Diritto comparato - sistemi giuridici

Sistemi giuridici comparati

Sezione I: Il diritto comparato

Sviluppo del diritto comparato

La comparazione è un sistema antico: sin dal Trattato di Aristotele sulla Politica troviamo alla base lo studio di 153 costituzioni di città greche; nel Medioevo si sono messi a confronto il diritto romano e il diritto canonico e analogamente nell'Inghilterra del XVI secolo si sono comparati il diritto canonico e la common law. Lo sviluppo del diritto comparato come scienza è invece più recente. Questo ritardo è dovuto al fatto che la scienza giuridica si è sempre occupata di individuare un diritto giusto, conforme alla volontà di Dio e alla natura, quindi procedeva in modo indipendente dai diritti positivi. Anche nelle Università si riteneva più nobile insegnare solo la vera scienza giuridica quindi lo studio del diritto romano e del diritto canonico (ius commune). Nel XIX secolo questo ius commune si frantuma e viene sostituito dalle codificazioni nazionali; questa rivoluzione culturale ha portato alla necessità di comparare tra loro le diverse leggi. Quindi lo sviluppo del diritto comparato è stato una conseguenza della nazionalizzazione.

L'interesse del diritto comparato

Il diritto comparato è oggi considerato come un elemento necessario di ogni scienza e cultura giuridica. Ci si è domandati se deve considerarsi come una branca autonoma della scienza giuridica o se esso non sia che un metodo; ci si è inoltre domandati se si deve distinguere dalla storia comparata del diritto, dalla teoria generale del diritto e dalla sociologia giuridica. Tutti questi interrogativi sono stati sottoposti al primo Congresso Internazionale di diritto comparato che si è tenuto a Parigi nel 1900. Queste discussioni hanno oggi perso attualità fino ad arrivare a dover assolvere un duplice compito: mettere in luce i motivi di interesse del diritto comparato; mettere i giuristi in grado di utilizzare il diritto comparato. Oggi i motivi di interesse del diritto comparato sono tre:

• È utile nelle ricerche storiche o filosofiche concernenti il diritto
• Serve ad approfondire la conoscenza del diritto nazionale e a migliorarlo
• Contribuisce ad una migliore comprensione dei popoli stranieri e a migliorare i rapporti internazionali.

1) Storia, filosofia e teoria generale del diritto

Il diritto comparato può essere utilizzato nelle ricerche concernenti la storia, la filosofia o la teoria generale del diritto. Nel XIX secolo il diritto comparato ha ottenuto un riconoscimento grazie al suo capostipite, Montesquieu, che tracciò vari affreschi storico-filosofici dell’evoluzione del diritto. Venne seguito da Maine in Inghilterra e da Kohler in Germania; sotto questo spirito venne fondata nel 1831 la prima cattedra di legislazione comparata al “College de France”. Oggi questa moda è passata e il diritto comparato viene usato per osservare certe tribù primitive per tentare di cogliere le origini della nozione di diritto. Nell’ambito della filosofia del diritto, il diritto comparato ci mostra infatti la varietà delle concezioni del diritto. Una storia della filosofia del diritto può limitarsi a descrivere le concezioni del diritto adottate, ma la filosofia postula l’universalismo perciò non si basa sulla considerazione di un solo diritto nazionale. Ecco perché il diritto comparato assume un ruolo di prim’ordine. Anche nella teoria generale del diritto, il diritto comparato è importante perché ci aiuta a metterci al di fuori del nostro proprio sistema giuridico. Chi ha studiato solo il proprio diritto lo crede imprescindibile, invece il diritto comparato ci mostra che un diritto non è universalmente accettato e ci pone il problema della ragion d’essere. Ad esempio, la teoria generale formulata dai civilisti francesi esalta troppo la codificazione e la legge, presentandole come lo strumento più progredito per esprimere il diritto e fa apparire la giurisprudenza e la dottrina come organi destinati ad applicare la legge o a commentarla. Il diritto comparato, invece, ci mostra come questa concezione sia errata poiché non tutti i paesi hanno deciso di adottare questo sistema.

2) Migliore conoscenza e miglioramento del diritto nazionale

Il diritto comparato è utile per meglio conoscere il diritto nazionale e per migliorarlo. Il legislatore stesso ha sempre utilizzato il diritto comparato per perfezionare la sua opera (legislazione comparata). Ad esempio in Francia nel 1869 è stata creata la “Société de Législation Comparée” con il compito di studiare i nuovi codici pubblicati nei vari paesi per rendersi conto delle differenze con i codici francesi e in caso suggerire al legislatore qualche ritocco di questi ultimi. Negli ultimi tempi il movimento legislativo ha seguito, nei diversi paesi europei, le stesse vie francesi. Infatti possiamo notare la similarità di alcune tendenze e come una riforma adottata in un paese venga poi integrata e migliorata nel diritto di un altro paese. I modelli giuridici circolano, infatti vari paesi spesso imitano istituzioni o regole da altri sistemi giuridici. Nella “Revue internationale de droit comparé” notiamo come i giuristi tentano di informarsi sulle esperienze fatte nei paesi stranieri, per trovarvi delle idee da poter utilizzare anche nel proprio paese. L’utilizzo del diritto comparato per perfezionare il diritto spetta anche alla dottrina e alla giurisprudenza; infatti la legge può avere carattere nazionale ma il diritto non si identifica mai con la legge e la scienza del diritto ha carattere transnazionale. Ciò che è promulgato in un altro paese affine al nostro, può influire sul modo in cui il diritto del nostro paese sarà interpretato o in certi casi rinnovato. Ad esempio, le decisioni della Corte di Cassazione o del Consiglio di Stato francesi hanno spesso determinato la giurisprudenza in più di un paese straniero; lo stesso fenomeno è ancora più visibile nei paesi di lingua inglese in cui il diritto è costituito principalmente dalla giurisprudenza. Oggi la dottrina francese si interessa sempre di più al diritto comparato ma la giurisprudenza ne ha fatto un uso limitato. Lo sviluppo degli studi di diritto comparato si muove proprio nella logica di un’evoluzione che tende a promuovere una migliore cooperazione internazionale.

3) Comprensione internazionale: diritto internazionale pubblico

Il diritto comparato è utile per comprendere i popoli stranieri e dare un assetto migliore alle relazioni internazionali. Questo terzo motivo di interesse è diventato oggi il più importante perché riguarda il diritto internazionale pubblico. Occorre un totale rinnovamento di quest’ultimo, per stabilire tra gli Stati non solo una pacifica convivenza ma rapporti di cooperazione, ma questi ultimi non possono stabilirsi nell’ignoranza del diritto di ciascuno di questi Stati. Ad esempio, in Inghilterra nel XVI secolo sono state istituite, dal re Enrico VIII, cattedre di diritto romano per la formazione dei diplomatici che si occupavano dei rapporti con i paesi del continente europeo. Questo perché i diplomatici devono essere pronti a capire il punto di vista altrui e per farlo occorre: sapere qualcosa del diritto costituzionale di questo paese; rendersi conto delle limitazioni che questo diritto impone ai poteri dell’autorità federali; tener conto di mentalità che fanno concepire il diritto e i rapporti internazionali in modo diverso. Per questo il diritto comparato è molto importante nei rapporti internazionali. Una delle fonti del diritto internazionale pubblico previste dallo statuto della Corte Internazionale di giustizia è costituita dai “principi generali del diritto, comuni alle nazioni civili” e la sua interpretazione può essere elaborata solo sulla base del diritto comparato.

Diritto internazionale privato

Il diritto internazionale privato consiste essenzialmente in regole di conflitto destinate a determinare in ogni Stato se gli organi giudiziari nazionali saranno competenti a conoscere di un certo rapporto di carattere internazionale. Ma le soluzioni accolte nei diversi paesi non sono identiche, di fatto conflitti di giurisdizione e conflitti di legge sono risolti in ogni paese senza tener conto di quanto viene deciso in un altro paese. Ne derivano due conseguenze spiacevoli: l’imprevedibilità delle soluzioni e il rischio che lo stesso problema dia luogo a più decisioni incompatibili. Dunque un’intesa deve essere realizzata fra i diversi paesi, gli Stati devono elaborare ed accettare soluzioni uniformi o devono almeno prendere in considerazione il modo in cui un problema è già stato risolto dalla legge o dalla giurisprudenza degli altri paesi.

Unificazione internazionale del diritto

Piuttosto che unificare le regole di conflitto delle leggi, è più opportuna ricercare un’intesa sulle norme di merito. L’unificazione internazionale del diritto concernente i rapporti giuridici internazionali è uno dei compiti più importanti, a cui si sono dedicati organismi come UNIDROIT. Per raggiungere questo scopo non si deve creare un diritto sopranazionale, ma si può migliorare gradualmente il regime dei rapporti giuridici internazionali. Nel mondo d’oggi un’unificazione internazionale del diritto è necessaria; tra i quindici Stati membri dell’Unione europea si realizza già con l’applicazione del Trattato di Roma. L’applicazione delle disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell’uomo da parte della Corte di giustizia di Strasburgo è un altro fattore di uniformizzazione. Questa opera di sintesi o di armonizzazione non può compiersi senza l’aiuto del diritto comparato, perché gli operatori si rendano conto dei punti di convergenza e divergenza tra i vari sistemi per poter conciliare meglio le tecniche diverse impiegate.

Ruolo dei comparatisti

Il diritto comparato ha quindi un compito importante nell’elaborazione di un nuovo diritto internazionale. I comparatisti non solo devono evidenziare la funzione del diritto comparato ma devono anche dare ai giuristi la capacità di assolvere il proprio compito. Perciò tutti i giuristi sono chiamati ad interessarsi del diritto comparato, sia per meglio comprendere il diritto nazionale e migliorarlo, sia per stabilire regole di conflitto in armonia con altri paesi. Per alcuni quindi il diritto comparato sarà solo un metodo, per altri invece sarà una vera e propria scienza se il loro interesse si concentra sul diritto straniero e sulla comparazione. A fianco di giuristi che utilizzeranno semplicemente la comparazione troviamo quindi dei “comparatisti”, il cui compito è la preparazione del terreno per far sì che altri utilizzino con frutto il metodo comparativo. Infatti la comparazione di normative diverse può presentare delle difficoltà e per molto tempo questo fatto è sfuggito ai giuristi, poiché non era richiesta nessuna preparazione speciale fintanto che si comparavano i soli ordinamenti del continente europeo. Ma oggi il mondo è cambiato e ci troviamo in relazione con uomini e giuristi che hanno avuto una formazione diversa dalla nostra. È quindi necessario essere comparatista per istruire i giuristi se si vogliono ottenere buoni risultati nei rapporti internazionali.

Diritto comparato e sociologia giuridica

Alcuni considerano il diritto comparato come un aspetto della sociologia giuridica, poiché hanno numerosi punti di contatto. Ad esempio entrambi cercano in quale misura il diritto determina il comportamento degli uomini e il posto che questi gli riconoscono come fattore dell’ordine sociale. Quando si considera un diritto straniero, bisogna tenere presente che il diritto non è il solo fattore destinato a modellare le relazioni sociali. Ad esempio nel diritto giapponese le regole di giri o nel Madagascar le fomba, il semplice timore dell’opinione pubblica o il controllo di un partito politico potente, possono fare del diritto visibile una semplice facciata da cui la vita sociale sarà più o meno dissociata. Questa dissociazione rischia di verificarsi anche in molti paesi in cui il diritto è venerato ma visto come un ideale in pratica inaccessibile, oppure nei paesi in cui il diritto è disprezzato. In tutti i paesi quindi il diritto è lungi dal racchiudere tutte le realtà della vita sociale: esistono prassi amministrative, commerciali, professionali ed elementi di carattere religioso, politico e sociale, che influiscono sul modo di agire degli individui.

Fonti del diritto

Ad ogni fonte è affidato un ruolo diverso a seconda dell’ordinamento: la legge, la consuetudine, la giurisprudenza, la dottrina, l’equità. Le idee che sono diffuse presso di noi in merito ai rapporti esistenti fra queste diverse possibili fonti non sono le stesse in tutti i paesi e i metodi di ragionamento applicati dai giuristi per individuare le regole del diritto possono quindi essere diversi. In diritto comparato bisogna conoscere questi elementi, ma la cosa è complicata dal fatto che le formule utilizzate teoricamente non sempre riproducono esattamente la realtà. Ad esempio in Francia la teoria afferma che la giurisprudenza non è fonte di diritto, ma sappiamo che le decisioni rese in certe circostanze dalla Corte di Cassazione o dal Consiglio di Stato hanno espresso autorità. Al contrario in Inghilterra la legge ci viene spesso presentata come un fenomeno eccezionale in un sistema di diritto giudiziario (case law), ma in realtà le leggi sono numerose come in Francia e si è anche cessato di interpretarle alla lettera e in modo restrittivo. Il diritto comunitario e l’inserimento nel diritto inglese della Convenzione europea sui diritti dell’uomo cambiano l’atteggiamento dei giuristi inglesi nei confronti dei testi scritti.

Struttura del diritto

I vari ordinamenti implicano concetti mediante i quali si esprimono le regole e categorie nelle quali esse vengono sistemate; anzi, hanno un loro modo specifico di concepire la stessa norma giuridica. Il diritto comparato quindi deve tener conto anche delle differenze strutturali degli ordinamenti. L’equilibrio fra interessi opposti e la regolamentazione secondo giustizia che il diritto tenta di realizzare possono essere ottenuti per vie diverse; il comparatista deve richiamare l’attenzione sulla diversità di questi punti di vista. Occorre perciò diffidare dei questionari, uno dei metodi di comparazione, poiché rischiano di dare un disegno del tutto falso di un diritto straniero costituendo solo un aspetto di una realtà complessa. La divergenza fra le nozioni o fra le categorie giuridiche costituisce una delle più grandi difficoltà per un giurista che voglia comparare degli ordinamenti. Ma bisogna rassegnarsi, la scienza del diritto si è sviluppata in modo indipendente all’interno di ogni famiglia giuridica e le nozioni o le categorie sono spesso diverse. È compito dei comparatisti creare le condizioni necessarie ad un dialogo fruttuoso ed è inoltre loro compito spiegare i metodi di ragionamento e creare dizionari della scienza giuridica per permettere di capirsi a persone che provengono da ordinamenti diversi.

Conclusione

Il diritto comparato ha una funzione di primo piano da assolvere nella scienza del diritto. In primo luogo, illumina il giurista sulla funzione e sul significato del diritto; in secondo luogo, facilita l’organizzazione della società internazionale mostrando le possibilità di accordo; in terzo luogo permette ai giuristi di diverse nazioni di concepire il miglioramento del loro diritto interno. Perché il diritto comparato assolva il suo compito, occorre che i giuristi smettano di concentrarsi nello studio del solo diritto nazionale e che ricorrano più spesso al metodo comparatistico. Infatti molti dei nostri attuali giuristi si astengono dal metodo comparatistico, perché non hanno ricevuto la necessaria iniziazione allo studio del diritto straniero; formazione che invece riceve la nuova generazione, che non si limita al diritto nazionale, ma considera la scienza del diritto in modo universale.

Sezione II: Diversità degli ordinamenti giuridici contemporanei

Molteplicità dei sistemi giuridici

Oggi ogni Stato possiede un diritto che gli è proprio, spesso diversi sistemi concorrono nell’interno di uno stesso Stato. Alcune comunità non statuali hanno ugualmente un loro diritto, esiste inoltre un diritto internazionale che mira a regolare i rapporti fra Stati. Inoltre i diversi ordinamenti si esprimono in più lingue, con tecniche diverse e sono fatti per società diverse. Se esistono nel mondo contemporaneo ordinamenti plurimi, essi si possono classificare in un numero limitato di famiglie, esponendo le caratteristiche generali delle poche famiglie cui si riallacciano tutti quanti.

Elementi variabili ed elementi costanti del diritto

Come si manifesta la diversità degli ordinamenti? Il giurista della pratica risponderà dicendo che regole diverse sono emanate ed applicate in paesi diversi. La diversità degli ordinamenti non è però legata solo a questa varietà di regole, sarebbe superficiale infatti vedere nel diritto solo un semplice insieme di norme. Ogni ordinamento costituisce di fatto un sistema: utilizza un certo vocabolario, raggruppa le regole in certe categorie, implica l’uso di certe tecniche per formulare le regole e per interpretarle, è legato ad una concezione dell’ordine sociale. È vero che le regole del diritto cambiano, ma l’insegnamento del diritto è possibile solo in quanto il diritto è fatto di regole mutevoli. La cosa importante non è imparare a memoria queste regole ma imparare l’inquadramento nel quale sono ordinate queste regole, il significato dei termini che esse utilizzano. Le regole del diritto possono cambiare, esistono però altri elementi che non possono essere modificati, poiché il legislatore non ha influenza su di essi. L’opera di Roscoe Pound negli Stati Uniti ha valorizzato l’importanza di questi elementi, poiché è la presenza di essi che permette di considerare il diritto come una scienza e di...