Diritto comparato - Appunti

Riassunti dei corsi

Sintesi n. 1 - Introduzione al metodo del diritto costituzionale comparato

Distinguere l’ambito del Diritto pubblico da quello del Diritto privato

I corsi di diritto nelle Facoltà di Scienze Politiche si possono suddividere in 3 filoni:

• Area giuspubblicistica: Istituzioni di Diritto pubblico e Diritto Costituzionale (italiano e) Comparato, ecc. È più vicina ai corsi politologici, storici e macro-economici;
• Area privatistica: Istituzioni di Diritto Privato, Diritto Commerciale, ecc.
• Area internazionalistica: Diritto Internazionale, Diritto delle Comunità Europee, ecc.

Ci troviamo quindi all’interno dell’area giuspubblicistica, ovvero degli studi di Diritto Pubblico.

Essi si riferiscono alle regole ed ai poteri relativi alla soddisfazione degli interessi collettivi, mentre il Diritto Privato si occupa dei rapporti che interessano i singoli ed i cui effetti si ripercuotono solo sui titolari, non sull’intera società.

Chiariamo allora i due aggettivi, “costituzionale” e “comparato”.

Diritto pubblico e Diritto costituzionale

Il Diritto costituzionale è il nucleo centrale del diritto pubblico, è l’albero da cui si dipartono i vari rami specialistici del diritto pubblico (diritto parlamentare, amministrativo, penale, ecclesiastico, ecc.), si riferisce alle regole di diritto elaborate per porre dei limiti al potere politico.

Diritto comparato e comparazione

L’ulteriore aggettivo “Comparato” indica che lo studio è effettuato in relazione non solo all’Italia, ma a più ordinamenti.

Non si tratta però di giustapporre, di sommare semplicemente una narrazione di conoscenze su Italia, Francia, Germania, ecc. La conoscenza dei singoli ordinamenti è uno strumento, il fine è la comparazione, il raffronto, la rilevazione di similitudini e differenze.

Ciò avviene normalmente attraverso la classificazione degli ordinamenti in tipologie, cioè attraverso dei parametri di riferimento, che sono evidentemente di valore storico e relativo a differenza delle classificazioni delle scienze naturali.

Si parla più precisamente di “tertium comparationis” per indicare il termine di riferimento tra ciò che viene comparato (“comparatum”), che è conosciuto in precedenza, e ciò che deve essere comparato dopo averlo conosciuto (“comparandum”).

Se ad esempio voglio paragonare l’attuazione del principio bicamerale in Italia rispetto all’approvazione delle leggi con il modo con cui è concepito in Israele e con quello in cui era concepito in Svezia prima del 1975 (prima della soppressione della seconda Camera), devo anzitutto identificare bene che cos’è il “principio bicamerale”, cioè il “tertium comparationis” del caso di specie. Non posso infatti appiattirlo sul caso già conosciuto.

Se facessi l’equazione principio bicamerale-esistenza di due Camere, potrei poi valutare analogie e differenze solo con la Svezia (dove però le due Camere si riunivano insieme per tutte le decisioni) e non anche con Israele (perché lì la Camera è unica e però vota la legge più volte a distanza di tempo, esattamente come si fa con le nostre due diverse Camere).

Se invece definisco bene il principio bicamerale nel procedimento legislativo come quel principio che impone più deliberazioni sullo stesso testo, colgo bene che in realtà questa funzione accomuna l’Italia a Israele (pur con la differenza di 2 Camere invece di 1) e la separava già dalla Svezia pre-1975 (che appariva bicamerale, ma che in realtà non lo era, prima che anche la forma si plasmasse sulla sostanza bicamerale come accaduto nel 1975).

Ciò ci fa capire che lo studio del Diritto comparato procede per funzioni, per soluzioni più o meno diverse a problemi analoghi e non tanto sulla base di identificazioni formali, spesso ingannevoli.

L’esempio citato ci è utile perché ci fa capire che si possono avere comparazioni sincroniche (o spaziali) come quella tra Italia 2001 e Israele 2001 e comparazioni diacroniche, come quella tra Svezia pre e post-1975 per cogliere la successione nel tempo.

Il centro contenutistico della disciplina è di solito individuato:

• Nelle cosiddette “forme di Stato” (fdS) che si basano sui rapporti secondo una dimensione verticale tra il cittadino e lo Stato nella loro evoluzione storica (lo Stato liberale ottocentesco, lo Stato totalitario, lo Stato autoritario, lo Stato socialista, lo Stato democratico-sociale), delle quali è necessario un fecondo rapporto con altre discipline, soprattutto quelle storiche, senza però ignorare le acquisizioni politologiche, filosofiche e macro-economiche;
• Nelle “forme di Governo” (fdG) che studiano in modo per così dire orizzontale la distribuzione del potere politico tra i vari organi che incidono sul governo, sull’indirizzo politico (forme parlamentari, presidenziali, semi-presidenziali e direttoriali), per capire le quali occorrerà una particolare attenzione alla scienza della politica, che ricostruisce la realtà effettiva del potere;
• Nella ricostruzione dei rapporti tra centro e periferie (“tipi di Stato”), resa paradossalmente più rilevante dai processi di globalizzazione, con alcune connessioni con la filosofia della politica e rilevanti implicazioni economiche;
• Nell’effettività dei diritti, anche in relazione al ruolo delle Corti costituzionali, temperando l’affermazione dell’arbitrio del potere politico, in rapporto con riflessioni filosofiche sull’interpretazione, sui limiti del potere, e così via.

All’originaria centralità del concetto di Stato (che serviva a nascondere il compromesso tra monarca e Parlamento) è subentrata dagli anni ’30 del XX secolo la centralità del concetto di Costituzione.

Si capisce così perché questa materia sia di norma fondamentale nelle facoltà di Scienze Politiche, mentre a Giurisprudenza è di solito opzionale: essa impone infatti una forte sinergia con buona parte delle discipline presenti proprio nella nostra facoltà e non mira solo alla comprensione delle disposizioni giuridiche prese a sé stanti, ma anche e soprattutto a cogliere il loro significato effettivo.

Storicamente vi era una vera e propria esclusione della facoltà di Giurisprudenza perché la nostra materia scardinava il modello tradizionale orlandiano di tipo positivistico teso a negare i nessi tra politica, storia e diritto che in realtà il Diritto Costituzionale aveva affermato con forza alle sue origini, intrecciate con la Rivoluzione francese, e che sarebbero state rilanciate dall’espansione del suffragio e dalla conseguente necessità di coniugare lo Stato di diritto con la democratizzazione.

In particolare non è facile cogliere la differenza con la “politica comparata”, la disciplina politologica che affianca il “diritto costituzionale comparato” (come la “scienza della politica” affianca per vari aspetti le “Istituzioni di diritto pubblico”).

La frontiera non passa su un territorio conoscitivo perché la porzione di realtà indagata è sostanzialmente la stessa; la differenza attiene al metodo con cui esso è studiato.

Il giurista comparativo parte dalle norme (dall’alto del sistema, cioè da quelle costituzionali), ma, per far bene il suo lavoro, deve scendere fino alla loro effettività. Parte ad esempio dal fatto che il Capo dello Stato in Austria è eletto direttamente, dagli ampi poteri formali attribuiti, ma deve poi dar ragione del fatto che l’indirizzo politico è determinato essenzialmente dal Primo Ministro e dal governo che egli guida.

Il politologo comparatista parte dal basso, dalla rilevazione di questa regolarità di sistema, ma, per completezza, deve anche considerare fino a che punto e come le regole formali incidono su di esse (quando l’elezione diretta è stata introdotta e quando messa in pratica per la prima volta, ecc.).

Inoltre, e con questo entriamo nell’ambito delle finalità, tra breve esplorato, la differenza consiste anche nell’intento normativo (di dover essere) che il lavoro del giurista comparatista comporta: la flessibilità dell’interpretazione ha dei limiti che il potere (a cominciare da quello politico) tende per sua natura a forzare e che il giurista ha invece il dovere di ricondurre all’osservanza delle regole, del diritto.

Finalità

Le finalità della materia si possono ricondurre a 2:

• Conoscitivo: in particolare il proprio ordinamento può essere compreso meglio (rispetto allo studio, pur più approfondito, che si fa con le Istituzioni di Diritto Pubblico) per analogia e differenza rispetto agli altri;
• Applicativo: sia ai fini dell’interpretazione sistematica del diritto ad opera di giudici, corti, ecc., sia di riforme da intraprendere nel proprio ordinamento a partire da esperienze estere ritenute meritevoli di essere mutuate o negative da essere evitate.

Tutti i giuristi nel contesto attuale di globalizzazione e integrazione sopranazionale non possono non essere comparatisti; l’esistenza di una specifica materia serve a proporre tale metodo in modo più intenso, più profondo.

Sintesi n. 2 - Alcuni concetti giuridici fondamentali

1 - Premessa su civiltà e cultura

Civiltà - essere cittadino.

Cultura - complesso di conoscenze, saperi e tradizioni considerati fondamentali e trasmissibili.

Si tratta quindi di sinonimi.

Cultura politica - complesso di atteggiamenti nei confronti dei valori politici da parte dei singoli e dei gruppi. La sua omogeneità ed eterogeneità influisce in modo determinante sul rendimento istituzionale.

2 - Famiglie giuridiche e in particolare il diritto inglese

Principali famiglie giuridiche:

• Romano-germanica (diritto continentale, civil law): regole scritte e astratte con ruolo predominante della legge; influenza dell’Università nella formazione del giurista;
• Diritto comune (common law): creazione giurisprudenziale con preoccupazione rivolta al caso pratico; formazione del giurista nelle associazioni professionali con giudici scelti dall’autorità politica tra avvocati e procuratori;
• Diritto socialista: ancillare alla politica; importanza residuale;
• Diritti religiosi: centrali consuetudini e precetti religiosi deducibili dalla rivelazione.

Le prime due famiglie subiscono un crescente processo di contaminazione reciproca a causa della compresenza nell’Unione europea delle due famiglie: maggior peso del diritto non di origine giudiziaria in Gb (a cominciare dal diritto comunitario), maggiore attivismo giudiziario con precedenti dotati di persuasività sul Continente.

La gerarchia delle fonti nel sistema inglese

1 - Fonti impositive

• Il precedente giudiziale; base vincolante per i giudizi posteriori): siamo al contrario della lex posterior, criterio pressoché esclusivo di abrogazione (cessazione di efficacia) nella Civil Law; il precedente (cioè la sentenza che ha risolto un caso giudiziario) crea diritto oggettivo: stare decisis et quieta non movere (sistema stabilizzatosi nel 1800).

Vincolo per le sentenze provenienti da corti superiori. Non casualmente: sentenze difformi di giudici inferiori potrebbero essere smentite da superiori in appello.

Non sempre però c'è uno stretto obbligo di conformarsi al precedente. L'analogia può essere solo parziale (restrictive distinguishing: il giudice si sottrae per questo) oppure errata o palesemente troppo arcaica (genuine distinguishing).

Si può avere quindi un intervento demolitore (overruling): più frequente nelle Corti di ultima istanza (come CSU USA). Subentra nuova regola iuris.

• La legge e i decreti di origine nazionale;
• La consuetudine;
• I libri di autorità, frutto di autori classici.

2 - Fonti storico-persuasive

• Precedenti non vincolanti;
• Obiter dicta (affermazioni parentetiche, non strettamente connesse al dispositivo; la catena logica che va dalla sentenza al dispositivo si chiama ratio decidendi; quindi la sentenza nel suo complesso si può scindere in ratio decidendi e obiter dicta);
• Relazioni delle Commissioni di riforma del diritto;
• Testi di dottrina;
• Diritto romano;
• Diritto canonico e diritto mercantile;
• Alcuni valori fondamentali.

Dopo il primo periodo della storia costituzionale inglese (fino al 1066) basato su consuetudini locali, nel secondo periodo (1066-1485) si afferma la Common law (CL), che nasce da Corti di Westminster sulla base del potere regio e dei giudici itineranti. Crisi dovuta al suo eccessivo formalismo.

Per questo, nel secondo periodo nasce anche l’equity (giustizia secondo sostanza, interventi riparatori di ispirazione morale), con un sistema di corti parallelo al CL, imperniate sulle norme emanate dal Cancelliere del Re.

L'Ufficio del Cancelliere (il funzionario più importante del Regno) filtrava le suppliche al Re presentate per avere giustizia, poteva sospendere un giudizio di CoL per sostituirvi una decisione giudicata più equa, con più attenzione ai contenuti e meno alle procedure tradizionali.

Nel terzo periodo (1485-1875) il rapporto tra CL e Equity si stabilizza: l’Equity è utilizzata in via sussidiaria rispetto al CL.

Alla fine di tale periodo le due giurisdizioni vengono riunificate: il medesimo magistrato giudica dell’uno e dell’altra.

3 - Costituzione: significati e matrici plurali

Significati plurimi:

• Principi fondamentali di organizzazione;
• Specifico documento scritto;
• Complesso di documenti ne comportamenti.

Alle spalle anche diverse concezioni:

• Centrata sull’effettività: Schmitt, Costituzione come condizioni dell’unità politica, anima dell’ordinamento; da qui si diparte anche “Costituzione materiale” di Mortati fondata sui partiti politici, che consente di porre il problema dei limiti alla flessibilità di una Costituzione.
• Centrata sul sistema di norme, in particolare sulle norme relative alla produzione di norme: Kelsen; riferimento necessario ma insufficiente a cogliere assetti reali.

Le Costituzioni sono classificabili sotto diversi profili:

• Per formazione: popolari, concesse (mai del tutto), pattizie, imposte;
• Per modificabilità: rigide, flessibili;
• Per modalità di presentazione: scritte, consuetudinarie;
• Per contenuto: brevi (diritti individuali, forma di governo) e lunghe (rischi di svalutazione e conflitti).

Diverse sono anche le tradizioni del Costituzionalismo:

• Quella inglese, centrata sui limiti al potere, che ha alle spalle la lotta contro l’assolutismo regio, che sfocia nella sovranità del Parlamento come organo complesso formato dalle due Camere e dal Re;
• Quella francese, basata su un’idea di sovranità che sconfina nell’assolutismo, che sfocia in un’idea di sovranità del Parlamento, come Assemblea in grado di esprimere da sola tramite la legge la “volontà generale”.

Lo Stato costituzionale cerca di muoversi in equilibrio tra democratizzazione piena e limiti al potere, tra le due polarità già individuate dall’art. 16 della Dichiarazione francese del 1789: garanzia dei diritti e separazione dei poteri.

4 - Stato, sovranità e legittimità: affermazione ottocentesca e crisi

A lungo pilastro fondamentale della giuspubblicistica europea, basato su tre uguaglianze:

• Tra Stato e diritto prodotto;
• Tra Stato e politica come allocazione autoritativa di valori;
• Tra diritto e legge parlamentare.

Gli elementi costitutivi dello Stato moderno sono stati identificati in:

• Popolo;
• Territorio;
• Governo.

Essi nel complesso davano vita all’idea di monopolio della forza legittima in un dato territorio su una precisa popolazione che nasce verso l’alto in opposizione al Papato e all’Impero e verso il basso contro i poteri feudali.

Lo Stato moderno è quindi indissolubilmente connesso all’idea di sovranità (“superiorem non recognoscens”) e alla sua crisi dovuta a vari fattori come l’internazionalizzazione dell’economia, all’esigenza etica di un controllo sul rispetto dei diritti umani dentro gli Stati, ecc.

A loro volta concezioni della sovranità corrispondono a quelle della legittimità (concetto che si riferisce alle modalità con cui il potere è ritenuto giusto e da accettare): queste ultime, nelle democrazie contemporanee, sono essenzialmente popolari e basate in pratica sul ruolo di legittimazione dei partiti.

Per legittimazione si intendono le modalità con cui il potere suscita consenso.

Secondo l’impostazione di Mortati l’ideologia che conforma l’ordinamento costituisce il regime, mentre la medesima può essere definita forma di Stato se si pone al centro l’analisi dei rapporti tra individuo e autorità o Costituzione materiale se si pone attenzione al gruppo di forze che sorregge la Costituzione formale.

5 - Le forme di Stato: evoluzione diacronica

I criteri adottabili per distinguere le FdS:

• Il tipo di rapporto Stato/società civile (che deriva dall'ideologia);
• La titolarità e l'esercizio (ripartito o accentrato) del potere politico;
• La derivazione del potere e la sua natura monolitica o pluralistica;
• Il riconoscimento formale e l'effettività dei diritti di libertà;
• L'esistenza di una Costituzione e il ruolo effettivamente svolto da essa.

Questi 5 criteri sono utilizzati in quest'ordine per esaminare tutte le FdS seguenti.

Le FdS in senso diacronico

Col feu