Diritto comparato - Appunti

che ha risolto un caso giudiziario) crea diritto oggettivo: stare decisis et quieta non movere (sistema stabilizzatosi

nel 1800).

Vincolo per le sentenze provenienti da corti superiori. Non casualmente: sentenze difformi di giudici inferiori

potrebbero essere smentite da superiori in appello.

Non sempre però c'è uno stretto obbligo di conformarsi al precedente. L'analogia può essere solo parziale

(restrictive distinguishing: il giudice si sottrae per questo) oppure errata o palesemente troppo arcaica (genuine

distinguishing).

Si può avere quindi un intervento demolitore (overruling): più frequente nelle Corti di ultima istanza (come CS

Usa). Subentra nuova regola iuris.

b) la legge e i decreti di origine nazionale;

c) la consuetudine;

d) i libri di autorità, frutto di autori classici.

2- Fonti storico-persuasive

a) precedenti non vincolanti;

b) obiter dicta (affermazioni parentetiche, non strettamente connesse al dispositivo; la catena logica che va

dalla sentenza al dispositivo si chiama ratio decidendi; quindi la sentenza nel suo complesso si può scindere in

ratio decidendo e obiter dicta);

c) relazioni delle Commissioni di riforma del diritto

d) testi di dottrina;

e) diritto romano;

f) diritto canonico e diritto mercantile;

g) alcuni valori fondamentali.

Dopo il primo periodo della storia costituzionale inglese (fino al 1066) basato su consuetudini locali, nel secondo

periodo

(1066-1485) si afferma la Common law (CL), che nasce da Corti di Westminster sulla base del potere regio e dei

giudici

itineranti. Crisi dovuta al suo eccessivo formalismo.

Per questo, nel secondo periodo nasce anche l’equity (giustizia secondo sostanza, interventi riparatori di

ispirazione

morale), con un sistema di corti parallelo al CL, imperniate sulle norme emanate dal Cancelliere del Re.

L'Ufficio del

Cancelliere (il funzionario più importante del Regno) filtrava le suppliche al Re presentate per avere giustizia,

poteva

sospendere un giudizio di CoL per sostituirvi una decisione giudicata più equa, con più attenzione ai contenuti e

meno

alle procedure tradizionali. il rapporto tra Cl e Equity si stabilizza: l’Equity è utilizzata in via sussidiaria

Nel terzo periodo (1485-1875)

rispetto al Cl.

Alla fine di tale periodo le due giurisdizioni vengono riunificate: il medesimo magistrato giudica dell’uno e

dell’altra.

3- Costituzione: significati e matrici plurali

Significati plurimi:

a) principi fondamentali di organizzazione;

b) specifico documento scritto;

c) complesso di documenti ne comportamenti.

Alle spalle anche diverse concezioni:

a) centrata sull’effettività: Schmitt, Costituzione come condizioni dell’unità politica, anima dell’ordinamento;

da qui si diparte anche “Costituzione materiale” di Mortati fondata sui partiti politici, che consente di porre il

problema dei limiti alla flessibilità di una Costituzione.

b) centrata sul sistema di norme, in particolare sulle norme relative alla produzione di norme: Kelsen;

riferimento necessario ma insufficiente a cogliere assetti reali.

Le Costituzioni sono classificabili sotto diversi profili:

a) per formazione: popolari, concesse (mai del tutto), pattizie, imposte;

b) per modificabilità: rigide, flessibili;

c) per modalità di presentazione: scritte, consuetudinarie;

d) per contenuto: brevi (diritti individuali, forma di governo) e lunghe (rischi di svalutazione e conflitti).

Diverse sono anche le tradizioni del Costituzionalismo:

che ha alle spalle la lotta contro l’assolutismo regio, che sfocia

a) quella inglese, centrata sui limiti al potere,

nella sovranità del Parlamento come organo complesso formato dalle due Camere e dal Re;

b) quella francese, basata su un’idea di sovranità che sconfina nell’assolutismo, che sfocia in un’idea di

sovranità del Parlamento, come Assemblea in grado di esprimere da sola tramite la legge la “volontà generale”.

Lo Stato costituzionale cerca di muoversi in equilibrio tra democratizzazione piena e limiti al potere, tra le due

polarità dall’art. 16 della Dichiarazione francese del 1789: garanzia dei diritti e separazione dei poteri.

già individuate

4- Stato, sovranità e legittimità: affermazione ottocentesca e crisi

A lungo pilastro fondamentale della giuspubblicistica europea, basato su tre uguaglianze:

a) tra Stato e diritto prodotto;

b) tra Stato e politica come allocazione autoritativa di valori;

c) tra diritto e legge parlamentare.

Gli elementi costitutivi dello Stato moderno sono stati identificati in:

a) popolo;

b) territorio;

c) Governo.

nel complesso davano vita all’idea di monopolio della forza legittima in un dato territorio su una precisa

Essi

popolazione

che nasce verso l’alto in opposizione al Papato e all’Impero e verso il basso contro i poteri feudali. Lo Stato

moderno è indissolubilmente all’idea di sovranità (“superiorem non recognoscens”) e alla sua crisi dovuta a

quindi connesso

vari

fattori come l’internazionalizzazione dell’economia, all’esigenza etica di un controllo sul rispetto dei diritti

umani dentro

gli Stati, ecc.. A loro volta concezioni della sovranità corrispondono a quelle della legittimità (concetto che si

riferisce alle

modalità con cui il potere è ritenuto giusto e da accettare): queste ultime, nelle democrazie contemporanee, sono

essenzialmente popolari e basate in pratica sul ruolo di legittimazione dei partiti. Per legittimazione si intendono

le

modalità con cui il potere suscita consenso.

Secondo l’impostazione di Mortati l’ideologia che conforma l’ordinamento costituisce il regime, mentre la

medesima può essere definita forma di Stato se si pone al centro l’analisi dei rapporti tra individuo e

realtà complessiva

autorità o

Costituzione materiale se si pone attenzione al gruppo di forze che sorregge la Costituzione formale.

5- Le forme di Stato: evoluzione diacronica

I criteri adottabili per distinguere le FdS

A- Il tipo di rapporto Stato/società civile (che deriva dall'ideologia);

B- La titolarità e l'esercizio (ripartito o accentrato) del potere politico;

C- La derivazione del potere e la sua natura monolitica o pluralistica;

D- Il riconoscimento formale e l'effettività dei diritti di libertà;

E- L'esistenza di una Costituzione e il ruolo effettivamente svolto da essa.

Questi 5 criteri sono utilizzati in quest'ordine per esaminare tutte le FdS seguenti.

Le FdS in senso diacronico

Col feudalesimo non si ha una FdS,

ma solo rapporti contrattuali privatistici Re/vassalli (A);

Non c'è sovranità vera e propria (B);

http://w3.uniroma1.it/ceccanti/sintesi-corso/sintesi2_2004_2005.htm (5 of 9)11/01/2006 13.23.22

Facolta' di Scienze Politiche - Programma del Prof. Stefano Ceccanti

C'è un embrione di potere nel feudatario anche se formalmente c'è un ruolo di Papato e Impero (C);

Non ci sono diritti, ma solo privilegi per consuetudine o per patto (D);

Non c'è una vera e propria Costituzione, ma solo alcuni limiti legati al diritto di natura e ai patti (E).

La prima FdS è lo Stato assoluto, con la nascita degli Stati nazionali.

C'è uno sviluppo del capitalismo mercantile e manifatturiero e nasce uno Stato-apparato anche per riscuotere le

tasse (A);

La Sovranità appartiene alla Corona, al re si impongono le leggi di successione per il resto è legibus solutus

(quod principi

placuit legem habet vigorem) (B);

Il potere è accentrato nel Monarca (legislativo, esecutivo e giudiziario), ma vi sono anche autonomie locali; si

ritiene che

il Re abbia origine divina (C);

Non ci sono neanche qui diritti, ma pretese privatistico-patrimoniali basate su forza economico-sociale (D);

Non c'è Costituzione, ma solo vincoli al Re per leggi di successione e diritto naturale (E).

In Inghilterra, tuttavia, grazie al raccordo tra aristocrazia e borghesia costituito dalla aristocrazia rurale e per

privilegi

feudali, la monarchia è solo limitatamente assoluta, a differenza del Continente e soprattutto della Francia

(scontro

borghesia imprenditiva/rendite parassitarie dei nobili).

La seconda FdS è Stato liberale (liberale-legislativo-oligarchico), che succede a Stato assoluto, caduto per

eccesso di costi

finanziari e per ascesa borghesia, senza traumi in Gb e Usa, con frattura in Francia, con genesi dall'alto in Italia e

Germania.

Netta separazione pubblico/privato e Stato "gendarme", attento a assicurare proprietà (A);

Sovranità alla Nazione (identificata nella classe borghese) che si fa valere tramite lo Stato (versione Ita e Germ)

o il

parlamento (assolutismo parlamentare Fra, temperato Gb) (B). Separazione esecutivo/legislativo più radicale

all'inizio,

temperata dopo conquista Governo da parte di borghesia) e più lenta autonomia del giudiziario (più facile in Gb

e Usa,

più condizionato altrove da esecutivo per organizzazione e da legislativo per contenuti);

Principio della rappresentanza tramite elezione e divieto di mandato imperativo in Stato monoclasse (C);

Diritti civili come libertà negative, a cominciare dal diritto di proprietà; gli altri diritti hanno sorti diverse, più

tutelati in

Gb, subordinati allo Stato in Ita e Germ (intesi come auto-limitazioni dello Stato) (D);

Costituzione flessibile e quindi Stato legislativo, Stato di diritto (vincoli più forti in Gb, in Europa continentale la

legge

difende dall'arbitrio dell'amministrazione, ma non da quello del parlamento medesimo) (E).

Dalla crisi dello Stato liberale si è usciti in tre modi:

- con un graduale perfezionamento della democrazia in termini di espansione del suffragio e con nuovi diritti e

prestazioni specifiche da parte dello Stato (Stato sociale),

- o con due diversi esiti non democratici, uno di destra (Stato autoritario) e uno di sinistra (Stato socialista).

Lo Stato sociale

Interventista in economia per limitare concentrazioni, economia mista (A);

Sovranità popolare con limiti, distinzione maggioranza/opposizione (B);

Stato pluriclasse e affievolimento del divieto di mandato imperativo con ascesa dei partiti e ruolo degli elettori

come

decisori sul Governo (C);

Diritti politici e sociali, uguaglianza delle posizioni di partenza (D);

Stato costituzionale con limiti procedurali e di contenuto affidati soprattutto alle Corti costituzionali (Inghilterra

esclusa)

(E).

In anni recenti crisi economico-sociale dello Stato sociale (assistenzialismo) e risposte politiche diverse per

"quadrare il

cerchio" (Dahrendorf) tra crescita economica, libertà civili e politiche, coesione sociale. Governi di centro-

destra:

sacrificata spesso coesione sociale in favore della crescita economica. Governi di centro-sinistra: sacrificata

spesso

crescita economica per privilegiare coesione sociale. Crisi politica: difficoltà dei partiti di massa, soprattutto

dove

impegnati in formule consociative. Crisi giuridico-costituzionale legata a crisi dello Stato nazionale. Tuttavia le

risposte

alla crisi possono essere trovate dentro i principi dello Stato sociale.

Lo Stato autoritario

Basato sulla piccola borghesia e su desiderio di ordine. Diversità interne: nel fascismo persistono spazi

relativamente

autonomi (Chiesa cattolica, Corona, ecc.) e il ruolo del partito unico è subordinato allo Stato, mentre in

Germania c'è una

vera mobilitazione attiva delle masse, un ruolo in questo ben più incisivo del partito. Di conseguenza il nazismo

giunge ai

livelli di un vero Stato totalitario, mentre il fascismo non riesce ad arrivare a tale stadio in modo compiuto.

Separazione Stato/società attenuata e interventi assistenziali (A);

Sovranità nazionale (ideologia ultra-nazionalista) e concentrazione poteri nel vertice del Governo (B);

Rappresentanza corporativa e anti-pluralistica (C);

Negazione dei diritti (D);

Erosione progressiva della Costituzione (E).

Lo Stato socialista

Ascesa dopo rivoluzione russa del 1917 e declino con 1989. Restano Cina e Stati minori dell'Asia, oltre a Cuba.

Superamento proprietà privata e collettivismo, affermazione di un ceto burocratico fino al massimo di

totalitarismo con

Stalin (A);

Rifiuto separazione poteri e affermazione del principio dell'unità del potere statale con primato formale dei

parlamenti e

sostanziale dei vertici monocratici del parlamento e del partito (B);

Mandato imperativo, elezioni non competitive e monopolio dei partiti comunisti (o unici o con satelliti), basati

sul

centralismo democratico (C);

Riconoscimento formale dei diritti, soprattutto economico-sociali, ma dentro vincolo ideologico di "legalità

socialista"

che conduce a loro negazione (D);

All'inizio Costituzioni-bilancio (tappe realizzate verso il socialismo) poi Costituzioni-programma cariche di

enunciati

ideologici, mancanza di vera rigidità (ratifica delle decisioni di partito) e di controllo di costituzionalità (E).

Dopo tentata riforma interna di Gorbaciov (post 1985) adozione di modelli analoghi a quelli occidentali, ma con

esiti

diversi: migliori in area centro-europea, peggiori nei Balcani e negli Stati ex-Urss (semi-democrazie).

Stati in via di sviluppo

Per gli Stati in via di sviluppo (categoria residuale) tre elementi comuni (colonizzazione, sottosviluppo, identità

nazionale

debole) e quattro cicli: adozione modello liberal-democratico della madrepatria con fallimenti, esiti autoritari e

militari,

spesso ulteriore evoluzione verso socialismo (o filo-sovietico o in senso meno ideologizzato con lo Stato come

leva per lo

sviluppo), nuovo trend democratico post-1989 con esiti diversi (migliori in Sudafrica).

In alcuni casi si è avuto però anche un esito tradizionalista con un ruolo pervasivo della religione (Iran).

L’Unione europea parziale risposta alla crisi dello Stato

6- fronte alla crisi dello Stato sul nostro continente si è sviluppata l’originale esperienza dell’Unione

Per far

europea,

secondo un processo simile a quello degli stati federali, ma ancora insufficiente per ciò che concerne controlli e

legittimazione.

L'Unione Europea si colloca a cavallo tra le categorie di Confederazione e di Stato Federale.

Della prima ha la genesi (trattati internazionali) e un elemento strutturale (la centralità dei meccanismi di

concertazione

tra i Governi, che si esprimono nel rilievo decisivo del Consiglio dei ministri per la produzione normativa e in

quello del

Consiglio europeo dei capi di Governo). Sedi in cui si vota per le questioni più importanti con ampie

maggioranze

qualificate e, in qualche caso, all'unanimità.

Della Federazione ha però 3 elementi: il carattere direttamente vincolante del diritto comunitario per i cittadini

nelle

materie di propria competenza, il rafforzamento pur relativo dei poteri del Parlamento, giunto a condizionare in

modo

significativo la Commissione (i cui membri sono però scelti dai Governi nazionali) e la presenza di una Corte di

Giustizia

competente a statuire sulle violazioni dei Trattati da parte degli Stati membri.

Il Progetto di Trattato internazionale che i 25 Stati membri sono chiamati a ratificare, con serie incognite in vari

Paesi,

presenta varie novità:

elenchi precisi di competenze esclusive e concorrenti; aumento, pur timido, dell’area delle decisioni a

maggioranza;

inclusione della Carta dei diritti di Nizza, giustiziabile dalla Corte di giustizia; superamento della Presidenza

semestrale

del Consiglio in favore di una di due anni e mezzo; rafforzamento, pur timido, del Presidente della Commissione

sui

commissari; più forte legame tra Commissione e Parlamento.

Sintesi n. 3

1- Il modello democratico

Per definire il modello democratico sono di limitata utilità le definizioni puramente normative (di dover essere)

che non

si pongano problemi di effettiva corrispondenza empirica.

Le democrazie moderne sono essenzialmente rappresentative sia per motivi quantitativi (nei grandi aggregati la

dem.

Diretta è inapplicabile) sia per motivi qualitativi (non tutti sono in grado di prendere direttamente decisioni sulla

cosa

pubblica).

Rappresentanza giuridica (di interessi): vincolo di mandato tra rappresentante e rappresentato.

Rappresentanza sociologica: rispecchiamento delle caratteristiche del rappresentante nel rappresentato.

Rappresentanza politica: nello Stato liberale oligarchico nasce con una sostanziale indipendenza del

rappresentante; universale e dall’avvento dei partiti, che organizzano i rappresentati e condizionano i

messa in crisi dal suffragio

rappresentati. Il divieto di mandato imperativo si trasforma in sostanza in garanzia dell’indipendenza dell’eletto

dal

partito durante il mandato.

Il modello democratico (di democrazia pluralista), basato sul bilanciamento tra istanze di autodeterminazione dei

singoli

e dei gruppi e di limiti ai medesimi, richiede come pre-condizioni:

a) un mercato economico con un certo grado di libertà di iniziativa per individui e gruppi;

b) un sistema sociale articolato, con libertà di dar vita a corpi intermedi naturali o artificiali;

c) un pluralismo politico e istituzionali segnato dal metodo democratico (che si compone a suo volta di regole

per garantire la pluralità nella domanda e nell’offerta politica; pluralismo di partiti,

sul diritto di voto, procedure

di strutture di indirizzo e di controllo, di un esecutivo responsabile).

Due sono i modelli pragmatici che si imposero tra ‘700 e ‘800:

a) la Costituzione mista inglese (sovranità parlamentare, intesa come articolata tra le due Camere e la Corona);

b) l’assetto razionalistico francese che in nome della sovranità nazionale oscillava tra fasi in cui essa si riteneva

espressa nell’Assemblea e fasi di concentrazione plebiscitaria.

Per vari motivi non fu a lungo ritenuto esportabile oltre i suoi confini nel continente europeo il modello Usa (ma

diritti

fondamentali e giustizia costituzionale costituirono un riferimento nel secondo dopoguerra).

Né lo fu il modello della monarchia costituzionale pura di tipo prussiano per le sue contraddizioni irrisolte tra

principio

monarchico e democratizzazione, mentre la Costituzione di Weimar (1919) fu invece paradigmatica per i diritti

sociali e

per una nuova forma democratizzata di equilibrio dualista della forma di governo (poi definita semi-

presidenziale).

Il secondo dopoguerra è poi dominato dalla contrapposizione tra forme di democrazia pluralista (con uno schema

monista di forma di governo, almeno fino al 1958, con la Quinta Repubblica francese) e forme di democrazia

cosiddetta

“popolare”.

La Legge Fondamentale di Bonn e il testo della Quinta Repubblica sono poi i riferimenti maggiori utilizzati nella

Terza

Ondata democratica che abbraccia il periodo dagli anni ’70 fino alle democratizzazioni post 1989.

I tentativi politologici di misurare la corrispondenza tra le caratteristiche di fondo delle democrazie pluraliste e le

esperienze reali sono interessanti giacché finiscono per costruire un continuum che vede ai due estremi le

democrazie

pluraliste vere e proprie (in cui l’alternanza al potere per via elettorale è effettivamente possibile) e gli

ordinamenti non

democratici (varie forme di autocrazie: monarchie tradizionali, dittature personali, ordinamenti a partito unico), e

in intermedia le cosiddette “democrazie di facciata” (esistenza di regole e istituzioni democratiche, ma

posizione

impossibilità di effettiva alternanza). Categoria quest’ultima che ingloba vari Paesi dell’ex-Urss (a cominciare

dalla

Russia) e dell’area balcanica.

2- La classificazione delle forme di governo

Fdg si riferisce ai rapporti tra i supremi organi costituzionali, in relazione alla funzione di indirizzo politico.

Studiare le Fdg comporta lo studio non solo delle norme scritte, ma anche del diritto pattizio (convenzioni) e di

quello

consuetudinario (che si autonomizza dalle volontà dei contraenti). Esempio: in Ita si parla di consuetudine

rispetto alle

consultazioni del PdR per la formazione del Governo e di convenzione per i criteri scelti per i soggetti da

convocare.

Dall’idea di equilibrio si trae il criterio classico di distinzione, basato sul principio della separazione dei poteri

(con la

distinzione tra poteri attivi e di controllo, cioè tra pesi e contrappesi) che produce il seguente esito, limitandoci

alle sole

democrazie pluraliste:

a- fdg a separazione rigida dei poteri: presidenziale (leggi al Parlamento bilanciate da veto

presidenziale; nomine al Pde con avviso e consenso Senato; potere federativo (potere estero e militare)

condiviso tra Pdr e Senato);

fdg a collaborazione iniziale tra i poteri: direttoriale (il legislativo elegge l’esecutivo, dopo di che i due

b-

poteri sono indipendenti senza sfiducia e senza scioglimento anticipato);

c- fdg a collaborazione tra i poteri: fdg parlamentare e semipresidenziale: rapporto fiduciario e ulteriori

possibili aspetti (scioglimento anticipato e sua spettanza, esistenza e ampiezza della controfirma degli atti

presidenziali). In origine fdg parlamentare nasce dualista: due poteri (legislativo ed esecutivo) e tre organi

(Capo dello Stato, Parlamento e Governo); con espansione del suffragio ha luogo una transizione verso il

monismo (con compressione poteri del Capo dello Stato) o nasce un nuovo dualismo interamente basato

sul suffragio universale (modello semi-presidenziale) in cui però i poteri attribuiti ai vari organi e la natura

del sistema dei partiti appare più decisiva dell’elezione diretta del Capo dello Stato.

Nelle moderne democrazie pluraliste si aggiunge il criterio partitico, in cui convergono il numero deipartiti, la

loro strutturazione in poli, nonché la distanza ideologica (presenza o meno di forze ritenute anti-sistema). Elia,

ad esempio,

distingue le fdg parlamentari in bipartitiche, multipartitiche moderate, multipartitiche estreme; mentre nella

presidenziale e in quella direttoriale i partiti incidono più sul funzionamento che non sulla classificazione.

Volpi propone di adottare per la costruzione dei tipi le due sole caratteristiche giuridiche più tradizionali:

esistenza o esistenza o meno dell’elezione diretta del Capo dello Stato.

meno del rapporto fiduciario;

Ne risulta uno schema didatticamente molto efficace, anche se discusso soprattutto per la separazione in due

categorie

diverse della fdg parlamentare e di quella semi-presidenziale:

No

No

Si

Fdg parlamentare

Fdg direttoriale

Fdg semi-presidenziale

Si

Fiducia

Fdg presidenziale

Elezione diretta

Propone poi, separatamente, per le due fdg comprensive della più grande quantità di casi (parlamentare e

semipresidenziale) effettiva determinazione dell’indirizzo politico tramite i partiti (nella fdg

di utilizzare il criterio della

parlamentare) ed anche tramite i due vertici dell’esecutivo (nella semi-presidenziale) per costruire dei sotto-tipi.

Con qualche piccola variante agli esiti proposti da Volpi lo schema più convincente risulta essere il seguente:

maggioritario, con Governi di legislatura che ottengono un mandato popolare preventivo, giungendovi o in

modo “naturalistico” (Gran Bretagna) o razionalizzato con apposite norme costituzionali (scioglimento

anticipato, ecc.);

non maggioritario in cui tale mandato è assente e ciò sfocia di norma in varie modifiche alla base parlamentare

degli

esecutivi e alla loro guida e composizione o ad assetti stabilmente consociativi.. ;

Maggioritario

Non - Maggioritario

Forma di governo semi-presidenziale: 4 sottotipi

Forma di governo parlamentare: 2 sottotipi

maggioritario a prevalenza Pdr (Francia salva coabitazione);

maggioritario a prevalenza Premier (Finlandia dopo 1989, Irlanda, Portogallo);

non maggioritario a prevalenza Pdr (Weimar II fase);

non maggioritario a prevalenza Premier (Weimar I fase).

I riassunti dei corsi

Sintesi n. 4 - Le democrazie protette

(corso 2005-2006)

Riferimento: Volume Ceccanti sulle democrazie protette

Capitolo 1- Norme selezionate e tipologie risultanti

Dopo l’11 settembre 2001 la domanda: “si può limitare il pluralismo in nome del pluralismo stesso?” sembra

oggi a molti

meritare più immediate e incondizionate risposte positive.

Concretamente sono coinvolte varie tipologie di disposizioni costituzionali che non è facile classificare in modo

coerente:

-si può volere una protezione che intervenga ex ante, già nella fase di creazione del consenso o della sua

trasformazione in E’ il terreno classico di studio della

seggi nelle assemblee elettive (protezione della rappresentanza).

“democrazia

protetta”;

può in alternativa, o in aggiunta, voler proteggere il sistema dall’accesso al Governo di alcune forze

-si

politiche o dell’accesso all’esecutivo);

da decisioni che esse possano prendere una volta giunte al Governo (protezione

-si può, anche qui in aggiunta o in alternativa, mirare a particolari protezioni della Costituzione, o rispetto alle

procedure, “normale” irrigidimento

o a particolari contenuti (protezione della Costituzione, con rigidità ulteriori rispetto al

http://w3.uniroma1.it/ceccanti/sintesi-corso/sintesi4_2004_2005.htm (1 of 10)11/01/2006 13.23.50

Facolta' di Scienze Politiche - Programma del Prof. Stefano Ceccanti

procedurale). l’elemento

Rispetto alla protezione della rappresentanza, più qualificante e discriminante è costituito

dall’apposizione di

limiti ai partiti politici rispetto alle finalità perseguite. La limitazione dei fini è considerata protezione quando le

fattispecie sono dettagliate o quando, pur generiche, sono comunque associate ad almeno uno degli elementi

seguenti che

sono indice di una volontà di protezione dell’ordinamento, utilizzando quindi un’interpretazione sistematica:

-la competenza di un organo che ha la facoltà di sciogliere consequenzialmente i partiti politici o di farne

decadere i

rappresentanti nel Parlamento nazionale;

presenza di un giuramento obbligatorio per l’entrata in carica dei deputati, che relativizza il significato del

-la

voto

popolare; di una disposizione che introduca la fattispecie di “abuso dei diritti” da parte del cittadino, che possa

-l’esistenza

riferirsi

anche al diritto di associazione in partiti;

-la presenza di una disposizione che riconosca il diritto di resistenza e che quindi canonizzi il principio di una

fallibilità

dei rappresentanti.

protezione dell’accesso al Governo

Rispetto alla si è ritenuto di poter utilizzare due criteri alternativi per

rilevarne

l’esistenza:

-la previsione di una formula significativa di giuramento del Capo dello Stato, con la quale egli si impegni non

solo e non

tanto a “rispettare” la Costituzione e a dare garanzie su questo, ma anche a “difenderla” attivamente da eventuali

nemici o

rispetto a particolari e non generici compiti;

-oppure la mera previsione di un obbligo di giuramento da parte del Governo. In questo caso la formula specifica

è molto

meno rilevante in quanto il giuramento ha una funzione inequivoca di auto-limitazione rispetto ai confini posti

dalla

Costituzione.

Nel caso dell’America Latina, cioè di forme presidenzialiste, si è considerato un ulteriore elemento di tutela sul

Governo,

che è quello rappresentato in quel contesto dal potere militare.

fermo restando che la rigidità “normale” è ormai acquisita come

Rispetto alla protezione della Costituzione,

patrimonio

consolidato della stragrande parte delle esperienze democratiche, si è considerata come indice di protezione la

presenza

di almeno uno di due elementi di ulteriore protezione:

-uno procedurale, la previsione di procedimenti super-aggravati di revisione a fianco di quelli aggravati, per

fattispecie

precise e che non si presentino come eccezione isolata;;

-uno materiale, la presenza di formule che enunciano limiti materiali circostanziati alla revisione (con particolari

insistenze sulla difesa del territorio e l’indipendenza dello Stato, ecc.) e non meramente generici, o che si

presentino come

eccezioni isolate ad una revisionabilità di fondo. che idealmente va dall’assoluta assenza di disposizioni

La protezione è sistematizzabile su un continuum

catalogabili di

protezione (ma forme minime, specie se si abbassano i criteri, si potrebbero rinvenire ovunque) fino ad una

protezione

molto elevata che copre tutte e tre le soglie individuate in precedenza (rappresentanza, Governo e Costituzione).

Restando dentro le forme di Stato democratiche sembra opportuno inserire accanto alle tipologie estreme che

possiamo

continuare a classificare come “democrazie non protette” e “democrazie protette” e che intervengono (o non

intervengono) su tutti e tre i livelli individuati, due ulteriori tipologie:

dopo le “democrazie non protette”, più spostate, anche se di poco, verso la protezione, si può

-subito

concettualizzare un

tipo di “democrazie limitatamente protette” dove si è di fronte o ad una limitazione che si riferisce al solo

elemento più

tradizionale della rappresentanza, nella convinzione che tale deterrente possa essere sufficiente per impedire

l’accesso

anche ai livelli più alti di gestione e di cambiamento del sistema, o, all’opposto, ad una limitazione che,

ritenendosi

troppo rigido operare ex ante sulla rappresentanza, decide comunque di presidiare sia il Governo sia la

Costituzione cioè i

“piani alti” del sistema;

più in direzione dell’estremo di protezione si può costruire una tipologia di “democrazie semi-protette”, le

-ancor

quali

abbiano comunque un perno su disposizioni relative alla rappresentanza, per poter stringere al momento

opportuno i

freni del pluralismo fino alla sua sorgente, ed un altro strumento o a livello di protezione del Governo o della

Costituzione, che possa servire da garanzia ulteriore laddove il primo si fosse rivelato inutilizzabile o comunque

inefficace.

Capitolo 4

I problemi del Centro e dell’Est Europa

Non tutto ciò che è maturato con la “terza ondata” democratica, soprattutto dopo il 1989, può essere analizzato

sotto

forma di un’evoluzione lineare verso la democrazia, sia in generale sia agli apsetti particolari che qui

segnaliamo.

Per l’area dell’ex-Urss basti vedere la Costituizione russa. e partitico e il rifiuto di un’ideologia

Nel suo art. 13, dopo aver proclamato solennemente il pluralismo politico

di Stato, al

suo comma 5 è particolarmente ampia nel vietare «la costituzione o l’attività delle formazioni sociali i cui fini o

le cui

attività siano dirette a sovvertire con la forza le basi dell’ordinamento costituzionale, a violare l’integrità della

Federazione Russa, a minare la sicurezza dello Stato, a costituire gruppi armati, ad istigare all’odio sociale,

razziale,

nazionale e religiosa». L’art. 29, dopo aver riconosciuto la libertà di pensiero e di parola, nel suo secondo

comma precisa

che «Non sono ammesse la divulgazione di idee o la propaganda che fomenti l’odio e l’ostilità sociale, razziale,

nazionale

o religiosa. E’ vietata la propaganda della superiorità sociale, razziale, nazionale, religiosa o linguistica».

E’ previsto un unico giuramento obbligatorio per l’assunzione della carica, quello per il Presidente della

Repubblica, con

la cui formula egli dichiara di giurare «di rispettare e tutelare i diritti e le libertà della persona e del cittadino, di

osservare

e difendere la sovranità e l’indipendenza, la sicurezza e l’integrità dello Stato, di servire fedelmente il popolo»

(art. 82).

Da segnalare infine la duplice procedura di revisione costituzionale, con una modalità super-aggravata (art.

135.1 e 2) per

la modifica dei capitoli 1 (Basi dell’ordinamento costituzionale), 2 (Diritti e libertà della persona e del cittadino)

e 9

(Emendamenti alla costituzione e revisione della Costituzione).

Per il Centro e l’Est Europa esaminiamo quella polacca, forse la più interessante sia per motivi geo-politici sia

perché è

stato il primo Paese ad avviare la transizione nell’area.

La Costituzione del 1997, dopo aver previsto negli artt. 11 e 12 la libertà di associazione in partiti e sindacati, nel

suo art. «vietata l’esistenza di partiti politici e di altre organizzazioni che, nei loro programmi, si richiamino

13 considera

ai

metodi ed alle pratiche totalitarie del nazismo, del fascismo e del comunismo, nonché di quelli il cui programma

o attività l’odio razziale e nazionale, l’uso della forza per conquistare il potere o influenzare la

si proponga o permetta

politica dello

Stato, oppure preveda strutture o adesioni occulte». Sulla costituzionalità degli obiettivi e delle attività dei partiti

è art. 188.1.4. L’art. 58.2 vieta poi tutte le associazioni «i cui obiettivi o

competente la Corte costituzionale ex

attività sono

contrari alla Costituzione o alla legge. Il tribunale decide del rifiuto della registrazione o del divieto dell’attività

di tale

associazione».

L’art. 104.2 prevede per i parlamentari un giuramento che fa riferimento alla salvaguardia della sovranità e degli

interessi

dello Stato nonché all’osservanza della Costituzione e delle leggi. E’ possibile l’aggiunta della formula religiosa

«Che in aiuti». Quest’ultima soluzione è adottata anche dall’art. 130 per il Presidente della Repubblica, il

questo Dio mi

cui

giuramento, oltre alla fedeltà alla Costituzione, fa in particolare riferimento all’indipendenza e alla sicurezza

dello Stato, e

dall’art. 151 per il Presidente del Consiglio che giura fedeltà alla Costituzione e alle altre leggi.

Per ciò che concerne la revisione costituzionale, accanto al normale procedimento aggravato, l’art. 235 nei

commi 5 e 6 ne

identifica anche uno super-aggravato che comporta anche la possibilità di un referendum di conferma, quando

essa verta

sui capitoli I (le caratteristiche della forma di Stato), II (libertà, diritti e doveri dell’uomo e del cittadino) o XII

(revisione

medesima).

Esaminando nel complesso l’area del Centro e dell’Est, emerge che:

controllo sulle finalità dei partiti finisce con l’abbracciare l’integralità delle esperienze con la sola

-il

eccezione dovuta però all’originalità del testo, approvato come allegato del Trattato di pace

della Bosnia-Erzegovina,

di

Dayton/Parigi);

la protezione del Governo è costante nell’area ex-Urss, soprattutto attraverso le impegnative formule di

giuramento dei Capi di Stato, mentre è recessiva ma sempre frequente tra le ex-democrazie popolari, in cui,

peraltro, la figura del Capo dello Stato è meno pronunciata nella dinamica della forma di governo rispetto ai

modelli presidenzialistici diffusi in tutti i Paesi ex-Urss;

La protezione della Costituzione vede solo nell’area europea ex-Urss cumularsi le modalità di doppi

procedimenti

crescente e di limiti circostanziati; negli altri contesti prevale un’alternatività dei due strumenti;

a rigidità

le due categorie a protezione più forte abbracciano ben quattordici esperienze costituzionali dell’ex-Urss sul

totale di quindici (Turkemenistan escluso) e nove su quindici raggiungono addirittura il livello più elevato

di

“democrazia protetta”. Il panorama è lievemente meno marcato nell’area delle ex-democrazie popolari; una

volta

che i Paesi di quest’area si sono messi al riparo col controllo sulle finalità dei partiti, del resto praticata dalla

Germania Federale, lo Stato la cui esperienza costituzionale è risultata più significativa per questo nuovo

contesto democratico, la vicinanza all’area delle democrazie consolidate ha consentito di non ritenere

necessaria

una protezione di entrambi gli ulteriori elementi, il Governo e la Costituzione. La protezione contro partiti

antisistema,

visti come possibili elementi di lacerazione dell’unità nazionale, è anche collegata a una specificità

dell’area: la presenza di forti minoranze nazionali collegate a Paesi confinanti.

I forti livelli di protezione sono associati a altrettanto forti concentrazioni personali di potere? l’ambiguità

costitutiva del primo fattore (protezione da effettivi nemici della democrazia o protezione del potere delle

maggioranze pro tempore) finirebbe, in caso di verifica positiva, per curvarsi nella direzione più

preoccupante.

La linea di risposta qui abbozzata segue due tappe logiche:

a) la prima consiste nel fare sinteticamente il punto sulle cosiddette tradizionali forme di governo semi-

presidenziali

b) la seconda consiste nell’esaminare le forme di governo del Centro e dell’Est Europa sulla base dei testi

costituzionali

vigenti e delle linee di tendenza che sono emerse nelle revisioni di questi anni. In linea di massima possiamo

notare che

sino alle frontiere dell’ex-Urss, ma comprendendo anche i Paesi Baltici e la Moldavia, nei testi e ancor più nella

linea di

tendenza delle varie revisioni succedutesi, il modello di riferimento sembra essere stata più la Legge

Fondamentale di

Bonn (pur corretta nella maggioranza dei casi dall’elezione diretta del Presidente e indebolita spesso da una

maggiore

frammentazione del sistema dei partiti rispetto all’effettività della forma di governo) che non la Quinta

Repubblica.

Invece nell’area dell’ex-Urss (con l'esclusione di Paesi Baltici e Moldavia) sembrano prevalse soluzioni

“presidenzialiste”,

a fortissima concentrazione di poteri, ben oltre il modello presidenziale nord-americano e anche la stessa Quinta

Repubblica francese. Ciò è avvenuto in modo così eclatante da porre tali “super – presidenzialismi” sui confini

della

stessa forma di Stato democratica, caratterizzata per definizione dall’effettivo pluralismo dei poteri, se non

addirittura

oltre tali confini.

Questo cumularsi di concentrazione e protezione nell'area dell'ex-Urss conferma i dubbi segnalati sin dall'inizio

sui

possibili esiti delle transizioni.

Capitolo 5

Le oscillazioni dell’America Latina e le ambigue protezioni militari

si erano incamminati verso la democrazia negli anni ’80 e ’90,

Dopo che molti Stati latino-americani

risultando

quindi inseriti nella “terza ondata” di democrazie descritta da Huntington le modifiche costituzionali

dell’Argentina, del Perù e del Venezuela durante gli anni ’90 sono state qualificate come espressive di

«controtendenze di tipo autoritario» rispetto alla tendenza democratizzante degli anni precedenti.

Un problema classico che ha afflitto, e sembra comunque ancora insidiare l’America Latina, forse il maggiore

per il

consolidamento democratico della gran parte dei suoi Stati, è quello del rapporto tra potere civile e militare,

intendendosi

ricomprese in quest’ultimo sia le Forze Armate propriamente dette sia gli organi di Polizia o comunque i corpi

armati

preposti all’ordine interno. del 1980, tra l’altro dichiara all’art. 9 che «il terrorismo, in qualunque sua

In particolare la Costituzione cilena

forma, è

per essenza contrario ai diritti umani» facendo poi discendere dalla condanna per terrorismo un’impossibilità di

ricoprire

funzioni o cariche pubbliche o ruoli direttivi in ambito didattico, informativo, politico o associativo di qualsiasi

tipo..

L’art. 19.15, dopo aver riconosciuto il diritto di associazione, proibisce però quelle organizzazioni che siano

«contrarie alla

morale, all’ordine pubblico e alla sicurezza dello Stato». Per i partiti politici è proibito l’intervento «in attività

diverse da

quelle proprie», è prevista una registrazione pubblica degli iscritti, l’obbligo di pubblicità per il bilancio, il

divieto di

finanziamenti esteri sotto qualsiasi forma, il vincolo per il quale lo statuto debba assicurare «una effettiva

democrazia

interna». Non meno penetranti sono i vincoli relativi alle finalità, per cui «Sono incostituzionali i partiti, i

movimenti o

altre forme organizzative i cui obiettivi, atti o condotte non rispettino i principi di base del regime democratico e

costituzionale, mirino allo stabilirsi di un sistema totalitario, come quelli che facciano uso della violenza, che la

propugnino o che incitino ad essa come metodo di azione politica». La competenza in merito è attribuita alla

Corte

costituzionale ex art. 82.7, come pure per la fattispecie seguente, ai sensi della quale per le persone che siano

state

coinvolte in fatti che abbiano portato alla pronuncia di incostituzionalità, è previsto per cinque anni il divieto di

partecipare alla formazione di altri partiti, movimenti o organizzazioni politiche, l’ineleggibilità alle principali

cariche

pubbliche, ed è esclusa la possibilità di essere riabilitate durante il medesimo periodo. In caso di ulteriore

condanna il

periodo per tali inibizioni è portato a dieci anni.

L’art. 23 prevede poi che «i gruppi intermedi della comunità e i loro dirigenti che facciano cattivo uso

dell’autonomia che

la Costituzione riconosce loro, intervenendo indebitamente in attività estranee ai loro specifici fini, saranno

sanzionati in

conformità alla legge». E’ poi prevista l’incompatibilità tra l’essere dirigenti di associazioni e dirigenti nazionali

o regionali di partiti politici e si rinvia alle leggi per le sanzioni da applicare ai dirigenti associativi «che

intervengano in

attività politico-partitiche» e ai dirigenti dei partiti «che interferiscano nel funzionamento delle associazioni e

degli altri

gruppi intermedi citati dalla legge».

L’art. 27.4 prevede per il Presidente un impegno, anche se non una formula precisa di giuramento, di

«conservare

l’indipendenza della Nazione, custodire e far custodire la Costituzione e le leggi». Per i parlamentari non è

previsto un

obbligo analogo, ma l’art. 57.5 prevede la decadenza per colui che, essendo parlamentare, «inciti con la parola o

con lo

scritto all’alterazione dell’ordine pubblico o favorisca il cambiamento dell’ordine giuridico istituzionale con

mezzi diversi

da quelli che stabilisce questa Costituzione, o che comprometta gravemente la sicurezza o l’onore della

nazione», anche se