Diritto comparato - Appunti

riassunti dei corsi

Sintesi n. 1 - Introduzione al metodo del diritto costituzionale comparato

Distinguere l’ambito del Diritto Pubblico da quello del Diritto Privato

I corsi di diritto nelle Facoltà di Scienze Politiche si possono suddividere in 3 filoni:

a)area giuspubblicistica: Istituzioni di Diritto Pubblico e Diritto Costituzionale (italiano e) Comparato, ecc.. E’

più vicina

ai corsi politologici, storici e macro-economici;

b)area privatistica: Istituzioni di Diritto Privato, Diritto Commerciale. ecc.

c)area internazionalistica: Diritto Internazionale, Diritto delle Comunità Europee, ecc.

Ci troviamo quindi all’interno dell’area giuspubblicistica, ovvero degli studi di Diritto Pubblico.

Essi si riferiscono alle regole ed ai poteri relativi alla soddisfazione degli interessi collettivi, mentre il Diritto

Privato si

occupa dei rapporti che interessano i singoli ed i cui effetti si ripercuotono solo sui titolari, non sull’intera

società.

Chiariamo allora i due aggettivi, “costituzionale” e “comparato”.

Diritto Pubblico e Diritto Costituzionale

Il Diritto Costituzionale è il nucleo centrale del diritto pubblico, è l’albero da cui si dipartono i vari rami

specialistici del

diritto pubblico (diritto parlamentare, amministrativo, penale, ecclesiastico, ecc.),, si riferisce alle regole di

diritto

elaborate per porre dei limiti al potere politico.

Diritto Comparato e comparazione

L’ulteriore aggettivo “Comparato” indica che lo studio è effettuato in relazione non solo all’Italia, ma a più

ordinamenti.

Non si tratta però di giustapporre, di sommare semplicemente una narrazione di conoscenze su Italia, Francia,

Germania, ecc. La conoscenza dei singoli ordinamenti è uno strumento, il fine è la comparazione, il raffronto, la

rilevazione di similitudini e differenze.

Ciò avviene normalmente attraverso la classificazione degli ordinamenti in tipologie, cioè attraverso dei

parametri di

riferimento, che sono evidentemente di valore storico e relativo a differenza delle classificazioni delle scienze

naturali. di “tertium comparationis” per indicare il termine di riferimento tra ciò che viene

Si parla più precisamente

comparato

(“comparatum”), che è conosciuto in precedenza, e ciò che deve essere comparato dopo averlo conosciuto

(“comparandum”). Se ad esempio voglio paragonare l’attuazione del principio bicamerale in Italia rispetto

all’approvazione delle leggi con il modo con cui è concepito in Israele e con quello in cui era concepito in Svezia

prima del bene che cos’è il “principio

1975 (prima della soppressione della seconda Camera), devo anzitutto identificare

bicamerale”, cioè il “tertium comparationis” del caso di specie. Non posso infatti appiattirlo sul caso già

conosciuto.

Se facessi l’equazione principio bicamerale-esistenza di due Camere, potrei poi valutare analogie e differenze

solo con la

Svezia (dove però le due Camere si riunivano insieme per tutte le decisioni) e non anche con Israele (perché lì la

Camera è

unica e però vota la legge più volte a distanza di tempo, esattamente come si fa con le nostre due diverse

Camere).

Se invece definisco bene il principio bicamerale nel procedimento legislativo come quel principio che impone

più

deliberazioni sullo stesso testo, colgo bene che in realtà questa funzione accomuna l’Italia a Israele (pur con la

differenza

di 2 Camere invece di 1) e la separava già dalla Svezia pre-1975 (che appariva bicamerale, ma che in realtà non

lo era, prima che anche la forma si plasmasse sulla sostanza bicamerale come accaduto nel 1975).

Ciò ci fa capire che lo studio del Diritto Comparato procede per funzioni, per soluzioni più o meno diverse a

problemi

analoghi e non tanto sulla base di identificazioni formali, spesso ingannevoli.

L’esempio citato ci è utile perché ci fa capire che si possono avere comparazioni sincroniche (o spaziali) come

quella tra

Italia 2001 e Israele 2001 e comparazioni diacroniche, come quella tra Svezia pre e post-1975 per cogliere la

successione

nel tempo.

Il centro contenutistico della disciplina è di solito individuato:

cosiddette “forme di Stato” (fdS) che

-nelle si basano sui rapporti secondo una dimensione verticale tra il

cittadino e lo

Stato nella loro evoluzione storica (lo Stato liberale ottocentesco, lo Stato totalitario, lo Stato autoritario, lo Stato

per l’analisi

socialista, lo Stato democratico-sociale), delle quali è necessario un fecondo rapporto con altre

discipline,

soprattutto quelle storiche, senza però ignorare le acquisizioni politologiche, filosofiche e macro-economiche;

“forme di Governo” (fdG) che studiano in modo per così dire orizzontale

-nelle la distribuzione del potere

politico tra i

vari organi che incidono sul governo, sull’indirizzo politico (forme parlamentari, presidenziali, semi-

presidenziali e

direttoriali), per capire le quali occorrerà una particolare attenzione alla scienza della politica, che ricostruisce la

realtà

effettiva del potere;

ricostruzione dei rapporti tra centro e periferie (“tipi di Stato”), resa paradossalmente più rilevante dai

-nella

processi di

globalizzazione, con alcune connessioni con la filosofia della politica e rilevanti implicazioni economiche;

e nell’effettività dei diritti, anche in relazione al ruolo delle Corti costituzionali, temperando

-nell’affermazione

l’arbitrio

del potere politico, in rapporto con riflessioni filosofiche sull’interpretazione, sui limiti del potere, e così via.

All’originaria centralità del concetto di Stato (che serviva a nascondere il compromesso tra monarca e

Parlamento) è

subentrata dagli anni ’30 del XX secolo la centralità del concetto di Costituzione.

Si capisce così perché questa materia sia di norma fondamentale nelle facoltà di Scienze Politiche, mentre a

Giurisprudenza è di solito opzionale: essa impone infatti una forte sinergia con buona parte delle discipline

presenti

proprio nella nostra facoltà e non mira solo alla comprensione delle disposizioni giuridiche prese a se stanti, ma

anche e

soprattutto a cogliere il loro significato effettivo. Storicamente vi era una vera e propria esclusione della facoltà

di

Giurisprudenza perché la nostra materia scardinava il modello tradizionale orlandiano di tipo positivistico teso a

negare i

nessi tra politica, storia e diritto che in realtà il Diritto Costituzionale aveva affermato con forza alle sue origini,

del suffragio e dalla

intrecciate con la Rivoluzione francese, e che sarebbero state rilanciate dall’espansione

conseguente

necessità di coniugare lo Stato di diritto con la democratizzazione.

In particolare non è facile cogliere la differenza con la “politica comparata”, la disciplina politologica che

affianca il

“diritto costituzionale comparato” (come la “scienza della politica” affianca per vari aspetti le “Istituzioni di

diritto

pubblico”).

La frontiera non passa su un territorio conoscitivo perché la porzione di realtà indagata è sostanzialmente la

stessa; la

differenza attiene al metodo con cui esso è studiato.

Il giurista comparativo parte dalle norme (dall’alto del sistema, cioè da quelle costituzionali), ma, per far bene il

suo

lavoro, deve scendere fino alla loro effettività. Parte ad esempio dal fatto che il Capo dello Stato in Austria è

eletto

direttamente, dagli ampi potere formali attribuiti, ma deve poi dar ragione del fatto che l’indirizzo politico è

determinato

essenzialmente dal Primo Ministro e dal governo che egli guida.

Il politologo comparatista parte dal basso, dalla rilevazione di questa regolarità di sistema, ma, per completezza,

deve

anche considerare fino a che punto e come le regole formali incidono su di esse (quando l’elezione diretta è stata

introdotta e quando messa in pratica per la prima volta, ecc.).

Inoltre, e con questo entriamo nell’ambito delle finalità, tra breve esplorato, la differenza consiste anche

nell’intento

normativo (di dover essere) che il lavoro del giurista comparatista comporta: la flessibilità dell’interpretazione ha

dei

limiti che il potere (a cominciare da quello politico) tende per sua natura a forzare e che il giurista ha invece il

dovere di

ricondurre all’osservanza delle regole, del diritto.

Finalità

Le finalità della materia si possono ricondurre a 2:

1) conoscitivo: in particolare il proprio ordinamento può essere compreso meglio (rispetto allo studio, pur più

approfondito, che si fa con le Istituzioni di Diritto Pubblico) per analogia e differenza rispetto agli altri;

2) applicativo: sia ai fini dell’interpretazione sistematica del diritto ad opera di giudici, corti, ecc., sia di riforme

da

intraprendere nel proprio ordinamento a partire da esperienze estere ritenute meritevoli di essere mutuate o

negative da

essere evitate.

Tutti i giuristi nel contesto attuale di globalizzazione e integrazione sopranazionale non possono non essere

comparatisti;

l’esistenza di una specifica materia serve a proporre tale metodo in modo più intenso, più profondo,

Sintesi n. 2 - Alcuni concetti giuridici fondamentali

1- Premessa su civiltà e cultura

Civiltà- essere cittadino

Cultura- complesso di conoscenze, saperi e tradizioni considerati fondamentali e trasmissibili

Si tratta quindi di sinonimi.

Cultura politica- complesso di atteggiamenti nei confronti dei valori politici da parte dei singoli e dei gruppi. La

sua

omogeneità ed eterogeneità influisce in modo determinante sul rendimento istituzionale.

2- Famiglie giuridiche e in particolare il diritto inglese

Principali famiglie giuridiche:

1) Romano-germanica (diritto continentale, civil law): regole scritte e astratte con ruolo predominante della

legge; influenza dell’Università nella formazione del giurista;

2) Diritto comune (common law): creazione giurisprudenziale con preoccupazione rivolta al caso pratico;

professionali con giudici scelti dall’autorità politica tra avvocati e

formazione del giurista nelle associazioni

procuratori;

3) Diritto socialista: ancillare alla politica; importanza residuale;

4) Diritti religiosi: centrali consuetudini e precetti religiosi deducibili dalla rivelazione

Le prime due famiglie subiscono un crescente processo di contaminazione reciproca a causa della compresenza

nell’Unione europea delle due famiglie: maggior peso del diritto non di origine giudiziaria in Gb (a cominciare

dal diritto

comunitario), maggiore attivismo giudiziario con precedenti dotati di persuasività sul Continente.

La gerarchia delle fonti nel sistema inglese

1- Fonti impositive

a) il precedente giudiziale; base vincolante per i giudizi posteriori): siamo al contrario della lex posterior,

criterio pressoché esclusivo di abrogazione (cessazione di efficacia) nella Civil Law; il precedente (cioè la

sentenza

che ha risolto un caso giudiziario) crea diritto oggettivo: stare decisis et quieta non movere (sistema stabilizzatosi

nel 1800).

Vincolo per le sentenze provenienti da corti superiori. Non casualmente: sentenze difformi di giudici inferiori

potrebbero essere smentite da superiori in appello.

Non sempre però c'è uno stretto obbligo di conformarsi al precedente. L'analogia può essere solo parziale

(restrictive distinguishing: il giudice si sottrae per questo) oppure errata o palesemente troppo arcaica (genuine

distinguishing).

Si può avere quindi un intervento demolitore (overruling): più frequente nelle Corti di ultima istanza (come CS

Usa). Subentra nuova regola iuris.

b) la legge e i decreti di origine nazionale;

c) la consuetudine;

d) i libri di autorità, frutto di autori classici.

2- Fonti storico-persuasive

a) precedenti non vincolanti;

b) obiter dicta (affermazioni parentetiche, non strettamente connesse al dispositivo; la catena logica che va

dalla sentenza al dispositivo si chiama ratio decidendi; quindi la sentenza nel suo complesso si può scindere in

ratio decidendo e obiter dicta);

c) relazioni delle Commissioni di riforma del diritto

d) testi di dottrina;

e) diritto romano;

f) diritto canonico e diritto mercantile;

g) alcuni valori fondamentali.

Dopo il primo periodo della storia costituzionale inglese (fino al 1066) basato su consuetudini locali, nel secondo

periodo

(1066-1485) si afferma la Common law (CL), che nasce da Corti di Westminster sulla base del potere regio e dei

giudici

itineranti. Crisi dovuta al suo eccessivo formalismo.

Per questo, nel secondo periodo nasce anche l’equity (giustizia secondo sostanza, interventi riparatori di

ispirazione

morale), con un sistema di corti parallelo al CL, imperniate sulle norme emanate dal Cancelliere del Re.

L'Ufficio del

Cancelliere (il funzionario più importante del Regno) filtrava le suppliche al Re presentate per avere giustizia,

poteva

sospendere un giudizio di CoL per sostituirvi una decisione giudicata più equa, con più attenzione ai contenuti e

meno

alle procedure tradizionali. il rapporto tra Cl e Equity si stabilizza: l’Equity è utilizzata in via sussidiaria

Nel terzo periodo (1485-1875)

rispetto al Cl.

Alla fine di tale periodo le due giurisdizioni vengono riunificate: il medesimo magistrato giudica dell’uno e

dell’altra.

3- Costituzione: significati e matrici plurali

Significati plurimi:

a) principi fondamentali di organizzazione;

b) specifico documento scritto;

c) complesso di documenti ne comportamenti.

Alle spalle anche diverse concezioni:

a) centrata sull’effettività: Schmitt, Costituzione come condizioni dell’unità politica, anima dell’ordinamento;

da qui si diparte anche “Costituzione materiale” di Mortati fondata sui partiti politici, che consente di porre il

problema dei limiti alla flessibilità di una Costituzione.

b) centrata sul sistema di norme, in particolare sulle norme relative alla produzione di norme: Kelsen;

riferimento necessario ma insufficiente a cogliere assetti reali.

Le Costituzioni sono classificabili sotto diversi profili:

a) per formazione: popolari, concesse (mai del tutto), pattizie, imposte;

b) per modificabilità: rigide, flessibili;

c) per modalità di presentazione: scritte, consuetudinarie;

d) per contenuto: brevi (diritti individuali, forma di governo) e lunghe (rischi di svalutazione e conflitti).

Diverse sono anche le tradizioni del Costituzionalismo:

che ha alle spalle la lotta contro l’assolutismo regio, che sfocia

a) quella inglese, centrata sui limiti al potere,

nella sovranità del Parlamento come organo complesso formato dalle due Camere e dal Re;

b) quella francese, basata su un’idea di sovranità che sconfina nell’assolutismo, che sfocia in un’idea di

sovranità del Parlamento, come Assemblea in grado di esprimere da sola tramite la legge la “volontà generale”.

Lo Stato costituzionale cerca di muoversi in equilibrio tra democratizzazione piena e limiti al potere, tra le due

polarità dall’art. 16 della Dichiarazione francese del 1789: garanzia dei diritti e separazione dei poteri.

già individuate

4- Stato, sovranità e legittimità: affermazione ottocentesca e crisi

A lungo pilastro fondamentale della giuspubblicistica europea, basato su tre uguaglianze:

a) tra Stato e diritto prodotto;

b) tra Stato e politica come allocazione autoritativa di valori;

c) tra diritto e legge parlamentare.

Gli elementi costitutivi dello Stato moderno sono stati identificati in:

a) popolo;

b) territorio;

c) Governo.

nel complesso davano vita all’idea di monopolio della forza legittima in un dato territorio su una precisa

Essi

popolazione

che nasce verso l’alto in opposizione al Papato e all’Impero e verso il basso contro i poteri feudali. Lo Stato

moderno è indissolubilmente all’idea di sovranità (“superiorem non recognoscens”) e alla sua crisi dovuta a

quindi connesso

vari

fattori come l’internazionalizzazione dell’economia, all’esigenza etica di un controllo sul rispetto dei diritti

umani dentro

gli Stati, ecc.. A loro volta concezioni della sovranità corrispondono a quelle della legittimità (concetto che si

riferisce alle

modalità con cui il potere è ritenuto giusto e da accettare): queste ultime, nelle democrazie contemporanee, sono

essenzialmente popolari e basate in pratica sul ruolo di legittimazione dei partiti. Per legittimazione si intendono

le

modalità con cui il potere suscita consenso.

Secondo l’impostazione di Mortati l’ideologia che conforma l’ordinamento costituisce il regime, mentre la

medesima può essere definita forma di Stato se si pone al centro l’analisi dei rapporti tra individuo e

realtà complessiva

autorità o

Costituzione materiale se si pone attenzione al gruppo di forze che sorregge la Costituzione formale.

5- Le forme di Stato: evoluzione diacronica

I criteri adottabili per distinguere le FdS

A- Il tipo di rapporto Stato/società civile (che deriva dall'ideologia);

B- La titolarità e l'esercizio (ripartito o accentrato) del potere politico;

C- La derivazione del potere e la sua natura monolitica o pluralistica;

D- Il riconoscimento formale e l'effettività dei diritti di libertà;

E- L'esistenza di una Costituzione e il ruolo effettivamente svolto da essa.

Questi 5 criteri sono utilizzati in quest'ordine per esaminare tutte le FdS seguenti.

Le FdS in senso diacronico

Col feu