Diritto comparato

1. COMPARAZIONE

3 domande:

1. perché bisogna comparare ( funzione svolta dal diritto e dal fatto in

sé di comparare)

2. che cosa (oggetto: Che cosa compara e che cosa può/non può

comparare)

3. come ( metodo: come fare comparazione )

Il diritto comparato non è il diritto straniero. Diritto straniero è un presupposto

necessario per lo studio del diritto comparato, ma lo studio del diritto straniero

non è di per sé comparazione e per poter svolgere comparazione è necessario

studiare i FORMANTI di un ordinamento giuridico. I formanti sono atti/

comportamenti che danno forma ad un determinato ordinamento giuridico:

FORMANTE LEGISLATIVO; GIURISPRUDENZIALE (sentenze/decisioni varie corti e

corti supreme); DOTTRINALE ( studio della dottrina che contribuiscono

all'evoluzione dell'ordinamento in un senso e nell'altro).

Il formante giurisprudenziale caratterizza il modello di Common law ( ciò che

dicono e interpretano le corti) ,mentre il legislativo quello romano-germanico

(Civil law, cioè la produzione legislativa del governo). Il diritto comparato è una

disciplina recente, il suo studio risale al 1869 la cui nascita è 1900 anno in cui

si tenne il primo congresso di diritto internazionale comparato a Parigi.

La comparazione è o non è una scienza a se stante?

Per De Vergottini la comparazione è scienza giuridica a se stante, in quanto ha

un suo proprio oggetto di studio della pluralità degli oggetti giuridici esistenti,

raggruppati in famiglie e modelli distinti (modellizzazione dei diversi istituti).

L'alternativa è considerare il diritto comparato come metodo la cui materia è

diritto pubblico, a cui si applica il metodo della comparazione.

Per Bognetti il metodo della comparazione è (v slide).

La comparazione come scienza e metodo è stata vinta da chi sostiene che sia

una scienza, scollegandolo dal diritto pubblico.

Le differenze tra diritto pubblico e privato comparato: il diritto privato riguarda

singoli individui e singoli istituti ( contratti, clausole vessatorie…), mentre nel

diritto pubblico la comparazione riguarda i modi attraverso cui i diversi

ordinamenti disciplinano l'organizzazione del potere e la posizione degli

individui e dei gruppi in relazione al potere e le varie forme di governo.

Perché comparare?

1. Per conoscere (obbiettivo principale)

2. Per l'utilizzazione dei risultati ottenuti ( funzione secondaria )

3. Conoscenza teorica e classificazioni

4. Miglioramento relazioni internazionali

5. Ausilio per la preparazione di testi normativi

6. Ausilio per l'armonizzazione e unificazione di normative

7. Comprensione di istituti dell'ordinamento

8. Comprensione realtà straniere

A chi e per cosa serve?

1)Dottrina (fini conoscitivi di altri ordinamenti)

2)Legislatore (migliore predisposizione della normativa interna)

3)Giudice ( tecnica interpretativa della normativa interna e utilità per la

formazione della sentenza )

Cosa comparare?

Si può fare comparazione interna ad un determinato ordinamento giuridico? Sì

attraverso la comparazione di ordinamenti regionali.

L'oggetto deve essere le leggi per come sono state approvate (law in the

books) o per come vengono attuate (law in action). Es. CNEL o regioni.

In relazione all' oggetto il diritto pubblico può essere comparato

microcomparazinalemnte o macrocomparazionalmente ( in relazione all' ambito

spaziale) o diacronica (storica da cui non può prescindere) e sincronica

( situazione attuale di due/più ordinamenti e li mette in comparazione.

Come comparare? tertium comparationis,

Bisogna individuare un ovvero individuare gli istituti da

comparare ( es. bicameralismo in Italia e USA: per pria cosa bisogna sapere che

cos'è il principio bicamerale, ovvero il tertium comparationis, in seguito si

(comparatum)

raffronta ciò che già si conosce con quello che ancora non si

(comparandum)).

conosce

2. FORME DI STATO

diacronica sincronica

Forma di stato: chiave (evoluzione tempo) e

(comparazione dei diversi ordinamenti che esistono in un determinato

momento: regionalismo e federalismo).

La forma di stato è un rapporto che intercorre tra gli elementi costitutivi dello

stato:

1)popolo

2)territorio

3)potere sovrano (imperio)

Il rapporto determina una forma piuttosto che un'altra.

Costantino Mortatti diceva che sono date da chi detiene il potere e chi ne è

assoggettato. Non cambia il rapporto tra gli elementi costitutivi in quanto vi è

sia il popolo, sia il territorio che il potere d'imperio. Il bilanciamento di chi ha il

potere e chi ne è assoggettato determina una certa forma di stato. Può essere

data anche dai principi e dai valori cui lo stato ispira la sua azione. Questa

visione è in chiave finalistica: Anche in questo caso non cambia l'approccio di

fondo. La finalità avrà calibrato il rapporto tra il popolo e il potere d'imperio.

Le forme di stato possono essere classificate in base alla Rappresentatività

monarchie repubbliche

del capo dello stato: distinzione tra e (machiavelli

1500: "tutti gli stati che hanno imperio sugli uomini sono o sono stati

repubbliche o principati (ovvero un sistema nel quale il vertice dello stato non è

rappresentativo))

Un'altra modalità per determinare le forme di stato può essere attraverso la

classificazione Diacronica: ricostruzione dell'evoluzione delle forme di stato

che può essere graduale e continuativa o a vote subisce fratture nel corso della

storia.

La classificazione Sincronica invece, vede come il potere politico è articolato

in un determinato territorio. Questa forma di studio porta ad analizzare

ordinamenti che hanno una minore i maggiore capacità di distribuire il potere:

se la capacità è

 Minore

: si avrà un ordinamento accentrato.

 Media si avrà un ordinamento regionale.

 Massima si avrà un ordinamento federale.

Il concetto di forma di stato deve essere distinto dalla forma di governo:

la forma di stato è il rapporto che intercorre tra i diversi ordinamenti dello

stato, mentre la forma di governo è il rapporto che intercorre tra gli organi

costituzionali dello stato ( Parlamento, Governo e capo dello stato).

Si tratta di elementi e aspetti complementari, da tenere distinti, in quanto si

posso avere ordinamenti che hanno la stessa forma di stato, ma diversa forma

di governo (Italia e America: repubblica entrambi, ma in Italia Parlamentare,

America Presidenziale). Oppure ordinamenti che hanno diversa forma di stato,

ma medesima forma di governo (Italia e Inghilterra: Repubblica e Monarchia,

ma in entrambi gli ordinamenti la forma di governo è quella Parlamentare).

Classificazione Diacronica: dal punto di vista della loro evoluzione storica,

le forme di stato si suddividono in:

1. Stato assoluto

2. Stato di polizia

3. Stato liberale

4. Stato autoritario

5. Stato totalitario

6. Stato democrazia pluralista

7. Stato sociale

L'evoluzione diacronica ha portato una crescita delle tutele delle situazioni

soggettive, in quanto ci sono delle parentesi (stato autoritario e totalitario), ma

il trend è quello di passare da una forma di stato nella quale il bilanciamento

tra chi detiene il potere e chi ne è assoggettato era risolto interamente a favore

del primo elemento (stato assoluto), fino ad arrivare ad una forma si stato ove

tale bilanciamento è fortemente garantista per chi al potere è assoggettato. Il

potere è limitato e controllato e il popolo è garantito nei confronti dell'esercizio

del potere pubblico.

REGIME PATRIMONIALE: dal punto d vista storico viene prima dello stato

assoluto (è un pre stato). Regime privatistico che caratterizza l'assetto feudale.

Intorno al X sec. L'Europa è in una situazione d'insicurezza per la mancanza del

potere centrale, per la progressiva destrutturazione dell'organizzazione

Carolingia ed inoltre vi sono incursioni di saraceni, normanni ed altre

popolazioni. Nasce così dal basso la ricerca di nuove strutture di potere: nasce

il fenomeno dell'incastellamento. Chi è dentro le mura del castello ottiene la

protezione d parte del signore e la sottomissione a quest'ultimo. Tale sistema è

detto vassallatico, ed è caratterizzato da tre elementi:

1. Elemento reale: le terre o i beni vengono dati in concessione dal

signore al vassallo.

2. Elemento personale: Il vassallo deve dichiarare la propria

(omagium).

personale fedeltà al vassallo, attraverso un rito

3. Elemento giuridico: il vassallo acquista un potere giurisdizionale

nella zona interessata, datagli in concessione da parte del signore.

Tale assetto è caratterizzato da un accordo di natura pattizia tra feudatari e

vassalli, caratterizzato dalla finalità di difesa comune da minacce esterne. Per

poter essere definito forma di stato, tale assetto dovrebbe essere dotato della

politicità ( dimensione pubblicistica), non ci è fine generale, ma solo fini

personali. Per questo non è classificabile come forma di stato.

STATO ASSOLUTO: Nasce al 1648, cioè pace Vestfalia, concretizzata in due

trattati tra cattolici e protestanti che mise fine alla guerra dei 30 anni (1618-

1648). Nata per la volontà dei principi tedeschi di arginare le aspirazioni

restauratrici del nuovo imperatore asburgico e la fine del principio cuius regio

eius religio, sancito dalla pace di Augusta nel 1655. la pace di Vestfalia pose

fine alle aspirazioni asburgiche e riconobbe la libertà degli stati tedeschi in

materia religiosa e politica estera.

Nasce un sistema nel quel gli stati si riconoscono come stati, al di là della fede

dei loro governanti. Ai sovrani venne riconosciuta la piena sovranità e la

potestà di stringere alleanze, purché non fossero contro il sacro romano

impero, che rimarrà fino al 1806 con la sconfitta di Francesco II Asburgo da

parte di Napoleone.

Dopo la pace di Vestfalia, l'impero è di fatto solo un' aggregazione di tanti stati

indipendenti. Lo stato assoluto nasce come negazione della feudalità, infatti è

caratterizzato per la concentrazione esasperata del princeps in capo al

sovrano: la corona esercita funzione:

1. LEGISLATIVA

2. ESECUTIVA

3. GIUDIZIARIA

Tutto il potere spetta al sovrano. E' il periodo rinascimentale della riscoperta dei

classici, in particolare dal punto di vista giuridico della massime di Ulpiano: "

Quod principi piacui, leges abet vigorem" ( quello che vuole il sovrano ha

" Principus legibus solutus est"

vigore di legge); (il re fa le leggi, ma non è

legato ad esse ( solutus)).

Un ultimo elemento caratterizzante dello stato assoluto è l'emersione di

interessi generali, lo stato inizia ad avere finalità pubblicistiche. Inizia a

svilupparsi un'amministrazione statale, la finalità è perseguire gli interessi

generali, anche se dalla sola prospettiva di quella che è la volontà del sovrano.

STATO DI POLIZIA: si tratta di un' evoluzione dello stato assoluto ( è sempre

quindi stato assoluto, sempre concentrazione di tutti i poteri nella mani del re).

polieia

Polizia deriva da (comunità), quindi la sua cura. Nel corso del '700 in

Francia, grazie alle spinte della borghesia si sviluppa l'assolutismo illuminato.

La finalità dello stato è quello di soddisfare il benessere dei sudditi, sempre con

la concentrazione dei poteri. Tutto per il popolo, ma niente dalla parte del

popolo. Se anche si sposta l'obbiettivo dalla volontà del re a quello del

benessere dei sudditi, rimangono tutti i mezzi saldamente nel controllo del re (i

caratteri fondamentali sono quelli dello stato assoluto) .

Questa tipologia di stato di trova in Prussia con Federico II; in Austria con Maria

Teresa d' Austria e con Giuseppe II; in Toscana.

STATO LIBERALE: nasce in forte contrapposizione allo stato assoluto.

Progressiva emersione del peso della borghesia a fronte della crisi delle

monarchie europee. Il re chiede nuovi tributi e la borghesia condiziona le

richieste del re, chiedendo libertà per le sue attività economiche e la

partecipazione all'attività politica. La borghesia condiziona l'accettazione di

nuovi tributi alla possibilità di avere voce in capitolo su come questi denari

possano essere spesi dal re. Lo stato liberale si sviluppa nel mondo secondo tre

tappe: 1. Glorious Revolution: 1689 approvazione Bill of Rights, prima

dichiarazione dei diritti e di ampio valore per lo sviluppo

costituzionale e di diritti.

2. Rivoluzione americana: 1787 con la frattura delle ex colonie e

l'Inghilterra.

3. Rivoluzione Francese: 1789. Punto più alto e forte di rottura con il

sistema giuridico precedente con la decapitazione del Re con il

passaggio di un modello di ancient regime (stato assoluto) ad un

modello di stato liberale.

Lo stato liberale è caratterizzato da:

1. COSTITUZIONALITA': ART. 16 della dichiarazione dei diritti

dell'uomo e del cittadino dice che una costituzione deve garantire la

separazione dei poteri e la garanzia dei diritti fondamentali. Per

esserci un ordinamento liberale, deve esserci una costituzione con

tali elementi.

2. GIURIDICITA': Tutto ciò che uno stato fa deve essere conforme alle

leggi.

3. RAPPRESENTATVITA': almeno uno degli organi deve avere una

base elettiva (rivendicazione dell'attività pubblica da parte della

borghesia).

4. DEMOCRATICITA': le decisioni devono essere prese dalla

maggioranza, ma con la tutela delle minoranze.

5. SEPARAZIONE DEI POTERI: teorizzato da Locke e Montesquieu,

prevede l'esatto contario della concentrazione dei poteri che

caratterizzava lo stato assoluto. I poteri esecutivo ,legislativo e

giudiziario separato ed attribuiti a diversi organi e soggetti. Le

diverse forme di stato e governo daranno diversi risultati attraverso

la loro separazione. Ogni potere deve fungere come limite degli altri

poteri e come suo freno.

6. PRINCIPIO DI LEGALITA'. L'azione dei pubblici poteri deve essere

assoggettata alla legge, che è il prodotto del parlamento, composto

anche da rappresentanti del popolo.

7. PRINCIPIO EGUAGLIANZA: in senso formale, lo stato e i pubblici

poteri devono trattare tutti allo stesso modo ( la legge è uguale per

tutti), ma i pubblici poteri non si occupano di appianare le diversità

di partenza tra i diversi cittadini. Tale principio presuppone la

presenza di diritti individuali, ai singoli in quanto tali, che possono

essere fatti valere anche nei confronti del potere pubblico.

8. PRINCIPIO RAPPRESENTATIVO: all'interno delle istituzioni

pubbliche vi deve essere qualcuno (almeno un organo) in

rappresentanza ai cittadini. Tale organo è i parlamento nel modello

dello stato liberale, ed è solo la camera bassa (deputati). Nell' '800 la

camera alta era composta da nobili o persone scelte dal re.

Ovviamente non è ancora tutto il popolo a potersi esprimere. Solo le

istanze della borghesia vengono rappresentate ( declinazione

censitaria della rappresentanza). Di fatto i parlamento ha solo la

voce della borghesia, non rappresenta quindi l'intera popolazione.

STATO AUTORITARIO: Nel corso del '900 in alcuni stati europei vi è un

evoluzione tra il bilanciamento tra il potere pubblico e i cittadini, che in alcun

casi vede un aumento delle forme di garanzie, ma in altri casi hanno portato

all'instaurazione di regimi autoritari o totalitari. Le due esperienze più

importanti sono state quella dello stato fascista e nazista. Entrambe nascono

dalla crisi e dalla debolezza dello stato liberale. Il principio di concentrazione

del potere torna e viene applicato con rigore sia nel modello autoritario che

totalitario. A ciò si accompagna una negazione delle libertà del singolo sia dei

corpi sociali. Le forme autoritarie si caratterizzano dalla presenza di un capo

carismatico che cerca un rapporto diretto con le masse e che, sotto il profilo

costituzionalistico si considera superiore rispetto alla legge e quindi non

vincolato dall'ordinamento giuridico. Ciò porta alla soppressione delle istituzioni

rappresentative (cardine assoluto dello stato liberale) e all' emersione e

consolidamento di un partito unico che è lo strumento d'azione del capo

carismatico. Soprattutto nel nazismo si assiste alla confusione degli organi del

partito con gli organi dello stato ed ad una compenetrazione degli uni nell'altro.

STATO DEMOCRAZIA PLURALISTA: progressivo aumento della base sociale.

Iniziano a trovare spazi di manifestazione anche le istanze delle classe sociali

più deboli, in particolare quella operaia. Si pone quindi il problema di garantire

il pluralismo di valori, idee e interessi c he sono spesso contrapposti. Lo stato

liberale si modifica in stato di democrazia pluralista. Il passaggio da stato

liberale a stato democrazia è un' evoluzione che vede lo stato liberale perdere

alcuni dei suoi caratteri. Il carattere più importante che viene perso nella sua

trasformazione è quello di stato monoclasse: vengono rappresentate le istanze

di tutte le classi sociali, mantenendo tutte le caratteristiche dello stato liberale.

La trasformazione coincide con un' evoluzione del principio rappresentativo. Si

supera il limite censitario per cui potesse partecipare al voto, estendendolo a

tutti a prescindere dalle condizioni economiche. Ciò fa si c he i rappresentanti

nella camera bassa non sia più appartenenti ala classe borghese, ma di altre

classi. Le dinamiche politiche mutano e con esse mutano gli obbiettivi di fondo

dello stato. La finalità non è più la garanzia della proprietà privata o del

commercio, ma tutti gli interessi delle classi sociali più deb