Diritto commerciale, Vol. 3, Campobasso - Appunti

Contratti bancari

In questa sede vedremo l’impresa all’opera, cioè i rapporti che l’imprenditore intreccia con altri imprenditori e con gli enti.

Cos’è una banca?

I contratti bancari sono le operazioni che una banca intrattiene con i clienti. Che banca? Cosa fa una banca?

Banca è un imprenditore che svolge attività di intermediazione (intermediazione significa che prende un bene da qualcuno e lo distribuisce a qualcun altro) nella circolazione del denaro; infatti, per essere banca è necessario che si svolgano contemporaneamente due attività: la raccolta di fondi con obbligo di rimborso e l’erogazione del credito.

Raccolta del risparmio tra il pubblico significa che la banca invita masse di persone che hanno del risparmio a darglielo, impegnandosi a restituirlo; in questo modo la banca si costituisce la provvista, cioè un patrimonio di cui disporre e che deve investire realizzando dei finanziamenti nei confronti di altri soggetti. La banca si pone a metà tra chi ha risparmi (liquidità) in eccesso e chi ha bisogno di liquidità, ed assume su di sé i rischi del mancato successo dell’investimento ed è dunque un imprenditore commerciale perché svolge attività d’intermediazione nella circolazione dei beni.

Per costituire una banca bisogna innanzitutto:

• Costituire una società (o società cooperativa o società per azioni);
• Questa società deve rispondere ad una serie di requisiti fissati dal Testo unico bancario, che servono perché la Banca gestisce i nostri risparmi, funzione delicata dal momento che deve fare in modo che l’eccesso di liquidità che è presso i privati confluisca al mondo produttivo: se io non fossi certo che i soldi che do alla Banca non possano essere restituiti dalla stessa, li terrei sotto il mattone ed evidentemente le nostre imprese non avrebbero chi gli finanzierebbe gli investimenti, lo sviluppo, le ricerche.

Pertanto il fatto che le Banche debbano essere dei soggetti che certamente adempiono è un obiettivo di politica generale, consente di far funzionare correttamente un’economia sviluppata, di qui l’esigenza che abbiano determinati requisiti che vengono verificati prima della costituzione da un’autorità pubblica che è la Banca d’Italia e il fatto che tutta la vita della banca sia sempre sotto l’occhio vigile della Banca d’Italia.

La Banca, allora, da un lato fa operazioni di raccolta (raccoglie il denaro dal pubblico impegnandosi a restituirlo) e dall’altro fa operazioni di impiego (eroga il credito); le prime si chiamano operazioni passive mentre le seconde operazioni attive. Passive perché la banca assume una posizione passiva: se qualcuno dà soldi alla banca, quest’ultima si impegna a restituirli, ha quindi un debito (posizione passiva); quando, invece, la banca assume la posizione di creditrice perché ha erogato somme ad altri fa un’operazione attiva.

Le operazioni bancarie si possono catalogare in base alla loro durata e ciò è valido tanto per le operazioni di raccolta quanto per quelle di impiego: io do soldi alla banca ora, se posso recuperarli in un breve lasso di tempo questa è un’operazione di breve durata e la banca non può fare affidamento sul fatto che la somma che ha ricevuto potrà trattenerla per un lungo periodo di tempo senza poterla restituire e dunque deve regolarsi in merito perché io domani potrei ritornare allo sportello e richiedere tutto quello che le ho dato, probabilmente non lo farò o anche nella massa di tutti coloro che danno depositi alla banca solo una certa parte verrà richiesta e allora la banca dovrà mantenere una certa liquidità di scorta per far fronte alle richieste di rimborso e l’altra parte potrà utilizzarla; sicuramente è diverso se sa dall’inizio che quegli stessi fondi li deve trattenere per tre anni ad es. senza restituirli a nessuno in questo periodo.

Stesso discorso vale per quanto riguarda le operazioni d’impiego: se la banca fa un finanziamento ad un’impresa si tratterà di un finanziamento a breve termine, se, invece, finanzia una giovane coppia che vuole comprarsi una casa e che restituirà quei soldi in vent’anni si tratterà di un’operazione a lungo termine.

Noi ci occuperemo delle operazioni a breve termine perché sono quelle contenute nel codice civile. Quando una banca vorrà raccogliere fondi a breve termine utilizzerà strumenti tipo il deposito o il conto corrente, se invece ha bisogno di ottenere finanziamenti per lungo periodo emette obbligazioni.

Fonti

Queste operazioni (quelle a breve termine) trovano nel codice civile una disciplina solo parziale che spesso viene completamente disattesa da un’altra fonte che sono le norme bancarie uniformi; inoltre la disciplina di queste operazioni specifiche che troviamo nel codice civile va coordinata con la disciplina generale di tutti i contratti bancari che troviamo nel Testo unico bancario.

Cosa sono le norme bancarie uniformi? Sono condizioni generali di contratto (1341 c.c.), cioè condizioni unilateralmente predisposte dal contraente per regolare in maniera omogenea una pluralità di contratti della stessa specie che è destinato a concludere. Questo proponente non è certo il signor Tizio bensì l’imprenditore Tizio e le norme bancarie uniformi non sono tipiche norme di diritto commerciale che si sono infilate all’interno della disciplina generale dei contratti al momento dell’unificazione dei codici.

Qui abbiamo un signore che predispone unilateralmente delle clausole di contratto che si presumono inserite all’interno dello stesso se l’altra parte le conosceva o doveva conoscerle usando l’ordinaria diligenza. Questa norma risponde ad una esigenza ovvia: se io fossi imprenditore e non potessi regolare in maniera omogenea contratti della stessa specie che concludo, dovrei pattuire con ogni singolo cliente condizioni ad hoc, il che non è che non si possa fare, anzi, ma costa tantissimi soldi e ovviamente questi costi poi dovrebbe sopportarli il cliente, e allora si capisce la ratio di questa norma.

Ma, allora, qual è il problema? Che se io posso scrivere unilateralmente le clausole di un contratto di cui sarò parte ovviamente queste ultime le scriverò a mio vantaggio ed infatti il problema delle norme bancarie uniformi è proprio questo ed infatti ogni banca si fa le proprie anche se alla fine risultano essere le stesse e come è possibile? Le banche hanno costituito un’associazione di categoria (ABI), un’associazione privata, un’associazione di diritto privato che cura gli interessi delle banche e predispone le norme bancarie uniformi che poi i singoli associati recepiscono come proprie condizioni generali di contratto e che quindi in base all’art. 1431 c.c. alla fine si infileranno nel contratto che noi stipuliamo con la singola Banca; di qui nasce il fatto ad es. che la scelta tra mille banche in realtà non è tale visto che sono quasi tutte uguali.

Le norme bancarie uniformi sono soggette ad una serie di controlli da parte di una serie di autorità il che può presentare problematiche sotto più profili.

Primo profilo di problematica delle norme bancarie uniformi

La compatibilità con la disciplina delle intese. Sono vietati gli accordi tra imprenditori che abbiano per effetto quello di limitare o restringere in modo notevole il gioco della concorrenza su tutto il mercato nazionale o su una parte rilevante dello stesso; ora quello che ci interessa riguarda l’ipotesi che tutte le banche d’Italia devono regolare in maniera uniforme le proprie condizioni generali di contratto, quindi potremmo trovarci di fronte ad un evidentissimo caso d’intesa.

Questa disciplina è stata introdotta nel nostro ordinamento dal 1990, le n.b.u., invece, ci sono sempre state dal ’42 in poi. La Banca d’Italia fino al 1990 aveva avuto un atteggiamento favorevole al raggiungimento di queste intese perché riteneva che la cosa peggiore che potesse capitare ad un risparmiatore non era che la banca gli facesse pagare condizioni più elevate bensì che fallisse e riteneva che l’unico modo per garantire il risparmiatore italiano fosse che il sistema bancario non si facesse competizione, dunque meglio pagare un piccolo prezzo piuttosto che perdere poi tutta la posta.

In questo periodo l’ABI non si limitava a predisporre lo schema delle norme bancarie uniformi ma obbligava per statuto i propri associati ad adottarle in maniera pedissequa con sanzioni per quelle banche che non si adattavano. Nel 1990 interviene la legge antimonopolistica (L. 287/1990) che vieta le intese e qui ci troviamo di fronte ad un’intesa bella e buona. La repressione sulle intese, tranne che per il mercato bancario, poiché quest’ultima viene affidata alla B.I., come mai questa anomalia? Hanno provato tantissimi a spiegarlo ma nessuno ci è riuscito. Probabilmente perché la B.I. aveva, nel 1990, un peso politico, un’autorità tale che nessuno era riuscito a scansarla. Quindi si era creata questa situazione un po’ strana per cui tutte le intese venivano controllate dalla B.I.

Non si può dire che la B.I. non abbia fatto nulla, infatti la B.I. essendo diventata autorità garante (1990) della concorrenza del mercato bancario, ha dovuto modificare il suo atteggiamento e questo ha avuto delle conseguenze molto pesanti sulla vita dell’A.B.I. nella predisposizione delle n.b.u.

Nel 1994 la B.I. si rende conto che le n.b.u., così come sono, sono intese anticoncorrenziali, questo non significa la fine delle n.b.u., ma questo ha portato ad una serie di rettifiche: innanzitutto l’A.B.I. ha dovuto precisare che le n.b.u., da esse predisposte, sono tracce, suggerimenti non vincolanti (quindi è caduta la vincolatività delle n.b.u.) quindi ciascuna banca può recepirle oppure no liberamente, inoltre è stata imposta la modifica di una serie di clausole che erano presenti.

Inoltre le n.b.u. non recano più la misura quantitativa dei tassi e delle commissioni, dovendo ciò essere lasciato alla decisione di ciascuna banca.

Quindi qualche passo c’è stato. Per cercare di reagire nei confronti di questa accusa che comunque permaneva, l’A.B.I. ha fatto qualche passo ulteriore, ed adesso queste n.b.u. non vengono più predisposte unilateralmente, ma sono frutto di un’intesa che l’A.B.I. raggiunge con le principali associazioni dei prodotti bancari. Quindi è stato concordato un protocollo di intesa sulla base del quale sono state emanate le n.b.u. che hanno perso molto del loro carattere anticoncorrenziale, non si può negare tuttavia che la situazione sul mercato italiano è ancora insoddisfacente (infatti avere un conto corrente in Italia costa più del doppio di quanto costa in qualsiasi altro paese europeo, inoltre ci sono una serie di clausole di cui non si capisce il significato, una serie di commissioni che sono sconosciute in qualsiasi altro paese civile…).

Approfittando di un attimo di debolezza della B.I. il 28/12/2005 il parlamento ha votato una legge sulla tutela del risparmio in cui sottrae la competenza all’applicazione della disciplina antitrust alla B.I. quindi adesso è ritornata al suo alveo che è l’autorità garante sulla concorrenza e sul mercato (legge 262/2005 sulla tutela del risparmio). In realtà questa legge ha fatto una cosa buona nel sottrarre alla B.I. la competenza della disciplina antitrust, che aveva dimostrato di applicare con molta poca energia, e l’ha restituita al garante nella concorrenza sul mercato che ha messo una commissione di sei esperti al lavoro; adesso attendiamo che questa commissione inizi a dare dei colpi (uno di questi probabilmente riguarderà la commissione d’uscita che alcune banche hanno per la verità già eliminate da sole).

Oltre a questo vi è un’altra forza che spinge per la modifica dei contratti bancari, l’autorità giudiziaria che lo farebbe attraverso l’applicazione della disciplina generale dei contratti. Queste n.b.u. sono, dal punto di vista giuridico, condizioni generali di contratto, ed in quanto tali sono soggette alla disciplina delle condizioni generali di contratto, ai controlli che si fanno sulle condizioni generali di contratto (controllo ex art. 1341).

Dal punto di vista delle intese la situazione è in parte cambiata perché non vengono realizzate solo tra produttori, ma attraverso un accordo tra produttori e consumatori, dal punto di vista tecnico una condizione generale del contratto è qualsiasi clausola unilateralmente predisposta da una parte, che si applica in maniera standardizzata a quei contratti, quindi il problema non è se è stata contrattata con l’associazione di categoria, ma se è stata contrattata con me.

Quindi tutto ciò che la banca non ha contrattato in maniera specifica con il singolo cliente è una condizione generale di contratto se nasce dall’applicazione standardizzata di queste clausole. Le n.b.u. sono soggette non solo al controllo di conformità alla disciplina anticoncorrenziale, ma anche alla disciplina generale delle condizioni generali di contratto.

L’art. 1341, 2° comma riguarda le clausole vessatorie, che sono quelle condizioni generali di contratto che prevedono condizioni particolarmente svantaggiose per il non predisponente. Tale art. si applica a tutti i contratti predisposti tramite condizioni generali di contratto e prevede che certe clausole particolarmente svantaggiose debbano essere approvate specificamente e per iscritto, cd doppia firma. E allora tutti i contratti bancari in cui siano inserite clausole vessatorie, in base alle n.b.u. devono recare l’approvazione specifica e per iscritto di quest’ultime.

Questa è la tutela offerta dal c.c. del 1942, c’è però da dire che questa disciplina ha incontrato dei limiti sotto due aspetti: mettere due firme in calce ad un contratto non richiama l’attenzione proprio su niente, anche perché si tratta di clausole incomprensibili, ma anche se alla fine il cliente volesse leggere tutte quelle clausole e comprendesse che gli stanno tirando il collo, dove andrebbe visto che tutte le banche pongono le stesse condizioni?

Sulla base di questa constatazione, la comunità europea e in seguito anche noi, abbiamo adottato le direttive europee che hanno inserito un’ulteriore disciplina applicabile ai contratti bancari, quella sulle clausole abusive disciplinate dall’art. 1469 bis e trasfuse poi nel codice del consumo senza sostanziali modifiche agli art. 33-38. Si è preso atto che una tutela formale non è da sola sufficiente a proteggere il consumatore, e allora le clausole vengono applicate ai contratti bancari conclusi con un consumatore cioè con un cliente che non usufruisce del servizio bancario per un’attività professionale: e a tal proposito bisogna già iniziare a fare una distinzione.

Se il cliente usufruisce del servizio bancario per un’attività non professionale è un consumatore e quindi si applica non solo l’art. 1341 ma anche la disciplina degli art. 33-38 del codice del consumo con i quali si passa da una tutela formale ad una sostanziale ragion per cui certe clausole non le puoi inserire all’interno dei contratti con un consumatore.

Nell’eventualità in cui dovessero inserirsi queste clausole si avrebbe la nullità parziale del contratto (che può essere fatta valere dal cliente ma non dal professionista, invece se non viene rispettato l’art. 1341, mancanza della doppia firma, si avrà una nullità totale). In entrambi i casi, però, si può agire in giudizio per far dichiarare una clausola contenuta nelle n.b.u., abusiva o vessatoria; da questi giudizi si ricavano, poi, una serie di cause pilota intentate dalle associazioni di consumatori (si prende, cioè, un caso qualsiasi e lo si porta avanti per far precedente cosicché sulla base di quel precedente tutti sanno che una determinata clausola è invalida e così possono partire una serie di azioni) in cui il tribunale di Roma ha dichiarato l’abusività e la vessatorietà di alcune norme, costringendo di riflesso, l’associazione bancaria italiana a cambiarle per non creare appunto precedente.

Secondo profilo di problematiche relative alle n.b.u.

Sempre con riferimento alle fonti abbiamo la disciplina generale della trasparenza, che si applica a tutti i contratti, ed è contenuta nel Testo unico bancario (T.U.B.) che è il decreto legge 385/93.

Il T.U.B. ha recepito molte norme preesistenti, altre le ha cambiate ed in particolare ha recepito la legge 154/90 sulla trasparenza dei contratti stipulati dalla banca con i clienti (artt. 117-120). Questa disciplina pone una serie di obblighi che troveremo particolarmente nei contratti bancari e che sono uguali per tutti; primo fra tutti è l’obbligo di pubblicità.

Per il cliente della banca spesso era molto difficile sapere quali erano le condizioni che regolavano il suo contratto, per cui questa tutela si muove innanzitutto nell’ottica di una tutela formale che presentava nell’ambito dei contratti bancari delle lagune che in altri settori erano inimmaginabili, ad es. se ricevevo un finanziamento dalla banca e volevo sapere quanto dovevo pagare di interessi, poteva capitarmi di leggere dal contratto che la banca avrebbe praticato “interessi uso piazza” e alla mia domanda quali sono questi interessi mi si avrebbe risposto sono quelli comunemente applicati anche dalle altre banche.

Tutto ciò significa che le banche potevano, attraverso le intese, modificare gli interessi a loro piacimento; si potevano però verificare anche altre situazioni poiché i contratti bancari erano (ma lo sono ancora adesso) il regno delle commissioni misteriose, dei nomi fantasiosi ed alcune volte non si riusciva nemmeno quando