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Procedure e organizzazione giudiziaria

Le considerazioni di ordine processuale hanno favorito, nell’Europa continentale, la romanizzazione del diritto. Una nuova

procedura, più razionale, più complessa, scritta e non orale, ha dato origine a riforme profonde nell’organizzazione giudiziaria. Il

sistema carolingio, in cui il giudice appariva come un personaggio incaricato semplicemente di dirigere la procedura (Richter)

mentre era compito degli scrivani (Schöffen) indicare qual’era la consuetudine e pronunciare la decisione, viene abbandonato;

l’amministrazione della giustizia diviene compito esclusivo di giuristi colti dal secolo XIII al XVI. Poiché il diritto è amministrato

da giuristi, il sistema di diritto nelle università esercita una considerevole influenza. Nel Medio Evo il diritto non presentava né la

certezza né la completezza che ha oggi. La sua evoluzione non era diretta dal governo, che aveva un compito di polizia. Il

diritto, concepito come espressione del giusto, non si identificava con gli ordini di un sovrano, ma un ruolo importante era

devoluto alla giurisprudenza guidata dalla dottrina. Il diritto modello insegnato nelle università non è mai stato opera astratta di

pensatori senza rapporto con la pratica e senza influenza su di essa.

Rinascita degli studi e recezione del diritto romano

La rinascita degli studi di diritto romano, il compito di rendere giustizia riservato ai giuristi, non hanno come conseguenza che si

adottassero le soluzioni proposte dai dottori delle università. La rinascita degli studi di diritto romano ha avuto come effetto di

restaurare in Europa il sentimento del diritto ai fini dell’ordine e del progresso nella società; questo sentimento era andato

perduto in Europa dopo la decadenza dell’Impero romano. Le università mettono in risalto la missione del diritto, perciò la

rinascita degli studi di diritto romano è anche la rinascita di una concezione che vede nel diritto la base stessa dell’ordine civile.

Ma significa anche una seconda cosa: significa che il vocabolario del diritto, le categorie in cui si collocheranno le regole, i

concetti che si utilizzeranno saranno il vocabolario, le categorie e i concetti della scienza dei romanisti. La rinascita degli studi di

diritto romano è il fenomeno principale che segna la nascita della famiglia giuridica romano-germanica; appartengono a questa

famiglia i paesi i cui giuristi utilizzano le classificazioni, i concetti e i modi di ragionare dei romanisti. La materia prima, le regole

possono derivare da fonti locali, non romane. Le università non hanno mai preteso di imporre le soluzioni romane, hanno detto

semplicemente come bisognava concepire il diritto e hanno cercato di mostrare qual era il diritto migliore; la loro è stata una

semplice opera di persuasione.

Evoluzione necessaria delle consuetudini

La rinascita degli studi è distinta dalla recezione del diritto romano, infatti l’influenza delle università ha avuto un po’ dovunque

come conseguenza un ritorno d’autorità ed una accresciuta influenza del diritto romano. Il diritto applicato nella pratica non è

cambiato, ma sarà considerato in modo più critico, cioè potrà sussistere solo se presenterà le qualità di certezza, di generalità

territoriale e di conformità alla giustizia. Le consuetudini locali sono condannate; erano accettabili solo in un’economia chiusa e

sopravvivranno soltanto raggruppate per ottenere un’area geografica di applicazione più estesa. Saranno sostituite dal diritto

dotto delle università. I progressi del diritto romano sono limitati dalle raccolte di consuetudini come nel XIII secolo in Francia

con l’opera di Beaumanoir, in Germania con lo Specchio Sassone; sono limitati anche dalle compilazioni legislative come in

Spagna le Siete Partidas. La caratteristica di queste raccolte o commenti delle consuetudini è la loro frammentarietà. Le

consuetudini si riferiscono soltanto ai rapporti sociali già esistenti prima del XIII secolo e non offrono alcuna base per sviluppi in

materie nuove; possono essere accettate per costruire uno ius civile in senso stretto ma sono inadatte a costituire uno ius

gentium. Il diritto insegnato nelle università invece non è legato al passato né ad un territorio, perciò gli si può chiedere di

regolare i rapporti di tipo nuovo. Le consuetudini erano il diritto di società tradizionali e chiuse; il diritto delle università è quello

di una società universale aperta all’avvenire.

Modi di espansione del diritto comune

Espansione e influenza o recezione? Si usano entrambe le espressioni. Tra un diritto applicabile in via di principio ad un diritto

applicabile o applicato a titolo suppletivo, per colmare possibili lacune non vi è una grande differenza. La cosa importante è il

numero delle eccezioni che il diritto romano è chiamato a completare. Il diritto romano in Francia è ammesso ovunque a titolo di

ragione scritta: imperio rationis e non ratione imperii. Alla stessa formula corrisponde una realtà completamente diversa nei

paesi del Mezzogiorno, paesi di diritto scritto, e nei paesi del Nord, paesi di diritto consuetudinario. Nel Sacro Romano Impero il

diritto romano è stato recepito, ma esistono parti dell’Impero dove la recezione non è avvenuta e quindi il diritto romano non ha

altro valore che quello di ratio scripta. Non si nota invece alcuna differenza speciale per quanto riguarda l’influenza effettiva del

diritto romano. In Francia i progressi del diritto romano sono stati frenati perché esisteva una procedura, quella dell’inchiesta per

turbe, che permetteva di accertare in giustizia, il contenuto delle consuetudini; d’altra parte, dall’inizio del XIV secolo, prima dei

postglossatori, viene istituita una grande Corte reale, il Parlamento di Parigi. Nei paesi scandinavi i progressi del diritto romano

sono limitati dal fatto che il diritto è unificato e la consuetudine è redatta a livello nazionale. In Germania ed in Italia non c’è nulla

di simile: nessuna procedura permette di stabilire il contenuto delle consuetudini. In Italia nel XIII secolo si ricorre sovente a

giudici itineranti, indipendenti dalle fazioni ed imparziali. In Germania si diffonde nel XVI secolo una pratica detta

dell’Aktenversendung. L’organizzazione dei tribunali è anarchica, per trovare giustizia si invia il fascicolo della causa lontano dal

luogo del processo ad una università (Spruchfakultät) che dirà come il processo deve essere regolato dal punto di vista

giuridico. Questo tipo di prassi assicura il predominio al diritto romano e i giudici fanno assegnamento sulla communis opinio

doctorum.

Compilazioni ufficiali o private

Dal XIII al XVIII secolo appaiono delle compilazioni con lo scopo di fissare il contenuto delle consuetudini regionali e quindi

frenare il progresso del diritto romano. Tuttavia il loro effetto è stato limitato. Delle volte i redattori delle consuetudini non hanno

fatto altro che fissare il contenuto della consuetudine, lasciando scorgere tutte le lacune. Nessuna consuetudine costituisce il

sistema completo, prende da ciò l’aspetto di legge particolare. Questo sarà il caso delle consuetudini francesi, redatte per

ordine di Carlo VII nella seconda metà del XV e prima metà del XVI secolo. Altre volte i redattori le hanno presentate come un

sistema sufficientemente completo; essi non possono conseguire tale scopo che mediante un’opera largamente creatrice, 8

questa implica il ricorso ai principi del diritto romano. Un esempio sono le Siete Partidas, in cui il re di Castiglia Alfonso X il

Saggio riprese la tradizione spagnola del Fuero Juzgo e volle conciliare le regole consuetudinarie della Castiglia da una parte e

le regole del diritto romano e del diritto canonico dall’altra. Le Siete Partidas si presentano come un’opera di riforma e, sebbene

redatte nel 1265, ricevettero soltanto nel 1348, con l’ordinanza d’Alcalà, forza di legge. La loro influenza sarà grande in tutta la

Spagna e nel Portogallo, inoltre contribuiranno alla romanizzazione del diritto. Il desiderio di presentare la consuetudine come

regionale porta a dimenticare questa e quella particolarità locale, dovendo scegliere opteranno in favore di quella che più si

armonizza con le regole romane. La scienza del diritto romano è sempre più considerata la scienza del diritto e il diritto romano

si presenta come la ragione scritta del mondo cristiano. L’influenza del diritto romano si accresce, anche grazie alla riforma

delle consuetudini o del diritto municipale in Francia e in Germania. La sola eccezione è costituita dalle codificazioni che

intervengono in Norvegia (1683), in Danimarca (1687), in Svezia e in Finlandia (1734).

Ruolo dei Parlamenti francesi

In Francia dalla fine del XII secolo la giustizia regia è ben organizzata nel quadro dei baliaggi e dei siniscalcati, e dalla metà del

XIII secolo in seno alla Curia regis. Il Parlamento di Parigi è una corte sovrana che partecipa al governo del regno. Consuetudini

o diritto romano non s’impongono rigorosamente a queste corti, che per deliberare possono attingere a fonti diverse. I giudici

francesi si sentiranno sempre molto liberi nei confronti dell’università. La scienza è una cosa, il governo del paese è un’altra. I

parlamenti di Francia si sforzeranno di modernizzare il diritto e il diritto romano eserciterà su di loro il suo prestigio, ma in

Francia il diritto romano non sarà mai considerato come diritto comune; il diritto comune della Francia è piuttosto la

giurisprudenza dei Parlamenti. Nel XVI e XVI secolo sono frequenti gli “arrêts de règlement” che rendono noto il modo in cui un

Parlamento giudicherà in questa o quella circostanza. Questi interessano principalmente le questioni di procedura, ma regolano

anche numerose questioni di diritto privato. I “precedenti”, che sono spesso citati, hanno svolto in Francia un ruolo almeno

uguale a quello che avevano in Inghilterra. E’ quindi divenuto possibile nel XVIII secolo parlare in Francia di un diritto comune

consuetudinario.

Il Deutsches Privatrecht

In Germania, la disintegrazione dell’Impero e della società verificatasi nel XIII secolo ha fatto scomparire ogni organo

giudiziario. La Corte imperiale (Reichshofgericht) sopravvive ma ha una competenza assai ristretta, non ha sede fissa, né

giudici permanenti, né mezzi per far eseguire le sue decisioni. La giurisprudenza ha una qualche importanza a livello regionale,

ma non è riuscita a costruire un sistema di diritto tedesco, ecco perché si è avviata la recezione del diritto romano. Le regole

della giurisdizione imperiale, stabilita nel 1495, prevedevano che i giudici dovessero decidere in principio secondo il diritto

romano. Soltanto in campi più limitati sarà possibile parlare di un diritto privato tedesco (Deutsches Privatrecht). Prima della

recezione del diritto romano, nel Medio Evo, si era verificato un notevole sviluppo del diritto delle città, in particolare con

l’organizzazione dell’Hansa. Spesso gli statuti di una città erano più o meno fedelmente modellati su quelli di un’altra città,

quindi è invalso l’uso di chiedere un parere alla Corte (Oberhof) della città in cui si erano copiati gli statuti se vi era la necessità

di interpretarli. Questa pratica poteva portare alla creazione di un diritto comune tedesco ma fu abbandonata nel XVI secolo

quando i principi tedeschi vollero avere il monopolio della giustizia. Gli Oberhöfe cadono sotto il controllo dei giuristi. Nel XVIII

secolo alcuni autori vogliono fare del diritto tedesco un rivale dello ius commune, ma era ormai troppo tardi; il diritto romano

aveva radici troppo profonde e il campo del Deutsches Privatrecht è rimasto limitato a certi istituti. La Scuola storica nel XIX

secolo afferma la necessità di uno sviluppo spontaneo del diritto. Il capo riconosciuto di questa scuola, Savigny, riesce a

giustificare con queste premesse la recezione del diritto romano. Gli interpreti qualificati del sentimento nazionale in materia di

diritto sono infatti i giuristi che vogliono applicare il diritto romano. Perciò il diritto romano era divenuto diritto nazionale della

Germania. Si è spesso notato come il codice civile francese contenga più elementi germanici che il codice civile tedesco; ma

l’impronta romana è ancora più netta nel codice civile austriaco (ABGB) del 1811.

Paesi latini

Il diritto romano è divenuto il “diritto comune” dell’Italia, della Spagna e del Portogallo. Esso rappresentava in questi paesi la

consuetudine generale e la Siete Partidas ha notevolmente contribuito a farne riconoscere l’autorità. Il pericolo fu che il diritto si

sclerotizzasse per un eccessivo attaccamento alle dottrine dei postglossatori. Per questo, sotto l’influenza della scuola del diritto

naturale, si è avuta una reazione contro i procedimenti troppo meccanici che imponevano di seguire la communis opinio

doctorum. A Torino nel 1729 e a Napoli nel 1774, il legislatore è intervenuto per condannare quella pratica: ha vietato ai giudici

di riferirsi all’opinione dei dottori per giustificare le loro decisioni, dovendo queste essere fondate sulla ragione. La stessa

evoluzione si è avuta nel 1769 in Portogallo: una legge del marchese di Pombal, la “lei da boa razâo”, liberò i giudici dall’obbligo

stretto di seguire le opinioni di Accursio e Bartolo e la communis opinio doctorum. Queste opinioni dovevano essere seguite

solo se conformi alla sana ragione; fuori da ciò i giudici sono rimandati alle altre regole che con unanime consenso sono state

stabilite dal diritto delle genti per dirigere e governare tutte le nazioni civili.

La legislazione

La legislazione ha svolto un ruolo secondario. Nel Medio Evo il diritto esiste indipendentemente dagli ordini dell’autorità e il

sovrano non è autorizzato né a crearlo né a modificarlo. Con ordinanze, editti, prassi amministrative come le lettere di

rescissione, il sovrano può correggere certi sviamenti della giustizia ed è qualificato ad organizzare corti di giustizia ed a

regolarne la giustizia; quindi il sovrano non legifera. Questa concezione si è perpetuata nel pensiero musulmano: il sovrano, con

i suoi qãnun, può soltanto dare disposizioni per l’applicazione dei principi di diritto che diverse altre fonti hanno stabilito. La

dottrina indù classifica egualmente in categorie distinte le ordinanze del principe. Le ordinanze promulgate in Europa in questo

periodo hanno un ruolo importante nell’organizzazione dell’amministrazione e nel diritto pubblico. Un ruolo ugualmente

importante lo giocano nel diritto penale, la sola legge imperiale di un certo rilievo fu promulgata in Germania, la Carolina (1532).

In materia di diritto privato il ruolo svolto dalla legislazione è minore. Le autorità non hanno cercato di modificare le

consuetudini. I re di Francia decisero di farle redigere; è un pregiudizio credere che i sovrani abbiano un ruolo attivo a favore del

diritto romano. Se il diritto privato è stato modificato, lo è stato attraverso la procedura: la sostituzione di una procedura scritta 9

ha favorito la recezione del diritto romano. In Francia anche i monarchi assoluti non sono affatto considerati completamente

liberi di cambiare le regole del diritto privato. Prima del 1789 ci sono una dozzina d’ordinanze o editti, relativi alla materia del

diritto privato. Le ordinanze del XVI secolo regolano soltanto questioni procedurali o probatorie. Le ordinanze di Colbert, nel

XVII secolo, toccano solo problemi di amministrazione della giustizia o di polizia. Le Ordinanze di Daguesseau, nel XVIII secolo,

riguardano il diritto privato ma vengono presentate come un’esposizione sistematica di regole già accolte dalla consuetudine; il

re non ritiene di poter cambiare il diritto secondo la sua volontà. Nel XVIII secolo la Scuola del diritto naturale rompe la

concezione tradizionale. E’ lontana dal riconoscere l’onnipotenza del sovrano, ma riconosce nel sovrano un legislatore e gli

attribuisce la funzione di riformare il diritto in modo da respingere gli errori del passato. I paesi del continente europeo si

orienteranno verso una nuova formula di codificazione, arriviamo così al periodo moderno in cui l’individuazione e lo sviluppo

del diritto diventeranno il compito del legislatore.

Capitolo secondo: il periodo del diritto legislativo

Elaborazione di un diritto pubblico

La Scuola del diritto naturale ha ottenuto due successi spettacolari. Primo, ha fatto riconoscere che il Diritto deve estendersi alla

sfera dei rapporti tra governanti e governati, amministrazione e privati. Il diritto romano contiene la distinzione tra diritto pubblico

e diritto privato, ma solo per lasciare il diritto pubblico da parte. Con la Scuola del diritto naturale, le materie del diritto pubblico

sono entrate nella sfera di cui si occupano i giuristi.

La codificazione

Il secondo successo fu la codificazione, che costituisce il compimento naturale della concezione adottata. Da sei secoli le

università insegnavano un diritto ed era occorsa molta pazienza per farlo diffondere tra i giuristi, ormai convinti di quel modello.

La Scuola del diritto naturale manifesta la volontà di trasformare in diritto positivo il diritto che si insegna nelle università.

Un’altra innovazione sarà che il sovrano è abilitato a dichiarare il diritto ed a riformarlo; questo potere gli è riconosciuto perché

esponga i principi della legge naturale, cioè stabilire un codice della natura, sanzionato dalla ragione e garantito dalla libertà. Il

legislatore se ne servirà per trasformare le basi della società. La codificazione è la tecnica che permetterà di realizzare

l’ambizione della Scuola del diritto naturale, esponendo in modo metodico il diritto che si addice alla società moderna. E’ la

tecnica che eliminerà gli arcaismi e che porrà fine allo spezzettamento del diritto ed alla molteplicità delle consuetudini. La

codificazione si distingue dalle compilazioni poiché queste, né per la loro estensione né per la loro generalità, avevano saputo

realizzare l’ambizione della Scuola del diritto naturale. Per fare ciò erano necessarie due condizioni: l’autore doveva essere un

sovrano illuminato; doveva essere redatta in un grande paese capace di esercitare sugli altri un’influenza cui non avrebbero

saputo sottrarsi. Venne quindi realizzata in Francia, all’indomani della Rivoluzione, associata al prestigio delle idee del 1789.

L’Allgemeines Landrecht prussiano del 1794 è caduto per non avere la prima condizione; il codice civile austriaco del 1811 è

caduto per non avere la seconda condizione.

Meriti della codificazione

La codificazione viene spesso presentata come la causa del frazionamento del diritto europeo e l’origine della frattura della

comunità giuridica europea e della famiglia giuridica romano-germanica. Ma la codificazione di per sé non ha affatto provocato

la frattura, al contrario l’espansione del codice Napoleone è servita a rafforzare questa unità. Inoltre la codificazione ha

costituito un mirabile strumento per l’espansione del sistema giuridico romano-germanico.

Conseguenze negative della codificazione

Gli effetti negativi si sono verificati indipendentemente dal suo principio informatore. Poiché si era realizzata in Francia (1804),

in Germania (1896) e in Svizzera (1881) la perfezione della ragione, si perse di vista la tradizione delle università, cioè

insegnare la ricerca di un diritto giusto e proporre un diritto modello, non esporre e commentare il diritto forense. Quando

comparvero i codici nazionali sembrò che le due cose ormai coincidessero e il ruolo delle università era soltanto fare l’esegesi

dei nuovi testi. I professori di diritto tornarono alla scuola dei glossatori, applicando le loro stesse glosse ai nuovi testi. I codici

generarono un atteggiamento di positivismo giuridico, aggravato dal nazionalismo. Per i giuristi ormai il diritto è divenuto il loro

diritto nazionale, infatti si sono ripiegati sui loro codici e hanno cessato di considerare il diritto come sopranazionale.

Positivismo legislativo e nazionalismo giuridico

Il fine della codificazione era quello di enunciare i principi di uno ius commune rinnovato. I codici dovevano costituire l’usus

modernissimus Pandectarum, ma il nazionalismo del XIX secolo ne ha fatto un’altra cosa. Invece di vedervi l’espressione nuova

del diritto comune, si è visto in essi lo strumento di una nazionalizzazione del diritto, secondo cui l’idea di diritto comune è quasi

scomparsa dall’Europa. Il dramma europeo quindi non è stata la codificazione, bensì il rigetto della codificazione francese in

Germania e l’atteggiamento delle università dopo la codificazione. Quest’ultima ha portato un atteggiamento di positivismo

legislativo e di nazionalismo giuridico. Il diritto è sembrato confondersi con l’ordine del sovrano e ha cessato di confondersi con

la giustizia; tutti i paesi d’Europa, soprattutto la Francia e la Germania, sono stati attirati verso quest’ottica. Ma il cambiamento si

è manifestato solo dal momento in cui fu completa la codificazione nazionale. I codici invece sono stati spesso impostati su una

base di diritto comparato, fino ad arrivare a cercare un modello di codice in un altro paese; queste due tecniche attestano la

parentela di tutti gli ordinamenti della famiglia romano-germanica e condannano la dottrina che rinuncia al ruolo di far progredire

la scienza giuridica.

Nuove tendenze

Oggi l’invecchiamento dei codici ha attenuato l’atteggiamento di positivismo legislativo, riconoscendo sempre più apertamente il

ruolo essenziale della dottrina e della giurisprudenza nella formazione ed evoluzione del diritto. Anche nel campo del diritto

penale, i poteri sempre più ampi concessi ai giudici fanno dipendere il diritto dalle idee professate da coloro che sono incaricati

di amministrarlo. La moltiplicazione delle convenzioni internazionali e lo sviluppo del diritto comparato incitano i giudici ad 10

interessarsi sempre di più del modo in cui il diritto è concepito e interpretato negli altri paesi. Il nazionalismo giuridico è ormai in

ribasso. La rinascita dell’idea di diritto naturale e i tentativi attuali di uniformazione fa rivivere l’idea di diritto comune, ricordando

che il diritto non si deve identificare con la legge.

Trasformazione perpetua del sistema

Il diritto romano-germanico è un diritto vivo e questa vita implica che esso si trasformi continuamente. Certi movimenti che

tendono a trasformare il sistema trovano la loro origine in un paese prima di essere seguiti da tutti o essere respinti dall’insieme

della famiglia romano-germanica. Per questo esiste una certa differenza tra le diverse legislazioni sulla famiglia e in ciascuna

epoca ci si domanda se l’unità della famiglia non si sia spezzata. Tutto dipende dal sapere se l’ordinamento che ha avuto un

cambiamento sarà seguito da altri o se non sarà lui stesso a rinunciare all’esperienza tentata. Nell’esaminare le fonti o la

struttura degli ordinamenti si noterà la diversità che tende solo a nascondere l’unità profonda della famiglia giuridica romano-

germanica.

Fattori passeggeri di diversità della storia

Nel corso della storia si sono avute differenze di scuola: un mos gallicus a tendenza storica si è contrapposto ad un mos italicus

più orientato verso l’adattamento delle regole alla pratica, un mos germanicus più innovatore ha dato vita alla scuola dei

pandettisti. Questo può far credere che l’esistenza del diritto continentale europeo sia in pericolo, ma in realtà non è così perché

la sua unità venne restaurata dalla Scuola del diritto naturale. Il trionfo dell’idea di codificazione ha costituito un nuovo pericolo

per l’unità, tuttavia appare con sempre maggior evidenza che la differenza dei codici non è affatto causa di frazionamento della

famiglia giuridica romano-germanica, ma ha lasciato comunque alcune tracce. Durante tutti il periodo in cui i giuristi francesi si

sono dedicati ai loro codici, i giuristi tedeschi hanno continuato il lavoro secolare delle università sui testi di diritto romano. Una

nuova scuola trionfa in Germania, quella dei Pandettisti, che ha portato i principii romanisti ad un alto grado di

sistematizzazione. L’elaborazione del codice civile tedesco nel XIX secolo è stata condotta sulla base della scienza dei

Pandettisti, quindi troviamo una differenza di metodo con i codici civili francesi. Ma questa differenza è solo accidentale, non

esiste un’opposizione tra il diritto francese e il diritto tedesco; è arbitrario scorgere un’opposizione di principio tra concezione

latina e germanica del diritto quando gli ordinamenti dei paesi germanici diversi dalla Germania (Austria, Paesi Bassi, Svizzera,

Paesi scandinavi) sono rimasti più vicini al diritto francese che al diritto tedesco. La concezione invece di una contrapposizione

tra diritto tedesco e sistemi giuridici dei paesi latini non incontra un’adesione unanime. Le regole giuridiche dei paesi latini

presentano delle somiglianze tra loro, ma le stesse differiscono le une dalle altre sotto numerosi aspetti, differenze che

concorrono anche tra il diritto francese e il diritto tedesco. Esiste comunque una forte rassomiglianza tra i sistemi giuridici

continentali europei quando si considera l’insieme dei loro elementi; questa rassomiglianza è ancora più forte nel sistema di

common law. Si può dunque parlare di una famiglia romano-germanica e riconoscere dentro a questa famiglia dei sottogruppi.

Sviluppo di un diritto comunitario e di un diritto europeo

Il diritto comunitario è il diritto proprio dei paesi dell’Unione Europea, il diritto europeo è quello elaborato dal Consiglio d’Europa.

L’Unione Europea raggruppa quindici Stati, il Consiglio d’Europa quarantuno; sia dell’una che dell’altra fanno parte il Regno

Unito e l’Irlanda che non appartengono alla famiglia romano-germanica. Per lungo tempo l’opera del Consiglio d’Europa è stata

modesta, limitandosi a proporre ai suoi Stati membri delle convenzioni, ma le cose sono cambiate. La sua elaborazione

principale è la Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali, conclusa a Roma nel

1950. Questa convenzione è particolarmente importante perché per garantirne l’applicazione vennero istituiti una Commissione

ed una Corte di Giustizia con sede a Strasburgo. Dal 1998 la Commissione non esiste più ed è stata creata una nuova Corte

unica e permanente. Chiunque può adire la Corte di Strasburgo. Le sue decisioni non sono automaticamente esecutive negli

Stati membri ma essi accettano di riconoscerne l’autorità. Ancora più importante è l’Unione Europea che ha il suo fondamento

nel Trattato di Roma del 1957 istituente la Comunità Economia Europea (CEE). Questa comunità contava sei stati membri: la

Germania, il Lussemburgo, il Belgio, i Paesi Bassi, la Francia e l’Italia. Oggi questi paesi sono diventati quindici poiché si sono

aggiunti: la Danimarca, il Regno Unito, l’Irlanda, la Grecia, la Spagna, il Portogallo, la Svezia, la Finlandia e l’Austria. La

Comunità Economia Europea diventa con il Trattato di Maastricht l’Unione Europea, una vera e propria confederazione dotata

di un potere esecutivo (Consiglio dei Ministri e Commissione), di un potere giudiziario (Tribunale e Corte di giustizia delle

comunità europee, sede a Lussemburgo) e di un potere legislativo (Parlamento europeo, con sede a Bruxelles e Strasburgo).

L’Unione Europea è già dotata di una moneta unica: l’Euro. Il diritto comunitario è limitato alle questioni inerenti l’economia, ma

quasi tutte le materie possono essere connesse all’economia. Il diritto degli Stati membri è profondamente segnato dalle regole

derivate dai sistemi giuridici comunitario ed europeo, anche per questo i giuristi si devono interessare al diritto comparato.

Capitolo terzo: l’espansione fuori dell’Europa

La colonizzazione ha portato all’espansione fuori dell’Europa della famiglia giuridica romano-germanica; inoltre la formula di

codificazione adottata nel XIX e XX secolo ha favorito quest’espansione in un gran numero d’altri paesi.

America

Le colonie spagnole, portoghesi, francesi o olandesi d’America, in paesi o disabitati o in cui la civiltà stava scomparendo, hanno

accolto le concezioni giuridiche della famiglia romano-germanica. Dato l’esile apparato amministrativo del paese e l’assenza di

giuristi, all’inizio regnava un diritto piuttosto primitivo. A mano a mano che l’America si è sviluppata, anche il diritto si è

avvicinato al diritto dotto, cioè all’inizio al diritto dottrinale insegnato nelle università d’America e della madrepatria e poi al diritto

incorporato nei codici. Ovviamente le condizioni proprie dell’America hanno condotto a riconoscere un’originalità al diritto dei

paesi americani. Un diritto agrario originale può permanere nelle comunità indiane del Messico, del Guatemala o del Perù; colui

che si presenta come proprietario della terra può essere in realtà un semplice rappresentante del gruppo per conto del quale

deve sfruttare la terra. La vita sociale ad Haiti si svolge in molti campi secondo consuetudini che ignorano il diritto colto della

nazione. Inoltre alcuni territori oggi fanno parte di organismi politici nei quali prevale la common law o sono sottoposti ad un 11

paese di common law. Quindi alcuni territori come l’ex Luisiana francese non fanno più parte dei paesi della famiglia romano-

germanica. Gli ex possedimenti spagnoli come la Florida o la California hanno conservato alcune istituzioni del precedente

diritto coloniale ma sono diventati ugualmente paesi di common law. Lo Stato di Luisiana, la provincia di Québec, Santa Lucia e

Porti Rico hanno invece mantenuto finora la loro tradizione e sono soggetti ad un diritto misto.

Africa e Madagascar

In questi paesi non esisteva nessun sistema giuridico elaborato, la cui evoluzione era stata paralizzata da una struttura tribale

spezzettata. La nozione stessa di diritto viene importata dalle potenze coloniali. Gli Stati dell’antico Impero coloniale francese, il

Congo, il Ruanda, il Burundi, la Somalia e i possedimenti spagnoli e portoghesi sono entrati a far parte della famiglia romano-

germanica. Le Mauritius e le Seychelles, nonostante la loro appartenenza al Commonwealth, si riconnettono ugualmente allo

stesso gruppo. L’Etiopia invece si è data diversi codici di ispirazione francese ma per quelli riguardanti la procedura si è ispirata

ai modelli inglesi. I paesi dell’Unione Sud-africana sono appartenuti alla famiglia romano-germanica prima della loro annessione

all’Inghilterra. Sotto l’influenza inglese sono stati operati dei cambiamenti che portano oggi molti esempi di diritto misto. L’Africa

del Nord ha stretti legami con la famiglia romano-germanica, avendo diversi paesi che l’hanno recepito per effetto della

colonizzazione. Tuttavia il diritto musulmano ha continuato a svolgere un ruolo importante.

Asia e Indonesia

La famiglia giuridica romano-germanica trova degli adepti alle due estremità dell’Asia. La Turchia ha cercato nel modello dei

codici europei una modernizzazione del suo diritto; rimasta fedele alla tradizione musulmana fino alla guerra del 1914, ha poi

cercato di rinnovarsi e da allora appartiene alla famiglia romano-germanica, avendo adottato il Codice svizzero delle

obbligazioni dal 1926. Gli Stati arabi, formati dopo lo smembramento dell’Impero Ottomano, sono stati meno rivoluzionari.

L’Egitto ha adottato nel 1948 un codice civile influenzato dal diritto francese, questo codice è stato imitato anche da molti paesi

vicini come la Libia. Questi paesi non hanno completamente secolarizzato il loro diritto e la maggior parte di essi ha conservato

numerosi istituti di diritto musulmano. Un caso particolare è Israele; in questo paese il mandato britannico sulla Palestina ha

sostituito l’influenza della common law a quella del diritto franco-ottomano. La stessa cosa è accaduta in Irak e nella Giordania

ma in questi paesi la cessazione del mandato britannico è stata seguita da un ritorno alle concezioni giuridiche romano-

germaniche. La penisola d’Arabia ha subito scarsamente l’influenza romano-germanica. L’Iran, con una codificazione di modello

francese, si trova nella stessa situazione dell’Egitto, della Siria e dell’Irak. Ci troviamo di fronte ad un diritto misto per metà

romano-germanico e per metà fondato su concezioni islamiche. L’Afghanistan è orientato verso la famiglia romano-germanica,

tuttavia subirà molto l’influenza sovietica. All’altra estremità dell’Asia, la famiglia romano-germanica ha ottenuto solo un

successo passeggero in Cina, distrutto dal partito comunista; la stessa cosa è avvenuta nel Vietnam e nella Corea del Nord.

Invece sussistono legami stretti in Giappone, a Formosa (Taiwan), in Siam e nella Corea del Sud. Mentre regna una situazione

molto confusa in Cambogia e nel Laos. La colonizzazione spagnola ha portato le Filippine a far parte della famiglia romano-

germanica; cinquant’anni di occupazione degli Stati Uniti d’America hanno introdotto elementi nuovi e fatto del diritto filippino un

diritto misto. Una sorte analoga al diritto dell’Unione Sud-Africana è toccata al diritto dell’isola di Ceylon (Sri-Lanka), quindi

viene considerato come un diritto misto. L’Indonesia, colonizzata dagli Olandesi, si collega alla famiglia romano-germanica che

tuttavia si combina con il diritto musulmano e con il diritto consuetudinario (diritto adat), perciò è giusto considerare anch’esso

come diritto misto.

Struttura del diritto

Gli ordinamenti della famiglia romano-germanica differiscono considerevolmente tra di loro. In particolare il loro diritto pubblico,

ma anche il diritto privato è contrassegnato da molte differenze. Tuttavia questi ordinamenti meritano di essere racchiusi in un

unico gruppo, costituiscono una famiglia poiché sono apparentati dalla loro struttura. Quindi bisogna prendere in considerazione

le categorie delle norme e la stessa norma giuridica.

Capitolo primo: le divisioni e i concetti

Diritto pubblico e diritto privato

In tutti i paesi della famiglia romano-germanica, la scienza giuridica raggruppa le regole del diritto nelle stesse categorie, in

particolare ritroviamo la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato. Questa distinzione è evidente poiché i rapporti tra

governanti e governati pongono problemi che richiedono una regolamentazione diversa da quella richiesta nei rapporti tra

privati. Inoltre è più facile imporre il rispetto del diritto ai privati, in quanto lo Stato può giocare un ruolo di arbitro imparziale.

Anche l’attenzione dei giuristi si è concentrata sul diritto privato, occuparsi di diritto pubblico sembrava vano. A Roma non

esisteva un diritto costituzionale o amministrativo e un diritto penale si è sviluppato per regolare rapporti tra privati e di

conseguenza non ci si trovava nel campo del diritto pubblico. Alcuni autori hanno cercato di fare un’esposizione delle regole di

diritto pubblico in diversi settori, ma la materia era troppo legata a regimi politici diversi per poter avere una grande portata

pratica. Nuove prospettive di sviluppo del diritto pubblico si sono aperte nel XIX secolo con le dottrine che enunciavano il

primato della ragione ed affermavano l’esistenza di diritti naturali, creando le premesse per il sorgere di regimi democratici. Lo

Stato, cessando di essere governato da monarchi, doveva organizzarsi in modo conforme alla ragione e i diritti naturali dei

cittadini dovevano essere sufficientemente garantiti contro gli abusi del potere. Questa duplice necessità è diventata più forte

nel XX secolo con uno Stato assistenziale desideroso di creare una società nuova. Si è posto quindi il problema del modo in cui

disciplinare e controllare molteplici attività. L’amministrazione dirige lo sviluppo sociale ed economico del paese, ma come può

conciliare varie attività con i principi di libertà ed uguaglianza? E come si può obbligare l’amministrazione a prendere in

considerazione gli interessi privati? Questo pone problemi nuovi che si aggiungono ai vecchi: come far sì che i tribunali siano

indipendenti dal potere politico? L’applicazione del diritto pubblico richiede un alto grado di spirito critico. E’ concepibile solo a

condizione che l’opinione pubblica esiga che i governanti e i pubblici amministratori si sottopongano ad una disciplina e ad un

controllo, inoltre gli amministratori devono vedere negli amministrati dei cittadini e non più dei sudditi. 12

Caratteri del diritto pubblico

Queste condizioni sono difficili a realizzarsi. Prendiamo ad esempio il caso della Francia, uno dei paesi in cui il diritto

amministrativo ha raggiunto il suo più alto grado di sviluppo. L’opera compiuta dal Consiglio di Stato francese viene giustamente

ammirata e presa a modello in numerosi Stati. Tuttavia la preoccupazione di non immischiarsi indebitamente nelle questioni che

competono ai tribunali induce il Consiglio di Stato a non esercitare il suo controllo sulla polizia giudiziaria. A differenza delle

sanzioni che può infliggere l’amministrazione, i privilegi che essa può concedere non sono soggetti ad alcun controllo

giurisdizionale. Il diritto amministrativo come il diritto penale è in larga misura applicato o non applicato a discrezione

dell’amministrazione. Ampio spazio è lasciato al potere discrezionale in ragione della necessaria flessibilità accordata all’azione

dell’amministrazione. In Francia i tribunali amministrativi non ritengono di avere il potere d’impartire ordini alla pubblica

amministrazione, ma si limitano ad annullare gli atti illegali ed a riconoscere ai privati il diritto a ricevere un’indennità. Una legge

dell’8 febbraio 1995 ha permesso al giudice amministrativo di rivolgere delle ingiunzioni all’amministrazione nell’ipotesi che il

giudicato implichi la necessaria adozione di una misura. Una legge del 30 giugno 2000 inoltre riconosce al giudice

amministrativo la possibilità di accordare, in caso d’urgenza, un procedimento di sospensione e un procedimento di libertà.

Quest’ultimo può essere riconosciuto solo quando vi sia una minaccia grave e manifestamente illegittima a una libertà

fondamentale. Il giudice unico può allora emettere delle ordinanze e rivolgere all’amministrazione delle ingiunzioni riguardanti le

misure necessarie alla salvaguardia di questa libertà.

I diversi rami del diritto

In tutti i paesi della famiglia romano germanica troviamo, all’interno della distinzione tra diritto pubblico e diritto privato, le stesse

branche fondamentali: diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto penale, diritto civile ecc. E la stessa corrispondenza si

ritrova nelle istituzioni e nei concetti. Questa rassomiglianza degli ordinamenti offre la possibilità di conoscere con grandissima

facilità gli ordinamenti di altri paesi oltre che del proprio. La spiegazione deriva dal fatto che in tutta l’Europa continentale la

scienza del diritto è stata fondata sui medesimi insegnamenti, basati sul diritto romano e sul diritto canonico. I metodi impiegati

per insegnare questa scienza hanno potuto differire nel corso del tempo, ma il vocabolario usato è sempre stato lo stesso. Ma

se la rassomiglianza degli ordinamenti è dovuta al fatto che una stessa scienza giuridica è fiorita nelle università, significa che la

parentela tra questi ordinamenti esiste solo nelle materie insegnate in queste università? Perciò la famiglia romano-germanica

esiste solo se si considera il diritto privato o anche quando si considera il diritto pubblico?

Il diritto privato

Nelle materie regolate dai codici civili, alcune non hanno origine romana. Il Code Civil ha attinto la disciplina di alcune istituzioni

dal diritto canonico e dal diritto consuetudinario; d’altra parte ha rinnovato profondamente la disciplina di certe materie

consacrando le idee della Rivoluzione. Perciò il diritto civile di ogni nazione presenta un’originalità che si manifesta in istituzioni

che non sono proprie. La rassomiglianza tra gli ordinamenti è evidente se si esaminano le materie regolate sulla base del diritto

romano, ma non solo: nelle materie regolate su una base di diritto canonico troviamo un elemento strettamente comune; nelle

materie regolate su una base di diritto consuetudinario si impone una distinzione. La regolamentazione dei codici può avere alla

base le consuetudini nazionali o regionali, in questo caso la sua originalità deve essere riconosciuta. Ma la regolamentazione

del codice può in altri casi essere stata fatta sulla base di un diritto consuetudinario internazionale, la parentela dunque

riappare. Le consuetudini commerciali, ad esempio, formatesi nel Medio Evo sono state riallacciate al diritto romano, nell’opera

dei post-glossatori; accettate in tutta l’Europa, sono state recepite, con il diritto civile, nei paesi dell’Oriente e dell’Estremo

Oriente i quali hanno voluto unirsi alla famiglia romano-germanica.

Il diritto delle obbligazioni

Il diritto delle obbligazioni costituisce una categoria fondamentale in tutti gli ordinamenti della famiglia romano-germanica ed è

invece sconosciuta in altri sistemi come la common law. Nel sistema romano-germanico l’obbligazione è il dovere che incombe

ad una persona (debitore) di dare, fare o non fare qualcosa a favore di un’altra persona (creditore). L’obbligazione può derivare

direttamente dalla legge: ad esempio l’obbligazione alimentare tra congiunti. Può nascere da contratto nominato o innominato o

anche da una promessa unilaterale. Può sorgere in conseguenza di un delitto o di un quasi-delitto. Può infine derivare dal fatto

che una persona si trovi ad essere ingiustamente arricchito a spese di un’altra persona. La dottrina, partendo dal diritto romano,

ha elaborato un diritto delle obbligazioni che può venire considerato la parte centrale del diritto civile. Nel diritto delle

obbligazioni si studia in quali condizioni nasce un’obbligazione e a quale regime è soggetta, quali siano le conseguenze

dell’inadempimento, quali siano le cause di modificazione e di estinzione. Ha come fattore unificante un’importanza uguale a

quella che può avere il trust nei paesi di common law. Recentemente, nel 2002, i tedeschi hanno riformato il loro diritto delle

obbligazioni.

Il diritto pubblico

L’unità del sistema si ritrova anche quando si abbandona il settore del diritto privato? Sebbene un tempo le altre materie non

fossero insegnate nelle università, anche qui esistono grandi rassomiglianze. Queste sono spiegate principalmente da due

fattori. Il primo, extragiuridico, è l’identità delle idee che si sono sviluppate nei diversi paesi; spesso la scienza giuridica non fa

che dare efficacia ad idee e tendenze che si sono manifestate non sul piano del diritto ma su un piano filosofico o politico. Il

secondo fattore è la formazione comune dei giuristi che spiega l’esistenza di una famiglia anche al di fuori del campo originale

in cui è nata. Per tradurre sul piano giuridico le idee filosofiche e politiche si sono utilizzati giuristi formati dallo stesso studio del

diritto civile, quindi si è partiti da quest’ultimo che ha creato la base sulla quale gli altri settori del diritto si sono modellati. In

queste materie, la necessità di tener presenti le esperienze straniere è stata sentita molto di più. Il diritto costituzionale mostra

bene come la scienza giuridica ha potuto rimanere internazionale. Per il diritto amministrativo, l’opera del Consiglio di Stato ha

posto la Francia alla testa dei paesi di democrazia liberale; infatti il primo trattato di diritto amministrativo scritto in Germania è

stato un trattato di diritto amministrativo francese, solo dopo il suo autore, Otto Mayer, si è sentito in grado di scriverne uno di

diritto amministrativo tedesco. 13

Originalità di certi concetti

La rassomiglianza di struttura, però, non è perfetta e si possono fare molti esempi. La Spagna non ha unificato completamente

il suo diritto civile: le norme del codice spagnolo del 1889, se considerate come un derecho común, lasciano sussistere norme

particolari regionali (derecho foral). Queste due definizioni hanno bisogno di essere spiegate ai giuristi di altri paesi. Invece in

Germania, in Messico o in Svizzera, un diritto federale può essere contrapposto al diritto degli Stati. Nel campo dei concetti, la

Germania può ammettere una forma speciale di decadenza chiamata Verwirkung, l’Argentina una nuova forma di sociedad de

habilitación, la Svizzera una nozione di onere fondiario, il Messico un diritto fondiario detto ejido, la Svezia e gli altri paesi

nordici conoscono con l’ombudsman un’istituzione particolare che controlla l’amministrazione. Tutte queste nozioni sono facili

da comprendere per i giuristi della famiglia romano-germanica perché vedono immediatamente a quale scopo corrisponde.

Tuttavia queste nozioni diminuiscono l’unità del sistema, infatti uno dei compiti di chi si occupa di mantenere quest’unità è

controllare se il nuovo elemento merita di essere integrato al sistema. La difficoltà è maggiore quando un’istituzione già nota

viene deformata, in quanto la rassomiglianza del nome nasconde la differenza del contenuto.

La parte generale del diritto civile

Nel campo del diritto privato si sono verificati due fenomeni che hanno attirato l’attenzione dei comparatisti. Il primo è la nuova

tecnica di elaborazione del codice civile germanico, nel cui sistema è stata inserita una parte generale. Il secondo è la fusione

del diritto civile e del diritto commerciale in un codice unico in Svizzera, in Italia (1942) e recentemente nei Paesi Bassi e in

Russia. Il codice civile tedesco (BGB) promulgato nel 1896 è entrato in vigore il primo gennaio 1900 e comporta una parte

generale in cui sono riunite le disposizioni che si riferiscono alle diverse parti del diritto civile. E’ frutto dell’insegnamento

impartito nelle università tedesche dalla Scuola dei Pandettisti che ha profondamente rinnovato lo ius commune. Ogni volta che

è stato pubblicato un codice civile, ci si è lasciati trasportare dalla tendenza alla redazione di una parte generale, mentre altre

volte ci si è astenuti. Altri paesi che hanno seguito l’esempio tedesco furono, dal 1900 in poi, il Brasile, la Grecia e la Russia. In

Olanda si è scelta una posizione intermedia, una parte generale relativa ai soli diritti patrimoniali. Nei codici dell’Italia, della

Svizzera e del Messico questa parte è assente. Inoltre sono messi in causa lo spirito di sistematizzazione e la tendenza

all’astrazione. La linea di demarcazione che alcuni hanno creduto di poter stabilire distinguendo uno spirito degli ordinamenti

germanici e uno spirito degli ordinamenti romanici corrisponde piuttosto a tendenze che variano da individuo a individuo.

Diritto civile e diritto commerciale

L’unificazione del diritto civile e del diritto commerciale ha avuto un’importanza limitata. Il diritto civile si è commercializzato in

tutti gli Stati economicamente sviluppati, d’altra parte le codificazioni nazionali hanno fatto perdere al diritto commerciale il

carattere internazionale che aveva un tempo. Il problema di dove collocare determinate materie divide in molti paesi i giuristi,

ma non è un problema importante. La provincia di Quebec dal 1865 ha regolato nel codice civile alcune materie commerciali,

rinunciando ad un codice di commercio. La Svizzera nel 1881 ha adottato, al posto di un codice civile, un codice delle

obbligazioni, comprendente diritto civile e diritto commerciale; questo codice ha mantenuto la sua autonomia fino al 1907

quando un codice civile inizia a regolare, a livello federale, le altre materie. In Olanda dal 1934 è stata realizzata l’unità

sostanziale del diritto civile e del diritto commerciale. Il nuovo codice civile ignora la distinzione tra diritto civile e diritto

commerciale. L’Italia nel 1942 ha regolato in un codice civile unico materie del diritto civile e del diritto commerciale. Anche la

Russia nel 1994 ha optato per l’unicità del codice civile. In Svizzera, in Italia e in Olanda, diritto civile e diritto commerciale

continuano ad essere, nelle università, due insegnamenti distinti. Oggi molto importante, inoltre, è la trasformazione del diritto

commerciale in un diritto dell’economia, dominato da considerazioni di ordine politico e sociale. Le opere di diritto commerciale,

infatti, danno una visione limitata delle regole concernenti il commercio, perciò si preferisce parlare di diritto degli affari il cui

ambito supera quello del diritto commerciale in senso stretto.

Diritto dei consumatori

La volontà di proteggere il consumatore, considerato la parte debole del contratto, ha indotto i paesi europei della famiglia

romano-germanica ad elaborare regole ad hoc. Alcune direttive europee hanno accresciuto questa particolarità. Il diritto dei

consumatori affonda le sue radici nel diritto degli Stati Uniti, ma le regole adottate nei paesi dell’Unione Europea contribuiscono

all’avvicinamento dei diritti dei paesi membri appartenenti alla famiglia romano-germanica.

Capitolo secondo: la nozione di norma giuridica

Unità del sistema

Nei paesi della famiglia romano-germanica, la norma giuridica si presenta, è caratterizzata ed è analizzata dappertutto nello

stesso modo. La norma giuridica ha cessato di apparire come quella che detta la soluzione di un caso concreto. Per effetto

dello sforzo di sistemazione compiuto dalla dottrina, la norma si è elevata ad un livello superiore; viene concepita come una

regola di condotta, dotata di una certa generalità, posta al di sopra delle applicazioni che i tribunali o i pratici debbono

fare in un caso concreto. I repertori di giurisprudenza, i formulari di atti, i dizionari giuridici sono strumenti di lavoro utili ai

pratici, ma non hanno il prestigio della scienza del diritto. Il giurista ha il compito di trarre da questa massa disordinata le norme,

liberarle dalle impurità e fornirle alla pratica e alla giurisprudenza come guida per la soluzione dei singoli casi.

L’elaborazione della norma giuridica

Gli ordinamenti della famiglia romano-germanica non costituiscono sistemi elaborati dai teorici, in cui la realtà viene sacrificata

alla ricerca di una costruzione perfettamente logica. In certi paesi alcuni teorici hanno avuto questa tentazione ma nella pratica

non hanno avuto grande influenza. E’ in base a casi reali che i giurisprudenti, a Roma, enunciarono le loro opinioni ed è sulla

base delle decisioni emanate dai parlamenti che gli autori del diritto francese hanno scritto i loro trattati; è considerando la

pratica giudiziaria che gli autori moderni edificano le nuove costruzioni in materia di diritto amministrativo, di diritto del lavoro o

di diritto degli affari. Inoltre la dottrina fa consistere il suo compito nel formulare le norme giuridiche che in avvenire guideranno

giudici e pratici. I giudici non possono mettere in luce la norma giuridica e considerazioni di equità proprie del caso rischiano di

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turbare il loro giudizio, inoltre non è compito loro pronunciarsi in via generale e regolamentare. Non è il giudice a creare la

regola di diritto, ma quest’ultima è il prodotto di una riflessione fondata sull’osservazione della realtà pratica e su considerazioni

di giustizia, morale, politica e armonia del sistema, che possono sfuggire al giudice. La norma giuridica decanta e sceglie la

pratica, eliminando gli elementi discordanti; semplifica la conoscenza del diritto riducendo gli elementi da considerare. Permette

all’opinione pubblica e al legislatore di intervenire più efficacemente per correggere certi comportamenti e per orientare la

società verso mete prestabilite. Questo compito assegnato al diritto è conforme alla tradizione secondo cui il diritto è stato

concepito come modello di organizzazione sociale. La funzione ordinatrice e politica del diritto si trova confermata e rafforzata

nell’epoca attuale. La concezione di norma giuridica è la base fondamentale della codificazione, così come è concepita

nell’Europa continentale. Nella concezione romano-germanica, un codice non deve cercare di risolvere tutti i problemi concreti

ma il suo compito è prescrivere regole sufficientemente generali, ordinate in sistema, facili a trovarsi ed a conoscersi, affinché i

giudici e i cittadini deducano con facilità da queste regole il modo in cui le difficoltà vanno risolte.

Ampiezza ottimale della norma

La norma giuridica romano-germanica si pone a metà tra la decisione della lite, considerata come un’applicazione concreta

della norma, e i principi, dotati di una maggiore ampiezza. L’abilità del giurista consiste nel saper trovare la norma e nel

formularla a livello giusto: non bisogna che la norma sia troppo generale, ma deve essere generale quanto occorre per riferirsi

ad un certo tipo di situazione, però senza essere applicabile soltanto ad un caso particolare. Il codice prussiano del 1794 e la

Svod zakanov russa del 1832 hanno un’impronta casistica, giudicata ai giorni nostri eccessiva. I codici napoleonici, all’inizio del

XIX secolo, hanno fornito il modello che è stato seguito da molti. Molto più che tra i diversi paesi l’opposizione esiste nell’interno

di ogni paese, tra materie tradizionali e una nuova legislazione. Il rimprovero fatto alle nuove leggi di procedere con una cattiva

tecnica legislativa, dipende dal fatto che il legislatore non sa fissare bene la norma giuridica al livello desiderato. Conviene

tuttavia considerare che il compito di legiferare è tecnicamente molto difficile.

Interpretazione del diritto e tecnica delle distinzioni

La concezione della norma giuridica e del livello a cui deve essere posta è uno dei punti fondamentali che creano una stretta

comunione nel modo di vedere dei giuristi in tutti i paesi della famiglia romano-germanica. In particolare, è alla base del modo in

cui si concepisce la teoria delle fonti del diritto. La generalità della norma giuridica spiega come il compito dei giuristi sia di

interpretazione delle formule legislative, al contrario dei paesi di common law nei quali la tecnica giuridica è caratterizzata dal

procedimento per distinzioni. La stessa “buona regola di diritto” non è concepita ovunque nello stesso modo: nei paesi di

common law si auspica che le regole siano formulate nel modo più preciso possibile, nei paesi della famiglia romano-germanica

si preferisce che la norma lasci un certo margine di libertà al giudice, poiché la sua funzione si esaurisce nel fissare certi

principi-quadro per il diritto e nel fornire direttive al giudice.

Prevedibilità del diritto

La concezione nei paesi del sistema romano-germanico fa sì che questi paesi possiedano un numero di norme giuridiche

inferiore rispetto ai paesi in cui la norma entra maggiormente nei dettagli delle situazioni; perciò sarà più facile studiare un diritto

di un paese di questa famiglia che un diritto di un ordinamento appartenente al sistema di common law. Ma questa concezione

non rende più facile la previsione dell’esito della controversia, perché tutto ciò che si toglie alla specializzazione della norma

aumenta la parte lasciata all’interpretazione del giudice. Di conseguenza la sicurezza dei rapporti giuridici non è accresciuta dal

fatto che è diventato più facile trovare la norma ma piuttosto avverrà il contrario. Inoltre le norme giuridiche non bastano a dare

un’idea esatta di tutto il contenuto del diritto; perciò la giurisprudenza, di fronte a norme formulate in modo troppo generale, si

sforza di precisarle. In particolare le Corti supreme esercitano il loro controllo sul modo in cui queste norme sono interpretate

dai giudici. Quindi la norma formulata dal legislatore è un centro attorno al quale gravitano norme giuridiche secondarie. Queste

norme giuridiche variano a seconda dei paesi e dei rami del diritto. Quando una situazione di fatto sembra sufficientemente

tipica, cioè capace di riprodursi con frequenza, si provvede con una tecnica o con un’altra a coprirla con una norma giuridica.

Importanza effettiva delle norme secondarie

Nei paesi della famiglia romano-germanica, il diritto si trova non solo nelle norme giuridiche ma anche nell’interpretazione che i

giudici danno di queste formule. In questi paesi molti giuristi sono divenuti dei casistica e per essi la preoccupazione di

descrivere la giurisprudenza prevale sullo spirito critico e l’erudizione conta più della riflessione. Se questo atteggiamento

dovesse prevalere e ogni decisione giudiziale venisse considerata come avente valore di regola di diritto, il sistema giuridico

romano-germanico si avvicinerebbe a quello di common law. L’esistenza di norme giuridiche secondarie non trasforma i nostri

ordinamenti in un diritto giurisprudenziale né il nostro sistema in sistema casistico. Questo tipo di norme conserva quella

generalità maggiore che non le norme cui perviene il giudice. Perciò nei paesi della famiglia romano-germanica abbiamo meno

diritto che non nei paesi in cui la norma giuridica è di diretta formazione giudiziaria. Le norme giuridiche di questi paesi non

sono autosufficienti, ma postulano norme secondarie che le completino; tuttavia non mancano di dare al diritto schemi solidi.

Invece nei paesi in cui il diritto è di formazione giurisprudenziale, si esita ad abolire o modificare una norma, perché le

conseguenze per l’insieme del sistema non sono chiare. E’ più facile accettare delle riforme nei paesi della famiglia romano-

germanica perché si vede più chiaramente quali norme vengono toccate.

Fonti del diritto

Difficoltà dell’argomento

Gli ordinamenti che fanno parte della famiglia romano-germanica sono molteplici e ciascuno possiede una sua originalità.

Inoltre all’interno di ogni sistema giuridico nazionale la materia è complessa; il modo in cui si riesce a trovare la soluzione

corrispondente ad una data questione può essere diverso a seconda della branca del diritto; può variare infine secondo le

epoche, collegate con le tendenze filosofiche. 15

Teoria e realtà

Oggi la legge, considerata latu sensu, è in apparenza la fonte principale del diritto nei paesi della famiglia romano-germanica.

Tutti questi paesi appaiono come pays de droit écrit; i giuristi cercano di identificare le regole e le soluzioni del diritto aiutandosi

con i testi legislativi. Il compito dei giuristi sembra essere individuare la soluzione che in ogni singolo caso corrisponde alla

volontà del legislatore. Perciò le fonti diverse dalla legge sembrano occupare un posto subordinato. La dottrina ha costruito

l’ideale d’una certa scuola di pensiero dominante in Francia nel XIX secolo. Non è mai stata pienamente accolta nella pratica e

ormai si riconosce che la sovranità assoluta della legge è una finzione, infatti vi è posto per altre fonti di diritto molto importanti.

Confondere il diritto e la legge, e scorgere nella legge la fonte esclusiva del diritto, è quindi contrario a tutta la tradizione

romano-germanica. Le università si sono appoggiate alle leggi romane ma le hanno deformate; i tribunali hanno svolto un ruolo

fondamentale nell’elaborazione dei diritti nazionali. La Scuola del diritto naturale, dal XVII secolo in poi, ha chiesto che il

legislatore sanzionasse norme giuste ma con una nuova tecnica, quella della codificazione.

Persistenza della tradizione

Il diritto non può essere cercato esclusivamente nei testi di diritto scritto, si cambierebbe la definizione e la natura stessa del

diritto, vedendo in esso la volontà dei governanti e non l’espressione del giusto. Questa rivoluzione si è verificata nell’Unione

Sovietica e nelle repubbliche popolari, mentre non si è verificata negli altri paesi. In seguito alla codificazione si è diffusa una

teoria positivistica, secondo cui la legge era ormai fonte esclusiva del diritto. In realtà si era verificato un ammorbidimento nelle

posizioni dei giuristi. Ci si è addirittura domandati se non si avesse un rinnovamento del diritto naturale. Gli stessi sostenitori del

positivismo hanno abbandonato il mito della legge e riconoscono il ruolo creatore del giudice; nessuno crede più che la legge

sia la fonte unica del diritto e che l’interpretazione della legge possa condurre alla scoperta della soluzione di diritto che si

impone. I paesi della famiglia romano-germanica hanno Costituzioni, codici, molte leggi, mentre un tempo le regole erano in

modo meno sistematico. Questa modificazione è molto importante perché ha permesso di adattare il diritto alle necessità della

nostra società moderna. I giuristi francesi del XIX secolo credevano che i loro codici avessero raggiunto la perfezione della

ragione e che fosse il mezzo più sicuro per arrivare ad una soluzione di giustizia, per conoscere il diritto. I giuristi degli altri

paesi avevano la stessa sensazione. Questa coincidenza, esistita per un momento tra il diritto (la giustizia) e la legge (volontà

del legislatore), ha potuto ingannarci. Il diritto comparato ci aiuta a ricrederci da questo errore. I giuristi inglesi o americani si

accorgono che le disposizioni delle nostre leggi sono semplici schemi, all’interno dei quali i giuristi esercitano un’attività

creatrice, alla ricerca di soluzioni di giustizia.

Tecnica e politica della giurisprudenza

Nei paesi della famiglia romano-germanica non si trovano a loro agio se non quando possono invocare uno o più testi di legge,

può anche essere necessario allegare che una legge è stata violata se si vuole adire il tribunale. Queste disposizioni danno

l’impressione che diritto e leggi sono una sola identica cosa. Bisogna comunque considerare come le leggi sono interpretate e

distorte. In Francia la giurisprudenza non si è mai limitata ad applicare i testi di legge. Il suo contributo è rimasto nell’ombra per

tutto il XIX secolo. La celebrazione del centenario del codice civile ha dato modo al primo presidente della Corte di Cassazione

di proclamare che la giurisprudenza era avanzata per mezzo del codice civile e al di là del codice civile ma allo stesso tempo si

era progrediti per mezzo del diritto romano e al di là del diritto romano. Un altro esempio del ruolo creatore della giurisprudenza

in Francia è la costruzione del diritto amministrativo da parte del Consiglio di Stato. La concezione del diritto avuta nelle

università europee non è stata abbandonata. Il legislatore deve dirci qual è il diritto ma il diritto è cosa diversa dalla legge; esso

non si confonde con l’arbitrio del legislatore e deve essere individuato mediante uno sforzo fatto insieme da tutti i giuristi. In

quest’epoca, l’importanza comparativa delle fonti legislative e delle fonti dottrinarie può essere invertita rispetto a ciò che

avveniva nel vecchio diritto, ma il nostro diritto non cessa di essere un diritto dei giuristi. La legge è divenuta l’elemento

principale per la conoscenza del diritto ma non esclude gli altri elementi.

Unità del diritto occidentale

Sia nei paesi della famiglia romano-germanica sia nei paesi di common law abbiamo una medesima concezione del diritto,

diretta alla ricerca della giustizia. La differenza sta nel fatto che la famiglia romano-germanica cerca di scoprire le soluzioni di

giustizia nel diritto con una tecnica che parte dalla legge, mentre nella famiglia di common law si mira allo stesso risultato ma

impiegando una tecnica che prende in considerazione le decisioni giudiziarie. Quindi nelle due famiglia ci sarà un’analisi

differente della regola di diritto, concepita in forma legale e dottrinale nei paesi della famiglia romano-germanica e in forma

giurisprudenziale nei paesi di common law. Tuttavia non è diversa la natura del diritto: questo è concepito in una vasta famiglia

occidentale che gli autori sovietici chiamano diritto borghese.

Capitolo primo: la legge

Primato attuale della legge

Nel mondo moderno si ritiene che per i giuristi il modo migliore per giungere alle soluzioni di giustizia imposte dal diritto consiste

nel fondarsi sulle disposizioni della legge. Questa tendenza ha ottenuto un successo definitivo nel XIX secolo in cui gli Stati si

sono dati i codici. Nella nostra epoca si è rafforzata ancora di più dall’allargamento dei compiti dello Stato in tutti i campi.

Lavorare per il progresso e per il regno del diritto resta il compito di tutti i giuristi, ma il ruolo del legislatore è preponderante.

Questo punto di vista è conforme al principio della democrazia. La legge infine sembra essere la tecnica migliore per enunciare

norme nitide, in un’epoca in cui la complessità dei rapporti sociali fa passare in primo piano l’esigenza della precisione e della

chiarezza. Le disposizioni di diritto scritto, promananti dal potere legislativo, si presentano come una gerarchia.

Regole costituzionali

Al vertice di questa gerarchia si trovano le costituzioni o le leggi costituzionali. Tutti i paesi della famiglia romano-germanica

hanno costituzioni scritte a cui riconoscono un prestigio particolare. Questo prestigio, in alcuni paesi, ha carattere politico; le

disposizioni costituzionali possono essere regolarmente modificate solo con certe procedure, ma dal punto di vista giuridico 16

hanno l’autorità delle leggi ordinarie. In altri paesi le disposizioni costituzionali sono una cosa diversa dalle leggi ordinarie: la

loro autorità si manifesta attraverso un controllo della costituzionalità delle altre leggi. Esiste una tendenza che tende a

rinforzare il valore delle regole costituzionali elevandole al di sopra delle leggi ordinarie. In numerosi paesi si è cercato di

elaborare strumenti idonei a garantire l’ordine costituzionale e, seguendo l’esempio degli Stati Uniti, si è ammesso un controllo

giurisdizionale della costituzionalità delle leggi. Gli sviluppi più significativi si sono verificati nella Germania federale e in Italia,

per reazione ai vecchi regimi; in questi paesi la giurisprudenza ha dichiarato la nullità di leggi che attentavano ai diritti

fondamentali elencati nella Costituzione. In Giappone e in diversi Stati dell’America latina qualsiasi giudice può dichiarare

l’incostituzionalità di una legge e rifiutarne l’applicazione, sotto il controllo della Corte Suprema. Viceversa in Europa e nei paesi

africani il potere di dichiarare l’incostituzionalità è riservato ad una Corte di giustizia costituzionale specializzata; i tribunali

ordinari non possono far altro che sospendere il processo ed investire della questione la Corte di giustizia costituzionale. In

alcuni paesi è consentito a determinate autorità o singoli privati di investire direttamente e indipendentemente la Corte della

questione di costituzionalità, possibilità che non si ha negli Stati Uniti d’America. La rilevanza di un tale controllo è ridotta

qualora la Costituzione possa essere facilmente modificata o qualora sia consentito all’esecutivo di sospenderne l’applicazione.

Occorre poi tener conto della psicologia dei giudici e della cautela con cui esercitano il potere di dichiarare l’incostituzionalità di

una legge. In Svezia, in Danimarca e in Norvegia la dottrina ammette in teoria che i tribunali possano rifiutare di applicare una

legge giudicata incostituzionale, ma l’esperienza non offre alcun esempio pratico. La possibilità di dichiarare l’incostituzionalità

di una legge non è consentita ai giudici di alcuni paesi, come ad esempio nei Paesi Bassi e in Francia; in quest’ultimo paese,

ragioni d’ordine storico hanno dissuaso i tribunali dall’arrogarsi questo potere, anche se a seguito della giurisprudenza del

Consiglio costituzionale sembra delinearsi un certo mutamento. Questo Consiglio può essere investito esclusivamente da alte

personalità e soltanto prima della promulgazione della legge, pertanto non costituisce in alcun modo l’equivalente delle Corti di

giustizia costituzionali esistenti in altri paesi, come la Germania, l’Italia o la Spagna. In Svizzera il controllo esercitato dal

Tribunale federale si limita alla conformità delle leggi cantonali al diritto federale.

Trattati internazionali

Un trattamento simile alle leggi costituzionali viene riservato alle Convenzioni internazionali. Certe Costituzioni proclamano il

principio che i Trattati hanno un’autorità superiore a quella della legge, come in Francia e nei Paesi Bassi. In Francia il Consiglio

costituzionale ha dichiarato di non essere competente ad impedire la promulgazione di una legge intervenuta dopo un Trattato

ed in contrasto con questo, ma la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato hanno fatto prevalere le disposizioni del Trattato di

Roma su una legge posteriore. In Germania federale i Trattati sono assimilati alle leggi ordinarie, mentre la legge fondamentale

dispone che i principi generali del diritto internazionale hanno un’autorità superiore a quella delle leggi. Esistono due trattai

molto importanti: il Trattato di Roma e la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali. I paesi

della famiglia romano-germanica hanno riconosciuto la supremazia del Trattato di Roma e del diritto comunitario derivato,

rispetto al diritto locale nazionale. La Corte di Giustizia del Lussemburgo, dopo aver affermato il principio di integrazione del

diritto comunitario nel diritto nazionale, ha dichiarato che le disposizioni del Trattato hanno come conseguenza l’impossibilità

per gli Stati di far prevalere un provvedimento unilaterale ulteriore. La maggior parte delle Corti supreme degli Stati membri

hanno riconosciuto il primato del diritto comunitario su quello nazionale. La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e delle

Libertà Fondamentali è direttamente applicabile negli ordinamenti interni degli Stati membri che l’hanno ratificata. La Corte

europea dei diritti dell’uomo vigila sull’applicazione delle disposizioni della Convenzione; la sua giurisprudenza influenza il diritto

dei paesi che hanno ratificato la Convenzione. Essa non ha l’unico scopo di garantire il rispetto delle libertà fondamentali, ma

permette al giudice nazionale, attraverso un controllo di convenzionalità, di garantirne il rispetto nei rapporti fra le persone

private.

Codici

Fra le leggi ordinarie troviamo i codici. La parola era impiegata in origine per indicare le raccolte in cui erano riunite diverse leggi

come il codice teodosiano e il codice di Giustiniano. Nel XIX secolo questa denominazione si riferisce a certe compilazioni che

miravano ad esporre i principi di uno ius commune moderno, che si vorrebbe applicare in modo universale. Tuttavia la parola

codice è largamente utilizzata per indicare compilazioni che tendono a raggruppare ed esporre sistematicamente la

regolamentazione di una materia. Il movimento di codificazione si è esteso nel XIX e XX secolo a tutti i paesi della famiglia

romano-germanica; la parentela di questi ordinamenti si è manifestata anche per l’adesione comune a questa formula e per il

modo in cui le regole sono state coordinate nei codici. La Francia promulga i cinque codici napoleonici e nei diversi paesi della

famiglia romano-germanica ritroviamo gli stessi codici. In Europa la sola eccezione è rappresentata dai paesi nordici in cui

venne promulgato un codice unico: nel 1683 in Danimarca, nel 1687 in Norvegia, nel 1734 in Svezia e in Finlandia. Questi

codici comprendevano l’insieme del diritto, come in Prussica l’Allgemeines Landrecht (1794) e in Russia lo Svod Zakonov

(1832). Successivamente però i codici hanno cessato di esistere in Danimarca e in Norvegia, come in Islanda; in questi paesi

sono stati sostituiti con grandi leggi. In Svezia e in Finlandia, al contrario, il codice del 1734, diviso in nove parti (Balk), continua

ad essere citato ma le sue parti vengono nel corso del tempo interamente rinnovate. Vari progetti di codici sono stati presi in

considerazione e fino ad oggi non sono giunti in porto. Le codificazioni hanno comportato una diversificazione apparente tra i

diritti della famiglia romano-germanica, ma il principio della codificazione non è mai stato abbandonato. L’Olanda qualche anno

fa ha deciso di elaborare un nuovo codice civile, questo dimostra la volontà di un certo riavvicinamento con il diritto di altri paesi

europei e ha dedicato un ampio spazio al diritto comparato. La Russia, a partire dal 1993, si è dotata di codici per i diversi

settori del diritto e lo stesso avviene nelle ex repubbliche popolari.

Codici e semplici leggi

L’esistenza di codici pone una questione: data la generalità delle materie trattate e la loro vocazione ad essere applicati in modo

universale, questi codici non andrebbero considerati in modo diverso dalle semplici leggi? Questo atteggiamento può trovare

giustificazione nella storia se è vero che si sono chiamate codici quelle leggi che pretendevano di esprimere il diritto comune

europeo. Tuttavia non è mai accaduto che leggi nazionali siano state considerate come inferiori al diritto comune. Salvo il caso

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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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