidità del contratto, ma solo la

sua momentanea inefficacia ed alla possibilità di una determinazione del prezzo di vendita

rimessa ad un terzo si è quindi equiparata quella attribuita ad una delle parti.

Qualora la determinazione della prestazione sia rimessa ad un terzo, nel dubbio si deve ritenere

che essa vada effettuata secondo un equo apprezzamento, mentre, se sono designati più terzi,

deve concorrere l’accordo tra tutti, a meno che non si tratti di somme di denaro, nel qual caso

vale l’importo medio.

Ipotesi di impugnazione ed inefficacia della determinazione effettuata dal terzo qualora questi

l’abbia compiuta per errore, dolo o violenza, i contraenti sono legittimati ad impugnarla, avendo

come controparte processuale l’altro contraente; mentre, se l’abbia effettuata in modo

palesemente iniquo, anziché secondo un equo apprezzamento, oppure non abbia potuto o voluto

effettuarla o l’abbia ritardata, si dispone in via sostitutiva l’intervento di una sentenza

dell’autorità giudiziaria. A questa non si fa luogo se la determinazione sia stata affidata al mero

arbitrio del terzo; in tal caso, la conseguenza della sua mancata o ritardata effettuazione è

l’inefficacia del contratto.

ITA LIA NO influenzato in misura rilevante dal regime tedesco.

• Determinazione dell'oggetto: se la determinazione della prestazione dedotta in contratto è

deferita ad un terzo e non risulta che le parti vollero rimettersi al suo mero arbitrio, il terzo deve

procedere con equo apprezzamento. Se manca la determinazione del terzo o se questa è

manifestamente iniqua o erronea, la determinazione è fatta dal giudice.

La determinazione rimessa al mero arbitrio del terzo non si può impugnare, se non provando la

sua malafede. Se manca la determinazione del terzo e le parti non si accordano per sostituirlo, il

contratto è nullo.

Determinazione del prezzo affidata ad un terzo: le parti possono affidare la determinazione del

prezzo ad un terzo, eletto nel contratto o da eleggere posteriormente.

Se il terzo non vuole o non può accettare l'incarico, ovvero le parti non si accordano per la sua

nomina o per la sua sostituzione, la nomina, su richiesta di una delle parti, è fatta dal presidente

del tribunale del luogo in cui è stato concluso il contratto.

Mancanza di una determinazione espressa del prezzo: contempla una serie di meccanismi atti a

conservare il contratto di compravendita, quando le parti non abbiano né determinato il prezzo né

convenuto il modo per determinarlo né questo sia fissato dalla pubblica autorità. Si fa operare la

presunzione che esse abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente praticato dal venditore,

mentre, se si tratta di cose che abbiano un prezzo di borsa o di mercato, questo si desume dai

listini o dalle mercuriali.

POR TOGHESE

• Influenzato in misura rilevante dal regime tedesco.

21 La determinazione della prestazione può essere affidata ad una o all'altra delle parti o ad un

terzo; in qualunque dei casi deve esser fatta secondo giudizi di equità, se non siano stati stipulati

altri criteri. La mancata o ritardata determinazione comporta l'intervento sostitutivo del tribunale.

OL ANDE SE

• Recepito, il filone normativo sviluppato dai Codici spagnolo, italiano e portoghese.

Quando la vendita è stata conclusa senza che il prezzo sia stato determinato, l'acquirente è tenuto

ad un prezzo ragionevole da calcolarsi alla luce dei prezzi abitualmente praticati dal venditore al

momento della conclusione del contratto.

C : singola parte non può liberamente determinare l'oggetto della propria prestazione,

OMMON LAW

perché in tal caso ci si troverebbe di fronte o ad un accordo non vincolante perché viziato da

incertezza, o ad una condizione meramente potestativa. Ammessi riferimenti contrattuali al prezzo

ragionevole, la cui fissazione è considerata una questione di fatto.

CONTRATTO A FAVORE DI TERZO

P : unico articolo dei Principles si è dilatato in tre articoli del Draft.

RINCIPLES

Contratto a favore di un terzo: art. 6:110

- Un terzo può chiedere l'adempimento di una obbligazione contrattuale quando tale diritto è

(1) stato espressamente pattuito tra un promittente e uno stipulante, oppure quando un accordo

in tal senso può essere ricavato dallo scopo del contratto o dalle circostanze del caso. Non è

necessario che l'identità del terzo sia nota al momento della conclusione del contratto.

Prevede che, in presenza di un accordo, esplicito o implicito, tra le parti contraenti, possa essere

conferita ad un terzo la facoltà di pretendere l'adempimento dell'obbligazione dedotta in contratto,

precisando al proposito come non sia necessario che l'identità del beneficiario sia nota al momento

del sorgere dell'obbligazione in capo al promittente. L'intenzione delle parti può anche ricavarsi

"dallo scopo del contratto o dalle circostanze del caso". Tuttavia il mero fatto che l'accordo produca

un vantaggio per il terzo non costituisce di per sé un diritto del terzo, ma è necessaria una specifica

volontà delle parti contraenti di attribuirglielo: in questo senso è rilevante che al terzo sia

riconosciuta la possibilità di pretendere la prestazione in via indipendente e diretta.

Se il terzo rinunzia al diritto alla prestazione, il diritto si considera come non mai

(2) acquistato da lui.

Se il terzo rinunzi, il diritto si deve considerare come mai entrato a far parte del patrimonio del

beneficiario, il secondo comma si pone nell’ottica del terzo a cui è stato riconosciuto un diritto alla

prestazione, facoltà di accettare o rifiutare diritto attribuito.

Lo stipulante può, mediante comunicazione al promittente, revocare il diritto acquistato dal

(3) terzo, salvo che:

il terzo abbia ricevuto comunicazione dallo stipulante che il diritto gli è stato attribuito

(a) in maniera irrevocabile, o

il promittente o lo stipulante abbia ricevuto dal terzo comunicazione di volerne

(b) profittare.

Ammette che lo stipulante possa di regola revocare il diritto pattiziamente riconosciuto al terzo

beneficiario mediante apposita comunicazione indirizzata al promittente, salvo che:

lo stesso stipulante non abbia in precedenza comunicato al terzo l'irrevocabilità del diritto

- attribuitogli (lett. a) o

22 quest'ultimo non abbia già provveduto da parte sua a dare comunicazione al promittente o allo

- stipulante di volerne approfittare (lett. b).

Come il terzo può rifiutare le parti possono revocare diritto.

Per quanto specificamente riguarda l'accettazione si prevede che possa avvenire, oltre che con

apposita comunicazione, anche fatti concludenti.

D : benché la figura del contratto a favore di terzo si sia ormai affermata e sia

IRITTO ROMANO

presente in tutti i moderni ordinamenti di Civil law, il diritto romano non ammise il contratto a

favore di terzo come disposizione generale ma solo come disposizione particolare in determinati

casi.

Gaio: escluso acquisto del diritto, totale invalidità del contratto a favore di terzo.

- Upiano: invalidità della stipulazione in favore del terzo.

-

La netta presa di posizione riscontrabile nelle fonti trovava la sua giustificazione teorica nel

principio dell'interesse, principio che permetteva di derogare occasionalmente alla regola generale

quando si potesse comunque individuare un interesse dello stipulante alla conclusione del contratto:

è il caso, del tutore che avesse ceduto la gestione tutelare al contutore, concludendo contestualmente

la cauzione a garanzia del patrimonio del pupillo al fine di essere tenuto indenne dalla

responsabilità per cattiva gestione nei confronti del pupillo o di colui che si fosse obbligato di

costruire un casamento o di donare un fondo e che avesse successivamente impegnato altri mediante

stipulazione ad analoga prestazione a beneficio del promissario originario.

Il diritto romano, almeno sul piano strettamente pratico, aggirò il divieto di stipulare a favore di

terzi ammettendo il ricorso ad alcuni specifici meccanismi giuridici: previsione di una clausola che

imponeva il pagamento di una somma di denaro a titolo di pena (clausola penale) nel caso in cui il

promittente non avesse eseguito la prestazione eventualmente stabilita a favore del terzo.

Diocleziano si ammise:

- la validità del patto con cui si fosse previsto che il depositario anziché al depositante dovesse

a) restituire ad un terzo.

la validità e la conseguente azionabilità dell'onere imposto al donatario di restituire dopo un

b) certo tempo ad un terzo la cosa donata.

la validità del patto dotale con cui il costituente avesse previsto, una volta sciolto il

c) matrimonio, la restituzione della dote alla figlia o ai nipoti.

D : la regola romana, venne sostanzialmente riaffermata nel diritto intermedio

IRITTO MEDIEVALE

che, tentò comunque di limitarne l'ambito di applicazione:

Martino: nel riferire delle eccezioni alla regola nessuno può stipulare a favore d'un altro già

- esplicitamente previste dalle fonti romane prevedeva ulteriormente la sua inapplicabilità nel caso

della stipulazione a favore di terzi che fosse compiuta avanti ad un magistrato, o che, soprattutto,

fosse inserita come clausola in un contratto notarile. Se il contratto viene concluso in presenza di

una persona pubblica è possibile concludere un contratto a favore di un terzo.

La regola romana si conservò per lungo tempo come regola generale, Brunnemanni (Qualunque

cosa facciamo, che tragga origine da un contratto da noi concluso rende invalido l'atto se l'inizio

dell'obbligazione non si riferisca alla nostra persona...).

Ugo Grozio: enfatizzando l'importanza del consenso nel contratto, afferma la piena conformità al

- diritto naturale del contratto a favore di terzo (rottura dal diritto romano). Il terzo deve accettare

il diritto attribuitogli dalle parti contraenti, l’accettazione è rilevante al fine di escluderne la

revocabilità, terzo che accetta è parte del contratto. Accettazione comporta impossibilità di

revoca da parte dei contraenti, comporta vero e proprio superamento del diritto romano.

23 (Se mi sia stata fatta una promessa, indipendentemente da ogni valutazione, introdotta dal

diritto romano, riguardo al mio privato interesse, secondo natura sembra opportuno che a me,

che l'ho accettata, sia data la facoltà di far in modo che il diritto <dedotto in contratto>

pervenga ad altri, purché intervenga l'accettazione, cosicché, nel frattempo, la promessa non

possa essere revocata dal promittente; ma io, che ho ricevuto la promessa, la posso rimettere).

Strykius influenzato dalla posizione groziana, ritenne che le eccezioni introdotte già nelle fonti

- romane mettessero in fondo di per sé in discussione la stessa esistenza della regola.

Ciò tuttavia non comportò immediatamente un generalizzato superamento della concezione romana,

che anzi non mancò di dimostrare una notevole capacità di resistenza per l’ossequio che le

portarono la scienza giuridica francese settecentesca (Pothier: Quando ho stipulato qualcosa con

voi per un terzo, la convenzione è nulla, giacché voi non assumete con tale convenzione alcuna

obbligazione né verso il terzo, né verso di me. Le convenzioni non possono avere effetto che tra le

parti del contratto e per il quale di conseguenza esse non possono far acquisire alcun diritto ad un

terzo che non ne è stato parte... Voi non assumete, tramite questa convenzione, alcuna obbligazione

civile nei miei confronti; giacché ciò che ho stipulato con voi per il terzo, essendo qualche cosa a

cui io non ho un interesse che possa essere considerato economicamente apprezzabile, non ne può

risultare alcun danno ed interesse per me dall'inadempimento della vostra promessa...) e, alcuni

esponenti della Pandettistica tedesca.

C : sopravvivenza dell’impostazione del diritto romano nei codici moderni tra ‘700 e

ODIFICAZIONI

‘800. Solo nell'ottocento inoltrato le legislazioni europee, sulla spinta delle esigenze degli scambi,

prestarono crescente attenzione alla categoria del contratto a favore di terzo.

FRA NC ESE

• Atteggiamento conservatore di Pothier si manifestò nella redazione del Codice francese il quale

esclude l’efficacia del contratto a favore di terzo tranne in due casi derivati dalle fonti romane:

donazione a favore di un terzo;

1. caso in cui il promittente, che avesse beneficiato di una prestazione da parte dello stipulante,

2. avesse promesso una controprestazione a quest'ultimo o ad un terzo.

Stipulazione non può più essere revocata se il terzo ha dichiarato di volerne approfittare.

TED ES CO

• Pone le basi per il riconoscimento del contratto a favore di terzo.

Mediante contratto, una prestazione può essere rivolta ad un terzo, con l'effetto che il terzo

acquista direttamente il diritto ad esigere la prestazione.

A ccordo dei contraenti e accettazione del terzo: legislazioni contemporanee presuppongono

l'accordo dei contraenti che, in quanto finalizzato a attribuire al terzo il diritto a una prestazione

come elemento del sinallagma, costituisce l'elemento caratterizzante della convenzione negoziale a

favore di costui. L'acquisto del diritto in capo al terzo è per lo più considerato diretta conseguenza

della stipulazione nei principali ordinamenti di Civil law.

AU STRIA CO

• Nella versione originale escludeva contratto a favore di terzi, rinnovellato è stato adeguato alla

posizione del BGB.

Se qualcuno si è fatto promettere una prestazione a favore di un terzo può esigere la prestazione

per il terzo.

24 SVI ZZ ERO delle obbligazioni

• Chi, agendo in proprio nome, stipulò una prestazione a vantaggio di un terzo, ha diritto di

chiedere che la prestazione al terzo sia fatta.

ITA LIA NO

• È valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse.

Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della

stipulazione. Questa però può essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo non

abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di volerne profittare.

Non mancano alcuni ordinamenti in cui l'acquisto del diritto e la conseguente facoltà del terzo di

pretenderne l'adempimento risultano condizionate all'accettazione di quest'ultimo. Di regola

l'accettazione da parte del terzo (che di norma può essere esplicita o anche compiuta per fatti

concludenti) ha piuttosto il semplice effetto di rendere irrevocabile (e immodificabile) il contratto

stipulato in suo favore.

OL ANDE SE

• Accettazione ha effetto di far acquistare il diritto di richiedere l’esecuzione di una prestazione ad

una delle due parti. Fino al momento dell’accettazione la stipulazione è revocabile dallo

stipulante. L’accettazione da parte del terzo lo costituisce parte del contratto stipulato a suo

favore.

Contenuto dell’accordo: l'accordo tra promissario e promittente può avere di regola per oggetto una

qualunque prestazione e non si ritiene di norma necessario che l'identità del terzo sia determinata al

momento della conclusione del contratto. In taluni ordinamenti si richiede, per la validità della

stipulazione, che lo stipulante vi abbia interesse. La presenza di tale requisito risulta ancora

esplicitamente richiesta nel Codice civile ITA LIA NO

. L'interesse dello stipulante, che di norma si

ritiene possa essere di qualsiasi natura, anche morale, è requisito ora messo in discussione da una

parte della dottrina e della giurisprudenza francesi, benché sia proprio sulla base del requisito

dell'interesse che la giurisprudenza d'oltralpe ha potuto, ampliare progressivamente ad altri casi la

possibilità di concludere contratti a favore di terzi.

POR TOGHESE

• Il terzo a favore del quale fu stipulata una promessa acquisisce il diritto alla prestazione,

indipendentemente dall'accettazione.

Rinuncia del terzo alla prestazione e revoca della stipulazione: per quanto vantaggiosa per il terzo

la prestazione promessa non gli può comunque essere imposta; per questo motivo è riconosciuta al

terzo la facoltà di rifiutarla.

ITA LIA NO

• In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione rimane a

beneficio dello stipulante, salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura

del contratto.

POR TOGHESE

• Il terzo può rifiutare la promessa o accettarla.

25

Revoca della stipulazione è esclusa, per regola generale, quando il terzo abbia dichiarato di volerne

approfittare.

La regola appena enunciata non trova applicazione nel caso particolare in cui la prestazione debba

aver luogo dopo la morte del promissario: in tale circostanza la promessa risulterà di regola

irrevocabile, indipendentemente dal fatto che sia intervenuta o meno l'accettazione del terzo, solo

allorquando sia avvenuto il decesso dello stipulante

POR TOGHESE

• Salvo stipulazione contraria, la promessa è revocabile fin quando il terzo non manifesti la sua

adesione o fin quando il promissario rimanga in vita, nel caso in cui si tratti di promessa che

debba esser adempiuta dopo la morte di questo.

Il diritto di revoca appartiene al promissario; se tuttavia la promessa fu fatta nell'interesse di

entrambi gli stipulanti, la revoca dipende dal consenso del promittente.

C : nell'ordine di idee del diritto romano si è a lungo collocato il Common law ciò non

OMMON LAW

ha impedito anche in passato l'introduzione, ad opera del legislatore, di singole eccezioni (es. quelle

in materia di assicurazione sulla vita a favore di terzi ).

Q : aspetti salienti:

UADRO FINALE

accordo delle parti contraenti di conferire al terzo, la cui identità non deve essere

a) necessariamente individuata al momento della conclusione del contratto, un diritto diretto ed

immediato alla prestazione pattuita;

riconoscimento della facoltà del terzo di rinunziarvi;

b) normale facoltà di revoca riconosciuta allo stipulante, salvo che il diritto sia stato attribuito al

c) terzo irrevocabilmente o che sia in precedenza intervenuta la sua accettazione.

CONDIZIONI

Trattate nei Principles in tre articoli diversi:

16:101 di carattere generale

- 16:102 di carattere specifico/particolare, caso in cui una delle parti interferisce;

- 16:103 riguarda gli effetti delle condizioni, gli effetti dell’avveramento.

-

Nel Draft i tre articoli vengono riassunti in un unico articolo che si divide in vari commi che

riproducono i tre articoli dei Principles.

I. TIPOLOGIE

Tipi di condizione: art. 16:101: Un'obbligazione contrattuale può essere condizionata al

- verificarsi di un evento futuro incerto, di modo che, solo se l'evento si verifica, l'obbligazione

abbia effetto (condizione sospensiva) o si estingua (condizione risolutiva).

A : pur riferendosi alle obbligazioni contrattuali, si applica, anche agli

MBITO DI APPLICAZIONE

accordi volti a modificare o estinguere obbligazioni di fonte contrattuale, alle promesse unilaterali

vincolanti senza accettazione, alle dichiarazioni e ai comportamenti che implicano l'intenzione di

costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici.

La condizione può riguardare l'obbligazione di una o anche di entrambe le parti e può consistere nel

realizzarsi di un presupposto previsto da una legge diversa da quella applicabile al contratto.

I ' : l'incertezza dell'evento condizionante costituisce l'essenza stessa della

NCERTEZZA DELL EVENTO

condizione. Le clausole con cui si deduce in condizione un evento futuro, ma il cui verificarsi è

26

oggettivamente certo, non possono considerarsi propriamente condizioni, ma si risolvono, di norma,

in veri e propri termini (che non si trattasse di condizioni in senso proprio era del resto già

riconosciuto dai giuristi romani Ulpiano: Colui che si fa promettere mediante stipulazione sotto una

condizione, che è certo che si avvererà, sembra farsi promettere puramente e semplicemente).

Elemento più fortemente distintivo è l’incertezza, dato assolutamente accertato in tutti gli

ordinamenti europei:

ITA LIA NO

• art. 1353: (Contratto condizionale). Le parti possono subordinare l'efficacia o la risoluzione

- del contratto o di un singolo patto a un avvenimento futuro e incerto.

L'incertezza dell'evento comporta che l'avveramento della condizione non possa essere rimesso al

mero arbitrio della parte obbligata, ma solo, eventualmente, alla volontà di un terzo (anche in questo

caso si parla di condizione casuale). Nullità delle obbligazioni sottoposte a condizioni cd.

meramente potestative rimesse a colui che si obbliga, ammesso che la diligenza della parte

interessata possa contribuire alla realizzazione dell'evento che costituisce la condizione (si tratta di

condizione mista, in cui la volontà della parte interessata concorre nell'avveramento della

condizione con il caso o con la volontà di un terzo).

E : secondo i Principles l'evento condizionante deve essere futuro. In alcuni Codici

VENTO FUTURO

europei si ammette esplicitamente la possibilità che le parti non abbiano conoscenza di un evento

condizionante che tuttavia si sia già verificato; l'origine di una tale previsione è da individuarsi nel

diritto romano, rilevando che, in tal caso, le parti di norma versavano, rispetto all'evento dedotto in

condizione, in stato di soggettiva incertezza.

Nelle fattispecie prospettate nelle fonti è comunque pur sempre futura la conoscenza delle parti del

verificarsi dell'evento condizionante. Si tratterebbe appunto in questo caso non propriamente di una

condizione, ma già per il diritto romano di una semplice incertezza soggettiva relativa

all'avveramento dell'evento dedotto in condizione, incertezza che si sostituirebbe a quella oggettiva

della condizione in senso proprio.

Solo quelle caratterizzata dal riferimento ad un evento futuro vennero qualificate dalla Glossa, sulla

scia delle fonti romane, come vere condizioni, non dovendosi considerare le altre tali in senso

proprio (Non è dunque condizione quella che è posta in relazione al passato o al presente....).

L'influenza di questo svolgimento storico è ancora visibile nel codice civile FRA NC ESE che,

esplicitamente afferma che la condizione sospensiva possa dipendere " da un evento già accaduto,

ma non ancora noto alle parti”, nonostante la più autorevole dottrina francese ritiene che sono

condizioni quelle dipendono da un evento incerto e futuro, carattere improprio delle condizioni che

non facessero riferimento ad un evento futuro:

Donello (...le condizioni riferite al presente o al passato, in quanto non differiscono gli effetti,

- sono dette solo nominalmente condizioni, e ciò in quanto rientrano nella categoria delle

condizioni: in realtà non sono però condizioni, in quanto non hanno la funzione propria della

condizione....).

Pothier (La condizione consiste in un avvenimento futuro e incerto, che può accadere o non

- accadere, da cui si fa dipendere l'obbligazione).

A obbligazioni condizionali, riferite ad avvenimenti già verificatisi, ma ignorati dalle parti, fa

richiamo:

SP

AGNO LO a differenza del Code civil, precisa come si tratti di obbligazioni non

• immediatamente esigibili. Non è immediatamente esigibile ogni obbligazione il cui

27 adempimento dipenda da un evento futuro o incerto, o da un evento passato, ignorato dalle parti

interessate.

SVI ZZ ERO delle obbligazioni nel riferire la condizione ad un evento incerto, omette di

• precisare in termini espliciti che si tratti altresì necessariamente di un evento futuro.

Una tendenza ad escludere esplicitamente il carattere condizionale delle obbligazioni, in cui l'evento

dedotto in condizione si è già verificato, si manifesta nelle codificazioni più recenti:

QU EB EC nel quadro di una "rilettura critica" del Code Napoléon, afferma il carattere non

• condizionale dell'obbligazione la cui nascita o estinzione dipenda da un avvenimento che,

all'insaputa delle parti, si è già verificato al momento in cui il debitore si è obbligato sotto

condizione.

D : nelle fonti romane

ISTINZIONE TRA CONDIZIONE SOSPENSIVA E CONDIZIONE RISOLUTIVA

quando si parla di condizione si fa riferimento di norma alla condizione sospensiva. La condizione

risolutiva ha carattere eccezionale in relazione a determinate situazioni giuridiche.

Nel diritto romano il risultato pratico della condizione risolutiva venne talvolta perseguito in forza

di un negozio distinto: un patto risolutivo sottoposto a condizione sospensiva. Il che ovviamente

comportava che tale patto potesse essere fatto di norma valere solo in via di eccezione. Patto

sottoposto a condizione la quale una volta avverata da esecuzione al patto.

La distinzione si consolida nel diritto intermedio Pauli de Castro:...E certo poi che altro è il legato

che sia condizionale, altro quello puro che sia risolvibile sotto condizione. Il primo, se la

condizione non si avvera, non produce effetto. Il secondo invece, se la condizione non si avvera,

non si risolve, né perde effetto....

Doppia condizione ovunque tranne nel Nord America:

: consiste nell'evento futuro e incerto dal quale le parti fanno dipendere l'efficacia del

• SOSPENSIVA

contratto. : consiste nell'evento futuro e incerto da cui si fa dipendere il venir meno

• RISOLUTIVA

dell'efficacia del contratto.

II. INTERFERENZE NELL'AVVERAMENTO

Condotte contrarie all'avveramento della condizione: art. 16:102

finzione di avveramento: evento non si è verificato perché una delle parti ha interferito

• impedendo che la condizione si avverasse (comportamento volontario) si prevede la finzione di

avveramento, si considera avverata benché non sia tale: se l'avveramento di una condizione è

impedito dal comportamento di una parte contrario ai doveri di buona fede e di correttezza o di

cooperazione e se l'avveramento avesse operato a svantaggio di detta parte, la condizione si

considera avverata;

finzione di non avveramento: comportamento contrario alla buona fede e correttezza ha fatto si

• che la condizione di avverasse, tuttavia, essa si considera come non avverata: se l'avveramento

di una condizione sia provocato dal comportamento di una parte contrario ai doveri di buona

fede e di correttezza o di cooperazione e se l'avveramento operi a favore di detta parte, la

condizione si considera non avverata.

P : quando chi aveva interesse al non avveramento della condizione (o, al contrario, al

RINCIPLES

suo avveramento) ne abbia impedito l'avverarsi (o, al contrario, ne abbia determinato

l'avveramento) contro buona fede e in violazione dei doveri di correttezza e di cooperazione, la

28

condizione si ha, a seconda dei casi, egualmente per avverata (finzione d’avveramento) o per non

avverata (finzione di non avveramento), sia pure nei limiti dell'applicabilità della disposizione alla

fattispecie concreta, (escluso che possano essere pretese prestazioni impossibili o vietate dalla

legge).

Viene sanzionato il comportamento di chi, contro buona fede o comunque in violazione dei doveri

di correttezza e cooperazione gravanti sulle parti contraenti, interferisca, con il proprio

comportamento, con l'avveramento o il non avveramento della condizione.

Non si impone un obbligo di tenere un comportamento atto all'avveramento della condizione, salvo

nel caso in cui quest'ultima consista nell'adempimento di un obbligo di legge.

C : la regola, che si applica sia alle condizioni sospensive che a quelle risolutive, ha

ODIFICAZIONI

ampio riscontro nel diritto positivo dei paesi di Civil law. Due filoni uno che fronte al BGB l’altro

al Code Civil francese:

TED ES CO

• L'avveramento fittizio (o il non avveramento) della condizione viene previsto nel caso in cui il

comportamento di chi avrebbe avuto interesse che la condizione non si avverasse (o altrimenti si

avverasse) possa essere considerato come tenuto in violazione dei precetti di buona fede e di

correttezza.

Che il comportamento di chi abbia impedito l'avveramento della condizione o l'abbia provocato

debba essere valutato alla stregua della buona fede è esplicitamente ripetuto nei codici:

POR TOGHESE

• REPUBBLICA FEDERATIVA RUSSA

• OL ANDE SE

• Non viene parametrata al dovere delle parti di comportarsi secondo buona fede e correttezza (o,

come avviene nei Principles, di conformarsi altresì agli obblighi di cooperazione gravanti sulle

parti contraenti), ma rinviando ad una valutazione della questione secondo ragionevolezza ed

equità.

Se, alcuni ordinamenti di Civil law tendono a focalizzare la propria attenzione sulla valutazione

delle modalità che hanno portato al non avveramento o all'avveramento della condizione, altrove

(Codice francese e quelli che da esso derivano) la regola viene enunciata senza alcun riferimento a

tali modalità e soprattutto non nella forma biunivoca espressa anche nei Principles, ma

esclusivamente nella sua prima parte, consistente, nel considerare avverata la condizione di cui sia

stato impedito l'avverarsi da parte di chi ne aveva contrario interesse:

FRA NC ESE

• art. 1178: La condizione si ritiene avverata quando è il debitore, obbligato sotto condizione,

- che ne abbia impedito l'avveramento.

Manca individuazione dei motivi che determinano il non avveramento della condizione.

SP

AGNO LO

• Volontà di impedire l’avveramento finzione di avveramento.

ITA LIA NO

29 art. 1359: (Avveramento della condizione). La condizione si considera avverata qualora sia

- mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all'avveramento di

essa.

Finzione di avveramento la condizione è avverata quando il non avveramento sia dovuto a

"causa imputabile" alla parte che aveva interesse a che non si avverasse. All’ambito di

operatività della norma sono riconducibili sia le condizioni sospensive che quelle risolutive.

D : la regola trova corrispondenza nel diritto romano nella parte che riguarda

IRITTO ROMANO

l'avveramento della condizione di cui sia stato impedito l'avverarsi da parte di chi ne aveva

contrario interesse. L'adempimento fittizio della condizione, venne esteso, ai negozi Inter vivos e in

particolare alla stipulazione e alla compravendita:

Giuliano (E' norma certa di diritto civile che, ogniqualvolta colui che abbia interesse al non

- avveramento della condizione si adoperi perché non si avveri, la condizione si consideri come se

si fosse avverata).

Paolo (Chiunque, obbligato sotto condizione, si sia adoperato perché la condizione non si

- avverasse, risulta ugualmente obbligato).

La regola assume carattere generale nel quadro del diritto giustinianeo:

Ulpiano (È norma certa di diritto civile che, ogniqualvolta colui che abbia interesse al non

- avveramento della condizione si adoperi perché non si avveri, la condizione si consideri come se

si fosse avverata: questa regola è stata applicata alle libertà, ai legati e alle istituzioni d'erede,

esempi ai quali si aggiungono anche le stipulazioni quando il promittente si sia adoperato in

modo che lo stipulante non si conformasse alla condizione), passo che riproduce testualmente,

salvo minime varianti, il passo di Giuliano.

C : la regola, già enunciata nelle fonti romane, trovò la sua piena espressione in termini

ONCLUSIONI

di astrattezza nel Code civil francese (art. 1178) e venne successivamente razionalizzata nel BGB (§

162). In tale ultimo contesto, oltre all'individuazione del parametro della buona fede e della

correttezza al fine della valutazione delle interferenze delle parti nell'avveramento della condizione,

venne anche formulata esplicitamente una disposizione corrispondente all'art. 16:102 (2) dei

Principles, con riferimento alla previsione speculare, rispetto a quella prevista delle fonti romane e

recepita nella codificazione napoleonica, del non avveramento fittizio della condizione, il cui

avveramento fosse stato determinato dal comportamento, contro buona fede (o in violazione dei

doveri di correttezza), di chi ne aveva interesse.

III. EFFETTI

Efficacia delle condizioni: 16:103

All'avveramento della condizione sospensiva, la relativa obbligazione ha effetto, a meno che le

(1) parti non abbiano diversamente convenuto;

All'avveramento della condizione risolutiva, la relativa obbligazione si estingue, a meno che le

(2) parti non abbiano diversamente convenuto.

E ( ) ' : l'articolo in esame

FFETTO EX NUNC DA ORA IN POI DELL AVVERAMENTO DELLA CONDIZIONE

attribuisce all'avveramento della condizione effetti ex nunc, salvo il diverso accordo delle parti. Il

referente normativo della soluzione adottata dai redattori dei Principles pare essere anzitutto da

30

individuare nella corrispondente presa di posizione contenuta nel BGB, in cui, distinguendo, come

avviene anche nei Principles, tra condizione sospensiva e condizione risolutiva, si afferma che gli

effetti del negozio condizionato si producono (o vengono meno, con il relativo ristabilimento delle

posizioni giuridiche preesistenti) al momento stesso dell'avveramento della condizione.

La soluzione adottata può determinare l'obbligo di restituzione di quanto pagato o di quanto

trasferito in proprietà, sia nel caso in cui non si avveri la condizione sospensiva, sia, di norma, in

quello in cui si sia invece avverata la condizione risolutiva. L'obbligo restitutorio, in quanto non

regolato dal contratto, trova la sua ragion d'essere nella situazione di ingiustificato arricchimento

che si verrebbe altrimenti a determinare.

TED ES CO

• § 158: (Condizione sospensiva e risolutiva).

- Se un negozio giuridico è sottoposto a una condizione sospensiva la sua efficacia, che

(1) dipende da tale condizione, si produce allorquando si verifica la condizione.

Se un negozio giuridico è sottoposto a una condizione risolutiva l'efficacia di tale

(2) negozio cessa al momento in cui si verifica la condizione; in tale momento lo stato di

diritto anteriore è ristabilito.

Il principio prospettato costituisce la regola generale che, può essere derogata dalla diversa

volontà delle parti che possono concordare che gli effetti del negozio condizionato retroagiscano

eventualmente ad un momento anteriore.

SVI ZZ ERO delle obbligazioni

• In linea con quanto stabilito nel BGB, afferma a sua volta la regola degli effetti ex nunc della

condizione, con riferimento alla condizione sospensiva (riguardo alla quale trova esplicita

menzione anche la possibilità di una volontà derogatoria delle parti) e alla condizione risolutiva.

OL ANDE SE

• Una condizione sospensiva determina che l'obbligazione produca i suoi effetti al verificarsi

dell'evento; una condizione risolutiva estingue l'obbligazione al verificarsi dell'evento.

E ( ) ' : in altri ordinamenti

FFETTO EX TUNC DA ALLORA DELL AVVERAMENTO DELLA CONDIZIONE

giuridici vige la regola degli effetti retrospettivi (ex tunc): quando la condizione sospensiva si è

verificata, si producono tutte le conseguenze del negozio con effetto retroattivo al tempo in cui è

stato concluso, ossia si considera come se gli effetti si fossero prodotti non già dal momento in cui

l'avvenimento dedotto in condizione ha avuto luogo (ex nunc), ma da quello della conclusione del

negozio (ex tunc). Lo stesso avviene (gli effetti del negozio si considerano come non mai verificati),

se la condizione è risolutiva.

Tale regola affonda le sue radici nel diritto della Glossa (…È nota che ciò si riferisce al momento

della conclusione del contratto, una volta che la condizione si sia successivamente avverata....):

Bartolo: escluse l'applicazione nel caso delle condizioni meramente potestative e soprattutto in

- quello della condizione apposta al legato.

(Nei legati condizionali nota la circostanza che, avveratasi la condizione del legato, l'effetto non

retroagisce al tempo della morte o dell'adizione dell'eredità... Nei contratti infatti retroagisce

riguardo a tutto ciò che avverrebbe, se il contratto fosse concluso puramente e semplicemente, e

così riguardo ai vantaggi e agli svantaggi...).

Benché l'impostazione di Bartolo, con riferimento alla differenza tra contratti e legati quanto agli

effetti della condizione, non sia sempre stata ritenuta pacifica, essa ottenne comunque largo seguito

e fu condivisa:

31 Cuiacio (...la condizione della stipulazione retroagisce; la condizione del legato non

- retroagisce…).

Pothier (Questo avveramento della condizione ha effetto retroattivo al tempo in cui si è contratto

- l'impegno e il diritto che risulta dal medesimo si presume che sia stato acquistato a colui con il

quale si è contrattato, a partire dall'epoca del contratto).

Altrettanto avvenne per la regola generale degli effetti retroattivi della condizione (sia con

riferimento alla condizione sospensiva che risolutiva): tale regola, per tramite dell'autorità di

Pothier, fu poi esplicitamente recepita nel Code civil francese, in cui, per evidente influenza delle

fonti romane, venne altresì precisato che i diritti condizionati si dovevano trasferire agli eredi del

creditore:

FRA NC ESE

• La condizione avverata produce un effetto retroattivo al giorno nel quale l'obbligazione è stata

contratta. Se il creditore è morto prima dell'avveramento della condizione, i suoi diritti passano

al suo erede.

SP

AGNO LO

• POR TOGHESE

• Gli effetti dell'avveramento della condizione retroagiscono alla data della conclusione del

negozio, a meno che per la volontà delle parti o per la natura dell'atto debbano essere ricondotti

ad un altro momento.

La regola degli effetti ex nunc ha costretto i legislatori che l'hanno adottata ad introdurre una serie

di eccezioni:

FRA NC ESE , oltre al caso della diversa volontà delle parti, la regola non si applica alle

a) disposizioni tributarie e trova un'eccezione nelle disposizioni sul trasferimento del rischio di

perimento o deterioramento della cosa;

ITA LIA NO

, oltre all'esplicita previsione della diversa volontà delle parti, la regola può trovare

b) eccezione con riferimento alla natura del rapporto. In particolare, nei contratti ad esecuzione

continuata o periodica, la regola generale prevede che l'avveramento della condizione risolutiva

non pregiudichi le prestazioni già eseguite. L'avveramento della condizione non pregiudica

inoltre neppure gli atti di amministrazione eventualmente compiuti da chi ne aveva diritto;

SP

AGNO LO devono intendersi comunque per compensati, nei contratti a prestazioni

c) corrispettive, i frutti e gli interessi maturati in pendenza della condizione, mentre in caso di

obbligazione unilaterale sarà il debitore a percepirli, salvo che risulti diversamente dalla volontà

delle parti o altrimenti si debba prevedere in relazione alla natura del rapporto. Si stabilisce

inoltre che nelle obbligazioni di fare o di non fare sia il Tribunale a determinare le modalità

dell'effetto retroattivo dell'avveramento della condizione sospensiva o risolutiva.

L' : a proposito della

ORIGINE DEL CONTRASTO DI PROSPETTIVE NEL DIRITTO ROMANO

retroattività o irretroattività dell’efficacia dell’avveramento della condizione, non esiste,

nell’esperienza romana, un regime di portata generale e ciò, evidentemente, per l’approccio

essenzialmente casisitico della giurisprudenza. Per i giuristi romani gli effetti talvolta decorrevano:

32

ex nunc:

Marcello (Ritengo di poter comprare sotto condizione ciò che è mio, perché ci si può aspettare

- che, per caso, cessi di essere mio)

Pomponio (Se mi faccia promettere mediante stipulazione una mia cosa sotto condizione, la

- stipulazione è utile, se al tempo dell'avveramento della condizione non sia mia)

testi in cui si afferma tra l'altro la validità di compravendite e stipulationes sotto condizione, aventi

oggetto cose del compratore o dello stipulante nel caso in cui non gli appartenessero più al

momento dell'avveramento della condizione.

ex tunc:

Gaio: si prospetta il caso di un creditore sotto condizione che abbia ottenuto la costituzione di

- un'ipoteca a suo favore su un bene del debitore, su cui successivamente sia stata convenuta

un'altra ipoteca, per un credito di altri non condizionato. Verificatasi successivamente la

condizione cui era sottoposto il primo credito, il giurista medioclassico ritiene, che il credito

anteriore dovesse considerarsi di grado migliore rispetto a quello posteriore, il che implica

evidentemente che gli effetti dell'avveramento della condizione fossero, nel caso di specie, ex

tunc.

Paolo ribadisce la regola degli effetti ex tunc dell'avveramento della condizione anche con

- riferimento alla stipulatio.

(Nelle stipulazioni si deve guardare al tempo in cui abbiamo concluso il contratto).

Regola generalizzata, sembra potersi concludere che nel diritto giustinianeo si accentui la tendenza

ad attribuire efficacia retroattiva all'avveramento della condizione. Al filone che fa tuttora

riferimento al Codice franscese e che affondava le sue radici nel diritto romano della compilazione

ed in tutta la tradizione che ne era seguita (effetti ex tunc all'avveramento della condizione), se ne

contrappose un altro (effetti ex nunc), recepito, nei Principles redatti dalla commissione Landò.

CAPITOLO VII

Adempimento

33 LUOGO DELL'ADEMPIMENTO

P :

RINCIPLES

Luogo della prestazione: art. 7:101

- Se il luogo della prestazione di un'obbligazione contrattuale non è determinato dal

(1) contratto e non è determinabile in base ad esso:

se si tratta di un'obbligazione pecuniaria, essa dovrà essere adempiuta al domicilio o

(a) alla sede dell'impresa del creditore al momento della conclusione del contratto;

Ha un ambito di applicazione speciale: obbligazioni pecuniarie devono essere adempiute "al

domicilio o alla sede dell'impresa del creditore al momento della conclusione del contratto";

per le altre obbligazioni al domicilio o alla sede dell'impresa del debitore al momento

(b) della conclusione del contratto.

Ha un ambito di applicazione generale: destinata a trovare applicazione a tutti i rapporti,

salvo quelli aventi ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, prescrive che

l'adempimento venga effettuato presso "il domicilio o alla sede dell'impresa del debitore al

momento della conclusione del contratto".

Se il creditore o il debitore ha più di un domicilio o sede dell'impresa, luogo

(2) dell'adempimento è quello che presenta la relazione più stretta con il contratto, avuto

riguardo alle circostanze note o contemplate dalle parti al tempo della conclusione di esso.

Nel caso in cui il debitore o il creditore abbiano più di un domicilio o sede dell'impresa: la

soluzione prescelta (è quella di tener conto del luogo che presenti la relazione più stretta con il

contratto, tenuto conto delle circostanze note alle parti al momento della conclusione dello

stesso.

Se il creditore o il debitore non ha un domicilio o una sede dell'impresa, si avrà riguardo

(3) alla sua dimora abituale.

Se una delle parti non ha un domicilio o una sede dell'impresa, si deve aver riguardo alla dimora

abituale.

L'art. 7:101 suggerisce di avere riguardo - in primis - al contenuto del contratto stipulato dalle parti.

Il luogo in cui deve essere eseguita la prestazione, può essere stabilito dal contratto o essere, in base

ad esso, determinabile.

Il luogo dell'adempimento è stabilito dal contratto quando quest'ultimo contiene una clausola

destinata ad individuare il luogo di esecuzione della prestazione. In mancanza di un'espressa

previsione del regolamento negoziale, il luogo dell'adempimento può essere determinato attraverso

il contratto: ciò accade quando la natura della prestazione sia tale da non lasciar sussistere dubbi in

ordine al luogo di esecuzione della stessa.

L'individuazione del luogo dell'adempimento è demandata all'autonomia delle parti contraenti.

I Principles riconoscono, al debitore, in mancanza di una diversa previsione riconducibile all'alveo

dell'autonomia negoziale delle parti contraenti e salvo pure il caso delle obbligazioni pecuniarie, la

possibilità di adempiere nel luogo del proprio domicilio o della sede della propria impresa. La

soluzione troverebbe il suo fondamento, in un "principio generale", a norma del quale "in caso di

dubbio" dovrebbe "ritenersi che il debitore abbia assunto l'obbligazione meno onerosa". Il principio

34

del favor debitoris non è accolto dai redattori del progetto in modo assoluto ed incondizionato, ma,

al contrario, subisce dei temperamenti imposti dalla volontà di proteggere adeguatamente le ragioni

del creditore e dalle esigenze di certezza del diritto.

Il dato emerge in modo molto evidente ove si consideri l'ipotesi in cui si verifichi un cambiamento

del domicilio o della sede dell'impresa del debitore dopo la conclusione del contratto. Il luogo in cui

deve essere eseguita la prestazione è "la sede dell'impresa" del debitore "al momento della

conclusione del contratto": il cambiamento del luogo del domicilio o della sede dell'impresa del

debitore sarà irrilevante ai fini della determinazione del luogo dell’adempimento.

Per quanto concerne le obbligazioni aventi ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, il

problema del mutamento, successivo alla conclusione del contratto, del domicilio o della sede

dell'impresa del creditore è risolto facendo ricorso all'identico strumento tecnico-giuridico, vale a

dire assumendo - ancora una volta - come punto di riferimento per l'individuazione del luogo della

prestazione il momento in cui il contratto è stato concluso.

F : le previsioni dell'art. 7:101 presentano affinità, ma anche

ONTI DI CARATTERE INTERNAZIONALE

un'importante differenza rispetto a quelle contenute nei Principi U i quali riconoscono alla

NIDROIT

volontà delle parti il ruolo di criterio principale per l'individuazione del luogo dell'adempimento,

qualora il luogo dell'adempimento non sia determinato o determinabile attraverso il contratto,

operano delle regole suppletive:

le obbligazioni pecuniarie devono essere adempiute presso la sede d'affari del creditore;

- tutte le altre obbligazioni devono essere eseguite presso la sede d'affari del debitore.

-

Le regole sul luogo dell'adempimento dei Principles of European Contract Law si discostano, da

quelle dei Principi U nell'ipotesi in cui si verifichi un cambiamento, successivo alla

NIDROIT

conclusione del contratto, del domicilio o della sede dell'impresa di una delle parti:

P : risolvono il problema fissando il luogo dell'adempimento in relazione "al momento della

- ECL

conclusione del contratto".

Principi U : la parte che trasferisce la propria sede d’affari successivamente alla

- NIDROIT

conclusione del contratto deve sopportare le maggiori spese relative all’adempimento causate da

tale trasferimento. Regola adottata anche dalla C V Convenzione di Vienna

ONVENZIONE DI IENNA

sui contratti di vendita internazionale.

Nuova disciplina dei Draft accoglie la soluzione dei Principi U addossando alla parte che

NIDROIT

sposta la propria sede d’affari gli eventuali oneri.

C V sui contratti di vendita internazionale di beni mobili (art. 10)

ONVENZIONE DI IENNA

se una parte ha più di una sede di affari, sarà considerata quella collegata più strettamente con il

- contratto e la sua esecuzione, tenendo conto delle circostanze note alle parti o da loro prese in

considerazione, in un qualsiasi momento prima o al momento della conclusione del contratto.

Ha ispirato la previsione dell'art. 7:101 (2), il omette il riferimento alle circostanze note o prese

in considerazione dalle parti in un qualsiasi momento prima della conclusione del contratto.

se una parte non ha una sede di affari, si prenderà in considerazione la sua dimora abituale.

- L'art. 10, lett. b, è, integralmente ripreso dall'art. 7:101 (3): entrambe le disposizioni prescrivono

di avere riguardo, qualora non sia possibile individuare una sede d'affari per una delle parti, alla

dimora abituale.

D : il luogo dell'adempimento in diritto romano è determinato, innanzitutto, dalla

IRITTO ROMANO

volontà privata. Le parti possono stabilire nel contratto dove debba essere eseguita la prestazione:

Giuliano: l'obbligazione del promittente, impegnato ad adempiere "in un luogo determianto",

- risulta essere più gravosa di quella che sarebbe sorta, se lo stesso si fosse obbligato ad adempiere

puramente e semplicemente, infatti, non può adempiere in nessun altro luogo che in quello nel

35 quale ha promesso che fosse dato. Partendo dalla premessa che un garante non possa obbligarsi

in modo più gravoso del debitore principale, Giuliano ritiene, nel caso in cui il mutuatario abbia

promesso puramente e semplicemente e il garante con l'indicazione di un luogo per

l'adempimento, che l'obbligazione di quest'ultimo non sorga.

Ulpiano: (Colui il quale promette di dare in un luogo determinato, non può adempiere in nessun

- altro luogo contro la volontà del creditore stipulante).

Giuliano e Ulpiano ricordano come il promittente, che si sia obbligato, a seguito della conclusione

di una stipulatio, ad adempiere in un luogo determinato, non possa, contro la volontà dello

stipulante, adempiere in un luogo diverso. È possibile mutare convenzionalmente il luogo

dell'adempimento precedentemente pattuito, attraverso un constitutum.

La volontà privata può essere anche:

solo implicitamente manifestata: Ulpiano prende in considerazione l'ipotesi in cui siano state

- lasciate cose d'argento o d'oro ad uomini di rango senatorio e sia sufficiente ad adempiere siffatti

fedecommessi il patrimonio che si trova a Roma. L'individuazione, da parte di Ulpiano, del

luogo dell'adempimento dei fedecommessi è basata sulla ricerca della volontà del de cuius, solo

implicitamente manifestata. Il valore, relativamente modesto, dell'oggetto del fedecommesso,

nonché la valutazione dello status degli onorati, porta a ritenere che il luogo di adempimento dei

fedecommessi debba essere Roma, nonostante la maggior parte del compendio ereditario si trovi

in provincia. Ottenere l'adempimento a Roma, anziché in provincia, risulta essere più

vantaggioso per uomini di rango senatorio.

risultare dalla natura della prestazione: la natura della prestazione influenza in modo

- determinante la soluzione proposta dai giuristi romani circa il luogo dell’adempimento. È

possibile che la natura della prestazione sia tale da comportare, in mancanza di una diversa

disciplina riconducibile all'alveo della volontà privata, l'individuazione del luogo

dell’adempimento del domicilio del creditore, perché, altrimenti, quest'ultimo non riuscirebbe a

trarre l'utilità che si aspetta dall'adempimento del debitore.

Giavoleno: le opere devono essere eseguite nel luogo in cui dimora il patrono, naturalmente con

le spese e il trasporto a carico dello stesso.

I giuristi romani, nell'ipotesi in cui non sia possibile individuare il luogo dell'adempimento in base

al criterio della volontà privata, espressamente manifestata o altrimenti desumibile, avuto riguardo

anche alla natura della prestazione, hanno enucleato diverse regole di natura suppletiva:

fedecommesso (disposizione testamentaria attraverso la quale il testatore istituisce successore un

• soggetto determinato con l'obbligo di conservare il patrimonio, che alla morte di questi andrà ad

un soggetto diverso, determinato dal primo testatore) deve essere adempiuto, salvo diversa

volontà del de cuius, espressamente o implicitamente manifestata, nel luogo in cui si trovi la

maggior parte dell'eredità. Ulpiano, trattando del luogo dell'adempimento in relazione ad una

fattispecie consistente nel lascito di fedecommessi di modico valore, destinati ad onorare uomini

di rango senatorio, adotta una soluzione basata sulla ricerca della volontà, solo implicitamente

manifestata, del testatore. Applica la regola che vuole la determinazione del luogo

dell’adempimento rimessa alla volontà privata e menziona, escludendone l'operatività nel caso

sottoposto al suo esame, un criterio di natura suppletiva: il luogo in cui si trovi la maggior parte

dell'eredità. La possibilità di individuare, nel caso di specie, una volontà testamentaria di diverso

contenuto impedisce di designare come luogo dell'adempimento quello in cui si trovi la maggior

parte dell'eredità.

legato obbligatorio (attribuisce al legatario un diritto di credito che nasce dal testamento e che fa

• sorgere a carico dell'onerato un obbligo) distinguere l'ipotesi in cui lo stesso abbia ad oggetto:

36 cose di genere : obbligazioni generiche devono essere, adempiute nel luogo in cui è formulata

- la domanda giudiziale e, dunque, al domicilio dell'erede. Luogo dell'adempimento sarà il

domicilio dell'erede;

cosa certa : luogo dell'adempimento sarà il luogo in cui la cosa si trovi alla morte del de cuius

- (della cui eredità si tratta). I rapporti concernenti cose fungibili possono dar vita ad

obbligazioni specifiche - in altri termini possono ricevere il trattamento giuridico riservato ad

una certa species o ad un certum corpus - nel caso in cui delle cose venga indicata

specificamente la provenienza. Luogo dell'adempimento sarà, in questo caso, quello in cui la

cosa si trovi alla morte del de cuius.

Le regole sul luogo dell'adempimento dei legati e dei fedecommessi, si presentano piuttosto

vantaggiose per l'erede e sembrano ispirate dall'esigenza di limitare il sacrificio di quest'ultimo di

fronte alle pretese dei legatari e dei fedecommissari.

l'obbligazione di restituire la cosa gravante sul depositario deve essere adempiuta nel luogo in

• cui la cosa si trovi, fermo restando il rispetto della buona fede da parte dello stesso;

l'obbligazione di restituire la cosa gravante sul comodatario deve essere adempiuta al domicilio

• del creditore (comodante). Ulpiano: affronta il problema della sopportazione del rischio del

perimento della cosa, sottratta da un messo del comodante. Il dominus sopporta il rischio del

perimento nell'ipotesi in cui abbia impartito un espresso comando che la cosa fosse consegnata al

messo. Se aveva mandato quest'ultimo solo per sollecitare la restituzione della cosa, sopporta la

perdita il comodatario.

Il luogo dell'adempimento assume grande importanza, dal punto di vista economico: il prezzo delle

merci o il costo del denaro subisce variazioni, da una regione ad un'altra. In diritto romano, inoltre,

l'attore perde la causa quando chiede più del dovuto. L'attore chiede di più, in relazione al luogo,

quando agisce in un luogo diverso da quello contrattualmente stabilito per l'adempimento. In questo

caso, l’attore priva il convenuto dell’utilità che a questo può derivare dall’adempimento nel luogo

fissato. Il pretore introduce un azione arbitraria (regolare l’ipotesi in cui un creditore di somma certa

intendesse agire in giudizio in luogo diverso da quello contrattualmente stabilito).

A seguito dell'esperimento di questa azione, il giudice, tiene conto dell'interesse del debitore ad

adempiere nel luogo convenzionalmente stabilito. Più tardi, fu ammesso che anche il creditore

potesse far valere il suo interesse all'adempimento nel luogo stabilito.

Non è liberatorio, anzi concreta una manifestazione di inadempimento, il pagamento effettuato in

un luogo diverso da quello a ciò.

D : la problematica relativa al luogo dell'adempimento riceve organica

IRITTO MEDIEVALE

sistemazione nell'opera di Pothier: la regola secondo la quale, ove si tratti di obbligazioni generiche

luogo dell'adempimento è il domicilio del debitore, subisce un'eccezione. Qualora le parti del

rapporto obbligatorio dimorino in luoghi non molto distanti tra loro e la cosa possa essere senza

spese portata o inviata al creditore, sarà il debitore a dover pagare presso il domicilio del primo.

Questa previsione non troverà, accoglimento nel codice civile francese.

C :

ODIFICAZIONI

FRA NC ESE

• Rimette la determinazione del luogo dell'adempimento all'autonomia negoziale delle parti

contraenti, il pagamento deve essere eseguito nel luogo designato dalla convenzione.

Se il luogo non è stato designato, sono previste delle regole suppletive.

La disciplina del luogo dell'adempimento dettata dal codice civile francese diverge, da quella

fissata dall'art. 7:101 P : se l'obbligazione ha ad oggetto "un corpo certo e determinato", il

ECL

37 luogo dell'adempimento è quello in cui si trovava la cosa al momento della costituzione del

vincolo obbligatorio. Il criterio in esame, che affonda le sue radici nel diritto romano e viene

recepito grazie a Pothier, non trova accoglimento nei Principles.

La regola suppletiva di portata generale fa coincidere il luogo dell'adempimento con il domicilio

del debitore. Il codice civile francese non chiarisce se la disposizione faccia riferimento al luogo

in cui si trovi il domicilio del debitore nel momento in cui sorge l'obbligazione o, piuttosto, al

luogo in cui il domicilio del debitore risulti essere ubicato al momento dell'adempimento. La

Cour de Cassation ha avuto modo di pronunciarsi sulla questione, ritenendo che il Codice civile

francese non faccia riferimento al momento della nascita dell'obbligazione, ma, piuttosto, al

momento in cui l'adempimento debba essere effettuato. Il Code civil francese ha recepito in

modo assai intenso il principio del favor debitoris: il creditore deve adoperarsi per ottenere la

prestazione dovuta presso il domicilio del debitore.

La diversa soluzione proposta dai P , che invita a prendere in considerazione, come luogo in

ECL

cui deve essere effettuato l'adempimento delle obbligazioni - non pecuniarie - il domicilio del

debitore al momento in cui è sorta l'obbligazione, risulta essere ispirata ad una maggiore

considerazione delle esigenze di certezza del diritto e dell'interesse del creditore: quest'ultimo, è

in grado di conoscere già al momento della conclusione del contratto in quale luogo dovrà essere

effettuato l'adempimento.

Presentano disciplina analoga a quella dettata dal codice civile francese: SP

AGNO LO e QU EB EC .

TED ES CO

• luogo della prestazione: è il luogo dell'adempimento di tutte le obbligazioni. Qualora non sia

- possibile individuare il luogo della prestazione sulla base delle circostanze o della natura del

rapporto obbligatorio, il luogo della prestazione è il domicilio del debitore al tempo in cui è

sorto il rapporto obbligatorio.

luogo del pagamento: è individuato in rapporto al momento in cui sorge il vincolo

- obbligatorio, non in rapporto al momento della scadenza del termine per effettuare

l'adempimento. Sarà irrilevante, nella determinazione del luogo dell'adempimento, il

mutamento del domicilio del debitore intervenuto successivamente alla conclusione del

contratto.

Pur ispirato al principio del favor debitoris, offre una disciplina più attenta alle esigenze di

certezza del diritto e all'interesse del creditore.

ITA LIA NO

• L'individuazione del luogo dell'adempimento è rimessa, all'autonomia negoziale delle parti

contraenti. Qualora non si riesca a determinare il luogo dell'adempimento attraverso il contratto,

gli usi, la natura della prestazione o altre circostanze, si fa ricorso ad alcuni criteri suppletivi:

l'obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata deve essere adempiuta nel luogo in

- cui si trovava la cosa quando l'obbligazione è sorta.

l'obbligazione pecuniaria deve essere adempiuta al domicilio che il creditore ha al tempo

- della scadenza. Se tale domicilio è diverso da quello che il creditore aveva quando è sorta

l'obbligazione e ciò rende più gravoso l'adempimento, il debitore, previa dichiarazione al

creditore, ha diritto di eseguire il pagamento al proprio domicilio (forma di tutela per il

debitore).

negli altri casi l'obbligazione deve essere adempiuta al domicilio che il debitore ha al tempo

- della scadenza.

38 Il legislatore non si preoccupa di proteggere l'interesse del creditore di fronte ad un mutamento

del domicilio del debitore intervenuto in un momento successivo alla conclusione del contratto.

Quest'ultimo aspetto della disciplina è conseguenza dell'adesione al principio del favor debitorìs.

POR TOGHESE

• Tratti di continuità ed elementi di innovazione rispetto al modello di derivazione romanistica

recepito dal Codice francese:

continuità:

• valorizzazione dell'autonomia privata;

- previsione del criterio generale del domicilio del debitore;

- impiego del criterio del luogo in cui la cosa si trovava per le obbligazioni determinate o

- specifiche. Legislatore portoghese precisa, quasi parafrasando il contenuto del passo di

Ulpiano, che le cose fungibili possono dar vita ad obbligazioni specifiche, quando devono

essere tratte da un insieme determinato o devono essere prodotte in un luogo determinato.

caratteri innovativi:

• attenuazione del principio del favore per il debitore, nel caso in cui si verifichi un

- mutamento del suo domicilio tale da recare pregiudizio al creditore porta ad individuare il

luogo dell’adempimento del precedente domicilio del debitore;

adozione di una disciplina delle obbligazioni pecuniarie che corrisponde sostanzialmente,

- salvo il riconoscimento al creditore della facoltà di indennizzare il debitore, evitando, in tal

modo, la traslazione del luogo del pagamento presso il domicilio di quest'ultimo, a quella

del Codice civile italiano.

C : luogo dell'adempimento è determinato dalla volontà, espressamente o

OMMON LAW

implicitamente manifestata, delle parti contraenti. In mancanza di una diversa previsione,

l'adempimento che richieda anche la cooperazione del creditore deve essere effettuato presso il

domicilio di quest'ultimo. Il pagamento deve essere eseguito presso il domicilio del creditore al

momento della conclusione del contratto.

C : le regole contenute nell'art. 7:101 dei Principles of European Contract Law possono

ONCLUSIONI

essere solo in parte ricondotte all'eredità del diritto romano. Un dato comune sembra essere

costituito dal ruolo svolto dall'autonomia privata e dalla previsione del funzionamento di criteri di

natura suppletiva. Le differenze dipendono da due ordini di fattori:

è necessario prendere in considerazione la natura casistica del diritto privato romano che, aveva

1. portato all'enucleazione di numerosi criteri di determinazione del luogo dell'adempimento,

ciascuno dei quali destinato ad operare in relazione ad una particolare tipologia di rapporto

obbligatorio;

sembra possibile stabilire un collegamento tra le caratteristiche dell'economia contemporanea,

2. caratterizzata da un più frequente e diffuso ricorso alle contrattazioni ed alla speculazione

finanziaria e l'attenuazione del principio del favor debitorìs, la previsione di una disciplina

particolare relativa alle obbligazioni pecuniarie ed una maggiore attenzione al valore della

certezza del diritto.

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Moses

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Fondamenti del diritto europeo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Luchetti Giovanni.

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