Diritto comparato - Appunti
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che ha risolto un caso giudiziario) crea diritto oggettivo: stare decisis et quieta non movere (sistema stabilizzatosi
nel 1800).
Vincolo per le sentenze provenienti da corti superiori. Non casualmente: sentenze difformi di giudici inferiori
potrebbero essere smentite da superiori in appello.
Non sempre però c'è uno stretto obbligo di conformarsi al precedente. L'analogia può essere solo parziale
(restrictive distinguishing: il giudice si sottrae per questo) oppure errata o palesemente troppo arcaica (genuine
distinguishing).
Si può avere quindi un intervento demolitore (overruling): più frequente nelle Corti di ultima istanza (come CS
Usa). Subentra nuova regola iuris.
b) la legge e i decreti di origine nazionale;
c) la consuetudine;
d) i libri di autorità, frutto di autori classici.
2- Fonti storico-persuasive
a) precedenti non vincolanti;
b) obiter dicta (affermazioni parentetiche, non strettamente connesse al dispositivo; la catena logica che va
dalla sentenza al dispositivo si chiama ratio decidendi; quindi la sentenza nel suo complesso si può scindere in
ratio decidendo e obiter dicta);
c) relazioni delle Commissioni di riforma del diritto
d) testi di dottrina;
e) diritto romano;
f) diritto canonico e diritto mercantile;
g) alcuni valori fondamentali.
Dopo il primo periodo della storia costituzionale inglese (fino al 1066) basato su consuetudini locali, nel secondo
periodo
(1066-1485) si afferma la Common law (CL), che nasce da Corti di Westminster sulla base del potere regio e dei
giudici
itineranti. Crisi dovuta al suo eccessivo formalismo.
Per questo, nel secondo periodo nasce anche l’equity (giustizia secondo sostanza, interventi riparatori di
ispirazione
morale), con un sistema di corti parallelo al CL, imperniate sulle norme emanate dal Cancelliere del Re.
L'Ufficio del
Cancelliere (il funzionario più importante del Regno) filtrava le suppliche al Re presentate per avere giustizia,
poteva
sospendere un giudizio di CoL per sostituirvi una decisione giudicata più equa, con più attenzione ai contenuti e
meno
alle procedure tradizionali. il rapporto tra Cl e Equity si stabilizza: l’Equity è utilizzata in via sussidiaria
Nel terzo periodo (1485-1875)
rispetto al Cl.
Alla fine di tale periodo le due giurisdizioni vengono riunificate: il medesimo magistrato giudica dell’uno e
dell’altra.
3- Costituzione: significati e matrici plurali
Significati plurimi:
a) principi fondamentali di organizzazione;
b) specifico documento scritto;
c) complesso di documenti ne comportamenti.
Alle spalle anche diverse concezioni:
a) centrata sull’effettività: Schmitt, Costituzione come condizioni dell’unità politica, anima dell’ordinamento;
da qui si diparte anche “Costituzione materiale” di Mortati fondata sui partiti politici, che consente di porre il
problema dei limiti alla flessibilità di una Costituzione.
b) centrata sul sistema di norme, in particolare sulle norme relative alla produzione di norme: Kelsen;
riferimento necessario ma insufficiente a cogliere assetti reali.
Le Costituzioni sono classificabili sotto diversi profili:
a) per formazione: popolari, concesse (mai del tutto), pattizie, imposte;
b) per modificabilità: rigide, flessibili;
c) per modalità di presentazione: scritte, consuetudinarie;
d) per contenuto: brevi (diritti individuali, forma di governo) e lunghe (rischi di svalutazione e conflitti).
Diverse sono anche le tradizioni del Costituzionalismo:
che ha alle spalle la lotta contro l’assolutismo regio, che sfocia
a) quella inglese, centrata sui limiti al potere,
nella sovranità del Parlamento come organo complesso formato dalle due Camere e dal Re;
b) quella francese, basata su un’idea di sovranità che sconfina nell’assolutismo, che sfocia in un’idea di
sovranità del Parlamento, come Assemblea in grado di esprimere da sola tramite la legge la “volontà generale”.
Lo Stato costituzionale cerca di muoversi in equilibrio tra democratizzazione piena e limiti al potere, tra le due
polarità dall’art. 16 della Dichiarazione francese del 1789: garanzia dei diritti e separazione dei poteri.
già individuate
4- Stato, sovranità e legittimità: affermazione ottocentesca e crisi
A lungo pilastro fondamentale della giuspubblicistica europea, basato su tre uguaglianze:
a) tra Stato e diritto prodotto;
b) tra Stato e politica come allocazione autoritativa di valori;
c) tra diritto e legge parlamentare.
Gli elementi costitutivi dello Stato moderno sono stati identificati in:
a) popolo;
b) territorio;
c) Governo.
nel complesso davano vita all’idea di monopolio della forza legittima in un dato territorio su una precisa
Essi
popolazione
che nasce verso l’alto in opposizione al Papato e all’Impero e verso il basso contro i poteri feudali. Lo Stato
moderno è indissolubilmente all’idea di sovranità (“superiorem non recognoscens”) e alla sua crisi dovuta a
quindi connesso
vari
fattori come l’internazionalizzazione dell’economia, all’esigenza etica di un controllo sul rispetto dei diritti
umani dentro
gli Stati, ecc.. A loro volta concezioni della sovranità corrispondono a quelle della legittimità (concetto che si
riferisce alle
modalità con cui il potere è ritenuto giusto e da accettare): queste ultime, nelle democrazie contemporanee, sono
essenzialmente popolari e basate in pratica sul ruolo di legittimazione dei partiti. Per legittimazione si intendono
le
modalità con cui il potere suscita consenso.
Secondo l’impostazione di Mortati l’ideologia che conforma l’ordinamento costituisce il regime, mentre la
medesima può essere definita forma di Stato se si pone al centro l’analisi dei rapporti tra individuo e
realtà complessiva
autorità o
Costituzione materiale se si pone attenzione al gruppo di forze che sorregge la Costituzione formale.
5- Le forme di Stato: evoluzione diacronica
I criteri adottabili per distinguere le FdS
A- Il tipo di rapporto Stato/società civile (che deriva dall'ideologia);
B- La titolarità e l'esercizio (ripartito o accentrato) del potere politico;
C- La derivazione del potere e la sua natura monolitica o pluralistica;
D- Il riconoscimento formale e l'effettività dei diritti di libertà;
E- L'esistenza di una Costituzione e il ruolo effettivamente svolto da essa.
Questi 5 criteri sono utilizzati in quest'ordine per esaminare tutte le FdS seguenti.
Le FdS in senso diacronico
Col feudalesimo non si ha una FdS,
ma solo rapporti contrattuali privatistici Re/vassalli (A);
Non c'è sovranità vera e propria (B);
http://w3.uniroma1.it/ceccanti/sintesi-corso/sintesi2_2004_2005.htm (5 of 9)11/01/2006 13.23.22
Facolta' di Scienze Politiche - Programma del Prof. Stefano Ceccanti
C'è un embrione di potere nel feudatario anche se formalmente c'è un ruolo di Papato e Impero (C);
Non ci sono diritti, ma solo privilegi per consuetudine o per patto (D);
Non c'è una vera e propria Costituzione, ma solo alcuni limiti legati al diritto di natura e ai patti (E).
La prima FdS è lo Stato assoluto, con la nascita degli Stati nazionali.
C'è uno sviluppo del capitalismo mercantile e manifatturiero e nasce uno Stato-apparato anche per riscuotere le
tasse (A);
La Sovranità appartiene alla Corona, al re si impongono le leggi di successione per il resto è legibus solutus
(quod principi
placuit legem habet vigorem) (B);
Il potere è accentrato nel Monarca (legislativo, esecutivo e giudiziario), ma vi sono anche autonomie locali; si
ritiene che
il Re abbia origine divina (C);
Non ci sono neanche qui diritti, ma pretese privatistico-patrimoniali basate su forza economico-sociale (D);
Non c'è Costituzione, ma solo vincoli al Re per leggi di successione e diritto naturale (E).
In Inghilterra, tuttavia, grazie al raccordo tra aristocrazia e borghesia costituito dalla aristocrazia rurale e per
privilegi
feudali, la monarchia è solo limitatamente assoluta, a differenza del Continente e soprattutto della Francia
(scontro
borghesia imprenditiva/rendite parassitarie dei nobili).
La seconda FdS è Stato liberale (liberale-legislativo-oligarchico), che succede a Stato assoluto, caduto per
eccesso di costi
finanziari e per ascesa borghesia, senza traumi in Gb e Usa, con frattura in Francia, con genesi dall'alto in Italia e
Germania.
Netta separazione pubblico/privato e Stato "gendarme", attento a assicurare proprietà (A);
Sovranità alla Nazione (identificata nella classe borghese) che si fa valere tramite lo Stato (versione Ita e Germ)
o il
parlamento (assolutismo parlamentare Fra, temperato Gb) (B). Separazione esecutivo/legislativo più radicale
all'inizio,
temperata dopo conquista Governo da parte di borghesia) e più lenta autonomia del giudiziario (più facile in Gb
e Usa,
più condizionato altrove da esecutivo per organizzazione e da legislativo per contenuti);
Principio della rappresentanza tramite elezione e divieto di mandato imperativo in Stato monoclasse (C);
Diritti civili come libertà negative, a cominciare dal diritto di proprietà; gli altri diritti hanno sorti diverse, più
tutelati in
Gb, subordinati allo Stato in Ita e Germ (intesi come auto-limitazioni dello Stato) (D);
Costituzione flessibile e quindi Stato legislativo, Stato di diritto (vincoli più forti in Gb, in Europa continentale la
legge
difende dall'arbitrio dell'amministrazione, ma non da quello del parlamento medesimo) (E).
Dalla crisi dello Stato liberale si è usciti in tre modi:
- con un graduale perfezionamento della democrazia in termini di espansione del suffragio e con nuovi diritti e
prestazioni specifiche da parte dello Stato (Stato sociale),
- o con due diversi esiti non democratici, uno di destra (Stato autoritario) e uno di sinistra (Stato socialista).
Lo Stato sociale
Interventista in economia per limitare concentrazioni, economia mista (A);
Sovranità popolare con limiti, distinzione maggioranza/opposizione (B);
Stato pluriclasse e affievolimento del divieto di mandato imperativo con ascesa dei partiti e ruolo degli elettori
come
decisori sul Governo (C);
Diritti politici e sociali, uguaglianza delle posizioni di partenza (D);
Stato costituzionale con limiti procedurali e di contenuto affidati soprattutto alle Corti costituzionali (Inghilterra
esclusa)
(E).
In anni recenti crisi economico-sociale dello Stato sociale (assistenzialismo) e risposte politiche diverse per
"quadrare il
cerchio" (Dahrendorf) tra crescita economica, libertà civili e politiche, coesione sociale. Governi di centro-
destra:
sacrificata spesso coesione sociale in favore della crescita economica. Governi di centro-sinistra: sacrificata
spesso
crescita economica per privilegiare coesione sociale. Crisi politica: difficoltà dei partiti di massa, soprattutto
dove
impegnati in formule consociative. Crisi giuridico-costituzionale legata a crisi dello Stato nazionale. Tuttavia le
risposte
alla crisi possono essere trovate dentro i principi dello Stato sociale.
Lo Stato autoritario
Basato sulla piccola borghesia e su desiderio di ordine. Diversità interne: nel fascismo persistono spazi
relativamente
autonomi (Chiesa cattolica, Corona, ecc.) e il ruolo del partito unico è subordinato allo Stato, mentre in
Germania c'è una
vera mobilitazione attiva delle masse, un ruolo in questo ben più incisivo del partito. Di conseguenza il nazismo
giunge ai
livelli di un vero Stato totalitario, mentre il fascismo non riesce ad arrivare a tale stadio in modo compiuto.
Separazione Stato/società attenuata e interventi assistenziali (A);
Sovranità nazionale (ideologia ultra-nazionalista) e concentrazione poteri nel vertice del Governo (B);
Rappresentanza corporativa e anti-pluralistica (C);
Negazione dei diritti (D);
Erosione progressiva della Costituzione (E).
Lo Stato socialista
Ascesa dopo rivoluzione russa del 1917 e declino con 1989. Restano Cina e Stati minori dell'Asia, oltre a Cuba.
Superamento proprietà privata e collettivismo, affermazione di un ceto burocratico fino al massimo di
totalitarismo con
Stalin (A);
Rifiuto separazione poteri e affermazione del principio dell'unità del potere statale con primato formale dei
parlamenti e
sostanziale dei vertici monocratici del parlamento e del partito (B);
Mandato imperativo, elezioni non competitive e monopolio dei partiti comunisti (o unici o con satelliti), basati
sul
centralismo democratico (C);
Riconoscimento formale dei diritti, soprattutto economico-sociali, ma dentro vincolo ideologico di "legalità
socialista"
che conduce a loro negazione (D);
All'inizio Costituzioni-bilancio (tappe realizzate verso il socialismo) poi Costituzioni-programma cariche di
enunciati
ideologici, mancanza di vera rigidità (ratifica delle decisioni di partito) e di controllo di costituzionalità (E).
Dopo tentata riforma interna di Gorbaciov (post 1985) adozione di modelli analoghi a quelli occidentali, ma con
esiti
diversi: migliori in area centro-europea, peggiori nei Balcani e negli Stati ex-Urss (semi-democrazie).
Stati in via di sviluppo
Per gli Stati in via di sviluppo (categoria residuale) tre elementi comuni (colonizzazione, sottosviluppo, identità
nazionale
debole) e quattro cicli: adozione modello liberal-democratico della madrepatria con fallimenti, esiti autoritari e
militari,
spesso ulteriore evoluzione verso socialismo (o filo-sovietico o in senso meno ideologizzato con lo Stato come
leva per lo
sviluppo), nuovo trend democratico post-1989 con esiti diversi (migliori in Sudafrica).
In alcuni casi si è avuto però anche un esito tradizionalista con un ruolo pervasivo della religione (Iran).
L’Unione europea parziale risposta alla crisi dello Stato
6- fronte alla crisi dello Stato sul nostro continente si è sviluppata l’originale esperienza dell’Unione
Per far
europea,
secondo un processo simile a quello degli stati federali, ma ancora insufficiente per ciò che concerne controlli e
legittimazione.
L'Unione Europea si colloca a cavallo tra le categorie di Confederazione e di Stato Federale.
Della prima ha la genesi (trattati internazionali) e un elemento strutturale (la centralità dei meccanismi di
concertazione
tra i Governi, che si esprimono nel rilievo decisivo del Consiglio dei ministri per la produzione normativa e in
quello del
Consiglio europeo dei capi di Governo). Sedi in cui si vota per le questioni più importanti con ampie
maggioranze
qualificate e, in qualche caso, all'unanimità.
Della Federazione ha però 3 elementi: il carattere direttamente vincolante del diritto comunitario per i cittadini
nelle
materie di propria competenza, il rafforzamento pur relativo dei poteri del Parlamento, giunto a condizionare in
modo
significativo la Commissione (i cui membri sono però scelti dai Governi nazionali) e la presenza di una Corte di
Giustizia
competente a statuire sulle violazioni dei Trattati da parte degli Stati membri.
Il Progetto di Trattato internazionale che i 25 Stati membri sono chiamati a ratificare, con serie incognite in vari
Paesi,
presenta varie novità:
elenchi precisi di competenze esclusive e concorrenti; aumento, pur timido, dell’area delle decisioni a
maggioranza;
inclusione della Carta dei diritti di Nizza, giustiziabile dalla Corte di giustizia; superamento della Presidenza
semestrale
del Consiglio in favore di una di due anni e mezzo; rafforzamento, pur timido, del Presidente della Commissione
sui
commissari; più forte legame tra Commissione e Parlamento.
Sintesi n. 3
1- Il modello democratico
Per definire il modello democratico sono di limitata utilità le definizioni puramente normative (di dover essere)
che non
si pongano problemi di effettiva corrispondenza empirica.
Le democrazie moderne sono essenzialmente rappresentative sia per motivi quantitativi (nei grandi aggregati la
dem.
Diretta è inapplicabile) sia per motivi qualitativi (non tutti sono in grado di prendere direttamente decisioni sulla
cosa
pubblica).
Rappresentanza giuridica (di interessi): vincolo di mandato tra rappresentante e rappresentato.
Rappresentanza sociologica: rispecchiamento delle caratteristiche del rappresentante nel rappresentato.
Rappresentanza politica: nello Stato liberale oligarchico nasce con una sostanziale indipendenza del
rappresentante; universale e dall’avvento dei partiti, che organizzano i rappresentati e condizionano i
messa in crisi dal suffragio
rappresentati. Il divieto di mandato imperativo si trasforma in sostanza in garanzia dell’indipendenza dell’eletto
dal
partito durante il mandato.
Il modello democratico (di democrazia pluralista), basato sul bilanciamento tra istanze di autodeterminazione dei
singoli
e dei gruppi e di limiti ai medesimi, richiede come pre-condizioni:
a) un mercato economico con un certo grado di libertà di iniziativa per individui e gruppi;
b) un sistema sociale articolato, con libertà di dar vita a corpi intermedi naturali o artificiali;
c) un pluralismo politico e istituzionali segnato dal metodo democratico (che si compone a suo volta di regole
per garantire la pluralità nella domanda e nell’offerta politica; pluralismo di partiti,
sul diritto di voto, procedure
di strutture di indirizzo e di controllo, di un esecutivo responsabile).
Due sono i modelli pragmatici che si imposero tra ‘700 e ‘800:
a) la Costituzione mista inglese (sovranità parlamentare, intesa come articolata tra le due Camere e la Corona);
b) l’assetto razionalistico francese che in nome della sovranità nazionale oscillava tra fasi in cui essa si riteneva
espressa nell’Assemblea e fasi di concentrazione plebiscitaria.
Per vari motivi non fu a lungo ritenuto esportabile oltre i suoi confini nel continente europeo il modello Usa (ma
diritti
fondamentali e giustizia costituzionale costituirono un riferimento nel secondo dopoguerra).
Né lo fu il modello della monarchia costituzionale pura di tipo prussiano per le sue contraddizioni irrisolte tra
principio
monarchico e democratizzazione, mentre la Costituzione di Weimar (1919) fu invece paradigmatica per i diritti
sociali e
per una nuova forma democratizzata di equilibrio dualista della forma di governo (poi definita semi-
presidenziale).
Il secondo dopoguerra è poi dominato dalla contrapposizione tra forme di democrazia pluralista (con uno schema
monista di forma di governo, almeno fino al 1958, con la Quinta Repubblica francese) e forme di democrazia
cosiddetta
“popolare”.
La Legge Fondamentale di Bonn e il testo della Quinta Repubblica sono poi i riferimenti maggiori utilizzati nella
Terza
Ondata democratica che abbraccia il periodo dagli anni ’70 fino alle democratizzazioni post 1989.
I tentativi politologici di misurare la corrispondenza tra le caratteristiche di fondo delle democrazie pluraliste e le
esperienze reali sono interessanti giacché finiscono per costruire un continuum che vede ai due estremi le
democrazie
pluraliste vere e proprie (in cui l’alternanza al potere per via elettorale è effettivamente possibile) e gli
ordinamenti non
democratici (varie forme di autocrazie: monarchie tradizionali, dittature personali, ordinamenti a partito unico), e
in intermedia le cosiddette “democrazie di facciata” (esistenza di regole e istituzioni democratiche, ma
posizione
impossibilità di effettiva alternanza). Categoria quest’ultima che ingloba vari Paesi dell’ex-Urss (a cominciare
dalla
Russia) e dell’area balcanica.
2- La classificazione delle forme di governo
Fdg si riferisce ai rapporti tra i supremi organi costituzionali, in relazione alla funzione di indirizzo politico.
Studiare le Fdg comporta lo studio non solo delle norme scritte, ma anche del diritto pattizio (convenzioni) e di
quello
consuetudinario (che si autonomizza dalle volontà dei contraenti). Esempio: in Ita si parla di consuetudine
rispetto alle
consultazioni del PdR per la formazione del Governo e di convenzione per i criteri scelti per i soggetti da
convocare.
Dall’idea di equilibrio si trae il criterio classico di distinzione, basato sul principio della separazione dei poteri
(con la
distinzione tra poteri attivi e di controllo, cioè tra pesi e contrappesi) che produce il seguente esito, limitandoci
alle sole
democrazie pluraliste:
a- fdg a separazione rigida dei poteri: presidenziale (leggi al Parlamento bilanciate da veto
presidenziale; nomine al Pde con avviso e consenso Senato; potere federativo (potere estero e militare)
condiviso tra Pdr e Senato);
fdg a collaborazione iniziale tra i poteri: direttoriale (il legislativo elegge l’esecutivo, dopo di che i due
b-
poteri sono indipendenti senza sfiducia e senza scioglimento anticipato);
c- fdg a collaborazione tra i poteri: fdg parlamentare e semipresidenziale: rapporto fiduciario e ulteriori
possibili aspetti (scioglimento anticipato e sua spettanza, esistenza e ampiezza della controfirma degli atti
presidenziali). In origine fdg parlamentare nasce dualista: due poteri (legislativo ed esecutivo) e tre organi
(Capo dello Stato, Parlamento e Governo); con espansione del suffragio ha luogo una transizione verso il
monismo (con compressione poteri del Capo dello Stato) o nasce un nuovo dualismo interamente basato
sul suffragio universale (modello semi-presidenziale) in cui però i poteri attribuiti ai vari organi e la natura
del sistema dei partiti appare più decisiva dell’elezione diretta del Capo dello Stato.
Nelle moderne democrazie pluraliste si aggiunge il criterio partitico, in cui convergono il numero deipartiti, la
loro strutturazione in poli, nonché la distanza ideologica (presenza o meno di forze ritenute anti-sistema). Elia,
ad esempio,
distingue le fdg parlamentari in bipartitiche, multipartitiche moderate, multipartitiche estreme; mentre nella
presidenziale e in quella direttoriale i partiti incidono più sul funzionamento che non sulla classificazione.
Volpi propone di adottare per la costruzione dei tipi le due sole caratteristiche giuridiche più tradizionali:
esistenza o esistenza o meno dell’elezione diretta del Capo dello Stato.
meno del rapporto fiduciario;
Ne risulta uno schema didatticamente molto efficace, anche se discusso soprattutto per la separazione in due
categorie
diverse della fdg parlamentare e di quella semi-presidenziale:
No
No
Si
Fdg parlamentare
Fdg direttoriale
Fdg semi-presidenziale
Si
Fiducia
Fdg presidenziale
Elezione diretta
Propone poi, separatamente, per le due fdg comprensive della più grande quantità di casi (parlamentare e
semipresidenziale) effettiva determinazione dell’indirizzo politico tramite i partiti (nella fdg
di utilizzare il criterio della
parlamentare) ed anche tramite i due vertici dell’esecutivo (nella semi-presidenziale) per costruire dei sotto-tipi.
Con qualche piccola variante agli esiti proposti da Volpi lo schema più convincente risulta essere il seguente:
maggioritario, con Governi di legislatura che ottengono un mandato popolare preventivo, giungendovi o in
modo “naturalistico” (Gran Bretagna) o razionalizzato con apposite norme costituzionali (scioglimento
anticipato, ecc.);
non maggioritario in cui tale mandato è assente e ciò sfocia di norma in varie modifiche alla base parlamentare
degli
esecutivi e alla loro guida e composizione o ad assetti stabilmente consociativi.. ;
Maggioritario
Non - Maggioritario
Forma di governo semi-presidenziale: 4 sottotipi
Forma di governo parlamentare: 2 sottotipi
maggioritario a prevalenza Pdr (Francia salva coabitazione);
maggioritario a prevalenza Premier (Finlandia dopo 1989, Irlanda, Portogallo);
non maggioritario a prevalenza Pdr (Weimar II fase);
non maggioritario a prevalenza Premier (Weimar I fase).
I riassunti dei corsi
Sintesi n. 4 - Le democrazie protette
(corso 2005-2006)
Riferimento: Volume Ceccanti sulle democrazie protette
Capitolo 1- Norme selezionate e tipologie risultanti
Dopo l’11 settembre 2001 la domanda: “si può limitare il pluralismo in nome del pluralismo stesso?” sembra
oggi a molti
meritare più immediate e incondizionate risposte positive.
Concretamente sono coinvolte varie tipologie di disposizioni costituzionali che non è facile classificare in modo
coerente:
-si può volere una protezione che intervenga ex ante, già nella fase di creazione del consenso o della sua
trasformazione in E’ il terreno classico di studio della
seggi nelle assemblee elettive (protezione della rappresentanza).
“democrazia
protetta”;
può in alternativa, o in aggiunta, voler proteggere il sistema dall’accesso al Governo di alcune forze
-si
politiche o dell’accesso all’esecutivo);
da decisioni che esse possano prendere una volta giunte al Governo (protezione
-si può, anche qui in aggiunta o in alternativa, mirare a particolari protezioni della Costituzione, o rispetto alle
procedure, “normale” irrigidimento
o a particolari contenuti (protezione della Costituzione, con rigidità ulteriori rispetto al
http://w3.uniroma1.it/ceccanti/sintesi-corso/sintesi4_2004_2005.htm (1 of 10)11/01/2006 13.23.50
Facolta' di Scienze Politiche - Programma del Prof. Stefano Ceccanti
procedurale). l’elemento
Rispetto alla protezione della rappresentanza, più qualificante e discriminante è costituito
dall’apposizione di
limiti ai partiti politici rispetto alle finalità perseguite. La limitazione dei fini è considerata protezione quando le
fattispecie sono dettagliate o quando, pur generiche, sono comunque associate ad almeno uno degli elementi
seguenti che
sono indice di una volontà di protezione dell’ordinamento, utilizzando quindi un’interpretazione sistematica:
-la competenza di un organo che ha la facoltà di sciogliere consequenzialmente i partiti politici o di farne
decadere i
rappresentanti nel Parlamento nazionale;
presenza di un giuramento obbligatorio per l’entrata in carica dei deputati, che relativizza il significato del
-la
voto
popolare; di una disposizione che introduca la fattispecie di “abuso dei diritti” da parte del cittadino, che possa
-l’esistenza
riferirsi
anche al diritto di associazione in partiti;
-la presenza di una disposizione che riconosca il diritto di resistenza e che quindi canonizzi il principio di una
fallibilità
dei rappresentanti.
protezione dell’accesso al Governo
Rispetto alla si è ritenuto di poter utilizzare due criteri alternativi per
rilevarne
l’esistenza:
-la previsione di una formula significativa di giuramento del Capo dello Stato, con la quale egli si impegni non
solo e non
tanto a “rispettare” la Costituzione e a dare garanzie su questo, ma anche a “difenderla” attivamente da eventuali
nemici o
rispetto a particolari e non generici compiti;
-oppure la mera previsione di un obbligo di giuramento da parte del Governo. In questo caso la formula specifica
è molto
meno rilevante in quanto il giuramento ha una funzione inequivoca di auto-limitazione rispetto ai confini posti
dalla
Costituzione.
Nel caso dell’America Latina, cioè di forme presidenzialiste, si è considerato un ulteriore elemento di tutela sul
Governo,
che è quello rappresentato in quel contesto dal potere militare.
fermo restando che la rigidità “normale” è ormai acquisita come
Rispetto alla protezione della Costituzione,
patrimonio
consolidato della stragrande parte delle esperienze democratiche, si è considerata come indice di protezione la
presenza
di almeno uno di due elementi di ulteriore protezione:
-uno procedurale, la previsione di procedimenti super-aggravati di revisione a fianco di quelli aggravati, per
fattispecie
precise e che non si presentino come eccezione isolata;;
-uno materiale, la presenza di formule che enunciano limiti materiali circostanziati alla revisione (con particolari
insistenze sulla difesa del territorio e l’indipendenza dello Stato, ecc.) e non meramente generici, o che si
presentino come
eccezioni isolate ad una revisionabilità di fondo. che idealmente va dall’assoluta assenza di disposizioni
La protezione è sistematizzabile su un continuum
catalogabili di
protezione (ma forme minime, specie se si abbassano i criteri, si potrebbero rinvenire ovunque) fino ad una
protezione
molto elevata che copre tutte e tre le soglie individuate in precedenza (rappresentanza, Governo e Costituzione).
Restando dentro le forme di Stato democratiche sembra opportuno inserire accanto alle tipologie estreme che
possiamo
continuare a classificare come “democrazie non protette” e “democrazie protette” e che intervengono (o non
intervengono) su tutti e tre i livelli individuati, due ulteriori tipologie:
dopo le “democrazie non protette”, più spostate, anche se di poco, verso la protezione, si può
-subito
concettualizzare un
tipo di “democrazie limitatamente protette” dove si è di fronte o ad una limitazione che si riferisce al solo
elemento più
tradizionale della rappresentanza, nella convinzione che tale deterrente possa essere sufficiente per impedire
l’accesso
anche ai livelli più alti di gestione e di cambiamento del sistema, o, all’opposto, ad una limitazione che,
ritenendosi
troppo rigido operare ex ante sulla rappresentanza, decide comunque di presidiare sia il Governo sia la
Costituzione cioè i
“piani alti” del sistema;
più in direzione dell’estremo di protezione si può costruire una tipologia di “democrazie semi-protette”, le
-ancor
quali
abbiano comunque un perno su disposizioni relative alla rappresentanza, per poter stringere al momento
opportuno i
freni del pluralismo fino alla sua sorgente, ed un altro strumento o a livello di protezione del Governo o della
Costituzione, che possa servire da garanzia ulteriore laddove il primo si fosse rivelato inutilizzabile o comunque
inefficace.
Capitolo 4
I problemi del Centro e dell’Est Europa
Non tutto ciò che è maturato con la “terza ondata” democratica, soprattutto dopo il 1989, può essere analizzato
sotto
forma di un’evoluzione lineare verso la democrazia, sia in generale sia agli apsetti particolari che qui
segnaliamo.
Per l’area dell’ex-Urss basti vedere la Costituizione russa. e partitico e il rifiuto di un’ideologia
Nel suo art. 13, dopo aver proclamato solennemente il pluralismo politico
di Stato, al
suo comma 5 è particolarmente ampia nel vietare «la costituzione o l’attività delle formazioni sociali i cui fini o
le cui
attività siano dirette a sovvertire con la forza le basi dell’ordinamento costituzionale, a violare l’integrità della
Federazione Russa, a minare la sicurezza dello Stato, a costituire gruppi armati, ad istigare all’odio sociale,
razziale,
nazionale e religiosa». L’art. 29, dopo aver riconosciuto la libertà di pensiero e di parola, nel suo secondo
comma precisa
che «Non sono ammesse la divulgazione di idee o la propaganda che fomenti l’odio e l’ostilità sociale, razziale,
nazionale
o religiosa. E’ vietata la propaganda della superiorità sociale, razziale, nazionale, religiosa o linguistica».
E’ previsto un unico giuramento obbligatorio per l’assunzione della carica, quello per il Presidente della
Repubblica, con
la cui formula egli dichiara di giurare «di rispettare e tutelare i diritti e le libertà della persona e del cittadino, di
osservare
e difendere la sovranità e l’indipendenza, la sicurezza e l’integrità dello Stato, di servire fedelmente il popolo»
(art. 82).
Da segnalare infine la duplice procedura di revisione costituzionale, con una modalità super-aggravata (art.
135.1 e 2) per
la modifica dei capitoli 1 (Basi dell’ordinamento costituzionale), 2 (Diritti e libertà della persona e del cittadino)
e 9
(Emendamenti alla costituzione e revisione della Costituzione).
Per il Centro e l’Est Europa esaminiamo quella polacca, forse la più interessante sia per motivi geo-politici sia
perché è
stato il primo Paese ad avviare la transizione nell’area.
La Costituzione del 1997, dopo aver previsto negli artt. 11 e 12 la libertà di associazione in partiti e sindacati, nel
suo art. «vietata l’esistenza di partiti politici e di altre organizzazioni che, nei loro programmi, si richiamino
13 considera
ai
metodi ed alle pratiche totalitarie del nazismo, del fascismo e del comunismo, nonché di quelli il cui programma
o attività l’odio razziale e nazionale, l’uso della forza per conquistare il potere o influenzare la
si proponga o permetta
politica dello
Stato, oppure preveda strutture o adesioni occulte». Sulla costituzionalità degli obiettivi e delle attività dei partiti
è art. 188.1.4. L’art. 58.2 vieta poi tutte le associazioni «i cui obiettivi o
competente la Corte costituzionale ex
attività sono
contrari alla Costituzione o alla legge. Il tribunale decide del rifiuto della registrazione o del divieto dell’attività
di tale
associazione».
L’art. 104.2 prevede per i parlamentari un giuramento che fa riferimento alla salvaguardia della sovranità e degli
interessi
dello Stato nonché all’osservanza della Costituzione e delle leggi. E’ possibile l’aggiunta della formula religiosa
«Che in aiuti». Quest’ultima soluzione è adottata anche dall’art. 130 per il Presidente della Repubblica, il
questo Dio mi
cui
giuramento, oltre alla fedeltà alla Costituzione, fa in particolare riferimento all’indipendenza e alla sicurezza
dello Stato, e
dall’art. 151 per il Presidente del Consiglio che giura fedeltà alla Costituzione e alle altre leggi.
Per ciò che concerne la revisione costituzionale, accanto al normale procedimento aggravato, l’art. 235 nei
commi 5 e 6 ne
identifica anche uno super-aggravato che comporta anche la possibilità di un referendum di conferma, quando
essa verta
sui capitoli I (le caratteristiche della forma di Stato), II (libertà, diritti e doveri dell’uomo e del cittadino) o XII
(revisione
medesima).
Esaminando nel complesso l’area del Centro e dell’Est, emerge che:
controllo sulle finalità dei partiti finisce con l’abbracciare l’integralità delle esperienze con la sola
-il
eccezione dovuta però all’originalità del testo, approvato come allegato del Trattato di pace
della Bosnia-Erzegovina,
di
Dayton/Parigi);
la protezione del Governo è costante nell’area ex-Urss, soprattutto attraverso le impegnative formule di
giuramento dei Capi di Stato, mentre è recessiva ma sempre frequente tra le ex-democrazie popolari, in cui,
peraltro, la figura del Capo dello Stato è meno pronunciata nella dinamica della forma di governo rispetto ai
modelli presidenzialistici diffusi in tutti i Paesi ex-Urss;
La protezione della Costituzione vede solo nell’area europea ex-Urss cumularsi le modalità di doppi
procedimenti
crescente e di limiti circostanziati; negli altri contesti prevale un’alternatività dei due strumenti;
a rigidità
le due categorie a protezione più forte abbracciano ben quattordici esperienze costituzionali dell’ex-Urss sul
totale di quindici (Turkemenistan escluso) e nove su quindici raggiungono addirittura il livello più elevato
di
“democrazia protetta”. Il panorama è lievemente meno marcato nell’area delle ex-democrazie popolari; una
volta
che i Paesi di quest’area si sono messi al riparo col controllo sulle finalità dei partiti, del resto praticata dalla
Germania Federale, lo Stato la cui esperienza costituzionale è risultata più significativa per questo nuovo
contesto democratico, la vicinanza all’area delle democrazie consolidate ha consentito di non ritenere
necessaria
una protezione di entrambi gli ulteriori elementi, il Governo e la Costituzione. La protezione contro partiti
antisistema,
visti come possibili elementi di lacerazione dell’unità nazionale, è anche collegata a una specificità
dell’area: la presenza di forti minoranze nazionali collegate a Paesi confinanti.
I forti livelli di protezione sono associati a altrettanto forti concentrazioni personali di potere? l’ambiguità
costitutiva del primo fattore (protezione da effettivi nemici della democrazia o protezione del potere delle
maggioranze pro tempore) finirebbe, in caso di verifica positiva, per curvarsi nella direzione più
preoccupante.
La linea di risposta qui abbozzata segue due tappe logiche:
a) la prima consiste nel fare sinteticamente il punto sulle cosiddette tradizionali forme di governo semi-
presidenziali
b) la seconda consiste nell’esaminare le forme di governo del Centro e dell’Est Europa sulla base dei testi
costituzionali
vigenti e delle linee di tendenza che sono emerse nelle revisioni di questi anni. In linea di massima possiamo
notare che
sino alle frontiere dell’ex-Urss, ma comprendendo anche i Paesi Baltici e la Moldavia, nei testi e ancor più nella
linea di
tendenza delle varie revisioni succedutesi, il modello di riferimento sembra essere stata più la Legge
Fondamentale di
Bonn (pur corretta nella maggioranza dei casi dall’elezione diretta del Presidente e indebolita spesso da una
maggiore
frammentazione del sistema dei partiti rispetto all’effettività della forma di governo) che non la Quinta
Repubblica.
Invece nell’area dell’ex-Urss (con l'esclusione di Paesi Baltici e Moldavia) sembrano prevalse soluzioni
“presidenzialiste”,
a fortissima concentrazione di poteri, ben oltre il modello presidenziale nord-americano e anche la stessa Quinta
Repubblica francese. Ciò è avvenuto in modo così eclatante da porre tali “super – presidenzialismi” sui confini
della
stessa forma di Stato democratica, caratterizzata per definizione dall’effettivo pluralismo dei poteri, se non
addirittura
oltre tali confini.
Questo cumularsi di concentrazione e protezione nell'area dell'ex-Urss conferma i dubbi segnalati sin dall'inizio
sui
possibili esiti delle transizioni.
Capitolo 5
Le oscillazioni dell’America Latina e le ambigue protezioni militari
si erano incamminati verso la democrazia negli anni ’80 e ’90,
Dopo che molti Stati latino-americani
risultando
quindi inseriti nella “terza ondata” di democrazie descritta da Huntington le modifiche costituzionali
dell’Argentina, del Perù e del Venezuela durante gli anni ’90 sono state qualificate come espressive di
«controtendenze di tipo autoritario» rispetto alla tendenza democratizzante degli anni precedenti.
Un problema classico che ha afflitto, e sembra comunque ancora insidiare l’America Latina, forse il maggiore
per il
consolidamento democratico della gran parte dei suoi Stati, è quello del rapporto tra potere civile e militare,
intendendosi
ricomprese in quest’ultimo sia le Forze Armate propriamente dette sia gli organi di Polizia o comunque i corpi
armati
preposti all’ordine interno. del 1980, tra l’altro dichiara all’art. 9 che «il terrorismo, in qualunque sua
In particolare la Costituzione cilena
forma, è
per essenza contrario ai diritti umani» facendo poi discendere dalla condanna per terrorismo un’impossibilità di
ricoprire
funzioni o cariche pubbliche o ruoli direttivi in ambito didattico, informativo, politico o associativo di qualsiasi
tipo..
L’art. 19.15, dopo aver riconosciuto il diritto di associazione, proibisce però quelle organizzazioni che siano
«contrarie alla
morale, all’ordine pubblico e alla sicurezza dello Stato». Per i partiti politici è proibito l’intervento «in attività
diverse da
quelle proprie», è prevista una registrazione pubblica degli iscritti, l’obbligo di pubblicità per il bilancio, il
divieto di
finanziamenti esteri sotto qualsiasi forma, il vincolo per il quale lo statuto debba assicurare «una effettiva
democrazia
interna». Non meno penetranti sono i vincoli relativi alle finalità, per cui «Sono incostituzionali i partiti, i
movimenti o
altre forme organizzative i cui obiettivi, atti o condotte non rispettino i principi di base del regime democratico e
costituzionale, mirino allo stabilirsi di un sistema totalitario, come quelli che facciano uso della violenza, che la
propugnino o che incitino ad essa come metodo di azione politica». La competenza in merito è attribuita alla
Corte
costituzionale ex art. 82.7, come pure per la fattispecie seguente, ai sensi della quale per le persone che siano
state
coinvolte in fatti che abbiano portato alla pronuncia di incostituzionalità, è previsto per cinque anni il divieto di
partecipare alla formazione di altri partiti, movimenti o organizzazioni politiche, l’ineleggibilità alle principali
cariche
pubbliche, ed è esclusa la possibilità di essere riabilitate durante il medesimo periodo. In caso di ulteriore
condanna il
periodo per tali inibizioni è portato a dieci anni.
L’art. 23 prevede poi che «i gruppi intermedi della comunità e i loro dirigenti che facciano cattivo uso
dell’autonomia che
la Costituzione riconosce loro, intervenendo indebitamente in attività estranee ai loro specifici fini, saranno
sanzionati in
conformità alla legge». E’ poi prevista l’incompatibilità tra l’essere dirigenti di associazioni e dirigenti nazionali
o regionali di partiti politici e si rinvia alle leggi per le sanzioni da applicare ai dirigenti associativi «che
intervengano in
attività politico-partitiche» e ai dirigenti dei partiti «che interferiscano nel funzionamento delle associazioni e
degli altri
gruppi intermedi citati dalla legge».
L’art. 27.4 prevede per il Presidente un impegno, anche se non una formula precisa di giuramento, di
«conservare
l’indipendenza della Nazione, custodire e far custodire la Costituzione e le leggi». Per i parlamentari non è
previsto un
obbligo analogo, ma l’art. 57.5 prevede la decadenza per colui che, essendo parlamentare, «inciti con la parola o
con lo
scritto all’alterazione dell’ordine pubblico o favorisca il cambiamento dell’ordine giuridico istituzionale con
mezzi diversi
da quelli che stabilisce questa Costituzione, o che comprometta gravemente la sicurezza o l’onore della
nazione», anche se
I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale italiano e comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Lanchester Fulco.
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