Diritto commerciale, Vol. 3, Campobasso - Appunti

Contratti Bancari

In questa sede vedremo l’impresa all’opera, cioè i rapporti che l’imprenditore intreccia con altri

imprenditori e con gli enti. cos’è una

I contratti bancari sono le operazioni che una banca intrattiene con i clienti. Che

banca? Cosa fa una banca?

Banca è un imprenditore che svolge attività di intermediazione( intermediazione significa che

prende un bene da qualcuno e lo distribuisce a qualcun altro) nella circolazione del denaro,

infatti per essere banca è necessario che si svolga contemporaneamente due attività, la

raccolta di fondi con obbligo di rimborso e l’erogazione del credito.Raccolta del risparmio tra

il pubblico significa che la banca invita masse di persone che hanno del risparmio a darglielo

impegnandosi a restituirlo; in questo modo la banca si costituisce la provvista cioè un

patrimonio di cui disporre e che deve investire realizzando dei finanziamenti nei confronti di

altri soggetti. La banca si pone a metà tra chi ha risparmi( liquidità) in eccesso e chi ha

bisogno di liquidità, ed assume su di se i rischi del mancato successo dell’investimento ed è

dunque è un imprenditore commerciale perché svolge attività d’intermediazione nella

circolazione dei beni.

Per costituire una banca bisogna innanzitutto: - costituire una società( o società cooperativa o

società per azioni); - questa società deve rispondere ad una serie di requisiti fissati dal Testo

Unico Bancario, che servono perché la Banca gestisce i nostri risparmi, funzione molto

dal momento che deve fare in modo che l’eccesso di liquidità che è presso i privati

delicata

confluisca al mondo produttivo: se io non fossi certo che i soldi che do alla Banca non

possano essere restituiti dalla stessa, li terrei sotto il mattone ed evidentemente le nostre

imprese non avrebbero chi gli finanzierebbe gli investimenti, lo sviluppo, le ricerche.

Pertanto il fatto che le Banche debbano essere dei soggetti che certamente adempiono è un

obiettivo di politica generale, consente di far funzionare correttamente un economia

sviluppata, di qui l’esigenza che abbiano determinati requisiti che vengono verificati prima

della costituzione da un’autorità pubblica che è la Banca d’Italia e il fatto che tutta la vita

della banca sempre sotto l’occhio vigile della Banca d’Italia.

La Banca, allora, da un lato fa operazioni di raccolta( raccoglie il denaro dal pubblico

impegnandosi a restituirlo) e dall’altro fa operazioni di impiego( eroga il credito); le prime si

chiamano operazioni passive mentre le seconde operazioni attive. Passive perché la banca

assume una posizione passiva: se qualcuno da soldi alla banca, quest’ultima si impegna a

restituirli, ha quindi un debito(posizione passiva); quando, invece la banca assume la

posizione di creditrice perché ha erogato somme ad altri fa un operazione attiva. Le

operazioni bancarie si possono catalogare in base alla loro durata e ciò è valido tanto per le

operazioni di raccolta quanto per quelle di impiego: io do soldi alla banca ora se posso

di tempo questa è un’operazione di breve durata e la banca non

recuperarli in un breve lasso

può fare affidamento sul fatto che la somma che ha ricevuto potrà trattenerla per un lungo

periodo di tempo senza poterla restituire e dunque deve regolarsi in merito perché io domani

potrei ritornare allo sportello e richiedere tutto quello che le ho dato, probabilmente non lo

farò o anche nella massa di tutti coloro che danno depositi alla banca solo una certa parte

verrà richiesta e allora la banca dovrà mantenere una certa liquidità di scorta per far fronte alle

richieste di rimborso e l’altra parte potrà utilizzarla; sicuramente è diverso se sa dall’inizio

che quegli stessi fondi li deve trattenere per tre anni ad es senza restituirli a nessuno in questo

quanto riguarda le operazioni d’impiego: se la banca fa un

periodo. Stesso discorso vale per

finanziamento ad un’impresa si tratterà di un finanziamento a breve termine, se, invece,

finanzia una giovane coppia che vuole comprarsi una casa e che restituirà quei soldi in

vent’anni si tratterà di un’operazione a lungo termine.

Noi ci occuperemo delle operazioni a breve termine perché sono quelle contenute nel codice

civile. Quando una banca vorrà raccogliere fondi a breve termine utilizzerà strumenti tipo il

deposito o il conto corrente, se invece ha bisogno di ottenere finanziamenti per lungo periodo

emette obbligazioni.

FONTI. Queste operazioni( quelle a breve termine) trovano nel codice civile una disciplina

solo parziale che spesso viene completamente disattesa da un’altra fonte che sono le norme

bancarie uniformi, inoltre la disciplina di queste operazioni specifiche che troviamo nel codice

civile va coordinata con la disciplina generale di tutti i contratti bancari che troviamo nel

Testo Unico Bancario.

Cosa sono le norme bancarie uniformi? Sono condizioni generali di contratto (1341c.c) cioè

condizioni unilateralmente predisposte dal contraente per regolare in maniera omogenea una

pluralità di contratti della stessa specie che è destinato a concludere. Questo proponente non

è certo il signor Tizio bensì l’imprenditore Tizio e le norme bancarie uniformi

qualificato non

sono tipiche norme di diritto commerciale che si sono infilate all’interno della disciplina

generale dei contratti al momento dell’unificazione dei codici.

Qui abbiamo un signore che predispone unilateralmente delle clausole di contratto che si

presumono inserite all’interno dello stesso se l’altra parte le conosceva o doveva conoscerle

usando l’ordinaria diligenza. Questa norma risponde ad una esigenza ovvia: se io fossi

imprenditore e non potessi regolare in maniera omogenea contratti della stessa specie che

concludo, dovrei pattuire con ogni singolo cliente condizioni ad hoc, il che non è che non si

possa fare, anzi, ma costa tantissimi soldi e ovviamente questi costi poi dovrebbe sopportarli

il cliente, e allora si capisce la ratio di questa norma. Ma, allora, qual è il problema? Che se io

posso scrivere unilateralmente le clausole di un contratto di cui sarò parte ovviamente queste

ultime le scriverò a mio vantaggio ed infatti il problema delle norme bancarie uniformi è

proprio questo ed infatti ogni banca si fa le proprie anche se alla fine risultano essere le stesse

e come è possibile? Le banche hanno costituito un’associazione di categoria(ABI ),

un’associazione privata, un’associazione di diritto privato che cura gli interessi delle banche e

predispone le norme bancarie uniformi che poi i singoli associati recepiscono come proprie

condizioni generali di contratto e che quindi in base all’art.1431c.c alla fine si infileranno nel

contratto che noi stipuliamo con la singola Banca; di qui nasce il fatto ad es che la scelta tra

mille banche in realtà non è tale visto che sono quasi tutte uguali. Le norme bancarie uniformi

sono soggette ad una serie di controlli da parte di una serie di autorità il che può presentare

problematiche sotto più profili.

1°profilo di problematica delle norme bancarie uniformi: la compatibilità con la disciplina

delle intese. Sono vietati gli accori tra imprenditori che abbiano per effetto quello di limitare o

restringere in modo notevole il gioco della concorrenza su tutto il mercato nazionale o su una

parte rilevante dello stesso; ora quello che ci interessa riguarda l’ipotesi che tutte le banche

d’Italia devono regolare in maniera uniforme le proprie condizioni generali di contratto,

quindi potremmo trovarci di fronte ad un evidentissimo caso d’intesa. Questa disciplina è

stata introdotta nel nostro ordinamento dal 1990, le n.b.u., invece ci sono sempre state dal’42

in poi. La Banca d’Italia fino al 1990 aveva avuto un atteggiamento favorevole al

raggiungimento di queste intese perché riteneva che la cosa peggiore che potesse capitare ad

un risparmiatore non era che la banca gli facesse pagare condizioni più elevate bensì che

che l’unico modo per garantire il risparmiatore italiano fosse che il sistema

fallisse e riteneva

bancario non si facesse competizione, dunque meglio pagare un piccolo prezzo piuttosto che

perdere poi tutta la posta. In questo periodo l’Api non si limitava a predisporre lo schema

delle norme bancarie uniformi ma obbligava per statuto i propri associati ad adottarle in

maniera pedissequa con sanzioni per quelle banche che non si adattavano. Nel 1990 interviene

la legge antimonopolistica( L. 287/1990) che vieta le intese e qui ci troviamo di fronte ad

un’intesa bella e buona. La repressione sulle intese, tranne che per il mercato bancario, poiché

quest’ultima viene affidata alla B.I., come mai questa anomalia? Hanno provato tantissimi a

spiegarlo ma nessuno ci è riuscito. Probabilmente perché la B.I. aveva, nel 1990, un peso

politico, un’autorità tale che nessuno era riuscito a scansarla. Quindi si era creata questa

situazione un pò strana per cui tutte la intese che venivano controllate dalla B.I.

Non si può dire che la B.I. non abbia fatto nulla, infatti la B.I. essendo diventata autorità

garante( 1990) della concorrenza del mercato bancario, ha dovuto modificare il suo

atteggiamento e questo ha avuto delle conseguenze molto pesanti sulla vita dell’A.b.i. nella

predisposizione delle n.b.u.

Nel 1994 la B.I. si rende conto che le n.b.u., così come sono, sono intese anticoncorrenziali,

questo non significa la fine delle n.b.u., ma questo ha portato ad una serie di rettifiche:

innanzitutto l’A.b.i. ha dovuto precisare che le n.b.u., da esse predisposte, sono tracce

suggerimenti non vincolanti( quindi è caduta la vincolatività delle n.b.u.) quindi ciascuna

banca può recepirle oppure no liberamente, inoltre è stato imposta la modifica di una serie di

clausole che erano presenti.

Inoltre le n.b.u. non recano più la misura quantitativa dei tassi e delle commissioni, dovendo

ciò essere lasciato alla decisione di ciascuna banca.Quindi qualche passo c’è stato. Per cercare

di reagire nei confronti di questa accusa che comunque permaneva, l’A.b.i. ha fatto qualche

passo ulteriore, ed adesso queste n.b.u. non vengono più predisposte unilateralmente, ma sono

frutto di un intesa che l’A.b.i. raggiunge con le principali associazioni dei prodotti bancari.

Quindi è stato concordato un protocollo di intesa sulla base del quale sono state emanate le

n.b.u. che hanno perso molto del loro carattere anticoncorrenziale, non si può negare tuttavia

che la situazione sul mercato italiano è ancora insoddisfacente( infatti avere un conto corrente

in Italia costa più del doppio di quanto costa in qualsiasi altro paese europeo, inoltre ci sono

una serie di clausole di cui non si capisce il significato, una serie di commissioni che sono

sconosciute in qualsiasi altro paese civile…).

Approfittando di un attimo di debolezza della B.I. il 28/12/2005 il parlamento ha votato una

legge sulla tutela del risparmio in cui sottrae la competenza all’applicazione della disciplina

antitrust alla B.I. quindi adesso è ritornata al suo alveo che è l’autorità garante sulla

concorrenza e sul mercato( legge 262/2005 sulla tutela del risparmio). In realtà questa legge

ha fatto una cosa buona nel sottrarre alla B.I. la competenza della disciplina antitrust, che

aveva dimostrato di applicare con molta poca energia, e l’ ha restituita al garante nella

concorrenza sul mercato che ha messo una commissione di sei esperti al lavoro; adesso

attendiamo che questa commissione inizi a dare dei colpi( uno di questi probabilmente

riguarderà la commissione d’uscita che alcune banche hanno per la verità già eliminate da

sole).

Oltre a questo vi è un’altra forza che spinge per la modifica dei contratti bancari, l’autorità

giudiziaria che lo farebbe attraverso l’applicazione della disciplina generale dei contratti.

Queste n.b.u. sono, dal punto di vista giuridico, condizioni generali di contratto, ed in quanto

tali sono soggette alla disciplina delle condizioni generali di contratto, ai controlli che si fanno

sulle condizioni generali di contratto( controllo ex art.1341).

Dal punto di vista delle intese la situazione è in parte cambiate perché non vengono realizzate

solo tra produttori, ma attraverso un accordo tra produttori e consumatori, dal punto di vista

tecnico una condizione generale del contratto è qualsiasi clausola unilateralmente predisposta

da una parte, che si applica in maniera standardizzata a quei contratti, quindi il problema non

è se è stata contrattata con l’associazione di categoria, ma se è stata contrattata con me.

Quindi tutto ciò che la banca non ha contrattato in maniera specifica con il singolo cliente è

una condizione generale di contratto se nasce dall’applicazione standardizzata di queste

clausole. Le n.b.u. sono soggette non solo al controllo di conformità alla disciplina

anticoncorrenziale, ma anche alla disciplina generale delle condizione generali di contratto.

L’art.1341,2° comma riguarda le clausole vessatorie, che sono quelle condizioni generali di

contratto che prevedono condizioni particolarmente svantaggiose per il non predisponente.

Tale art.si applica a tutti i contratti predisposti tramite condizioni generali di contratto e

prevedono che certe clausole particolarmente svantaggiose debbano essere approvate

specificamente e per iscritto, cd doppia firma. E allora tutti i contratti bancari in cui siano

vessatorie, in base alle n.b.u. devono recare l’approvazione specifica e per

inserite clausole

iscritto di quest’ultime.

Questa è la tutela offerta dal c.c. del 1942, c’è però da dire che questa disciplina ha incontrato

dei limiti sotto due aspetti: Mettere due firme in calce ad un contratto non richiama

l’attenzione proprio su niente, anche perché si tratta di clausole incomprensibili, ma anche se

alla fine il cliente volesse leggere tutte quelle clausole e comprendesse che gli stanno tirando

il collo, dove andrebbe visto che tutte le banche pongono le stesse condizioni? Sulla base di

questa constatazione, la comunità europea e in seguito anche noi, abbiamo adottato le direttive

europee che hanno inserito un ulteriore disciplina applicabile ai contratti bancari, quella sulle

clausole abusive disciplinate dall’art.1469 bis e trasfuse poi nel codice del consumo senza

sostanziali modifiche agli art.33-38. Si è preso atto che una tutela formale non è da sola

sufficiente a proteggere il consumatore, e allora le clausole vengono applicate ai contratti

bancari conclusi con un consumatore cioè con un cliente che non usufruisce del servizio

bancario per un’attività professionale: e a tal proposito bisogna già iniziare a fare una

per un’attività non professionale è un

distinzione. Se il cliente usufruisce del servizio bancario

consumatore e quindi si applica non solo l’art.1341 ma anche la disciplina degli art.33-38del

codice del consumo con i quali si passa da una tutela formale ad una sostanziale ragion per cui

puoi inserire all’interno dei contratti con un consumatore.

certe clausole non le

Nell’eventualità in cui dovessero inserirsi questa clausole si avrebbe la nullità parziale del

contratto( che può esser fatta valere dal cliente ma non dal professionista, invece se non viene

l’art.1341( mancanza della doppia firma) si avrà una nullità totale. In entrambi i

rispettato

casi, però, si può agire in giudizio per far dichiarare una clausola contenuta nelle n.b.u.,

abusiva o vessatoria; da questi giudizi si ricavano, poi, una serie di cause pilota intentate dalle

associazioni di consumatori( si prende, cioè, un caso qualsiasi e lo si porta avanti per far

precedente cosicché sulla base di quel precedente tutti sanno che una determinata clausola è

invalida e così possono partire una serie di azioni) in cui il tribunale di Roma ha dichiarato

l’abusività e la vessatorietà di alcune norme, costringendo di riflesso, l’associazione bancaria

italiana a cambiarle per non creare appunto precedente.

2° profilo di problematiche relative alle n.b.u.: sempre con riferimento alle fonti abbiamo la

disciplina generale della trasparenza, che si applica a tutti i contratti, ed è contenuta nel Testo

unico bancario( T.U.B.) che è il decreto legge 385/93.

Il T.u.b. ha recepito molte norme preesistenti, altre le ha cambiate ed in particolare ha recepito

la legge 154/90 sulla trasparenza dei contratti stipulati dalla banca con i clienti( artt.117-120).

Questa disciplina pone una serie di obblighi che troveremo particolarmente nei contratti

per tutti; primo fra tutti è l’obbligo di pubblicità. Per il cliente della

bancari e che sono uguali

banca spesso era molto difficile sapere quali erano le condizioni che regolavano il suo

contratto, per cui questa tutela si muove innanzitutto nell’ottica di una tutela formale che

presentava nell’ambito dei contratti bancari delle lagune che in altri settori erano

inimmaginabili, ad es. se ricevevo un finanziamento dalla banca e volevo sapere quanto

dovevo pagare di interessi, poteva capitarmi di leggere dal contratto che la banca avrebbe

praticato “interessi uso piazza” e alla mia domanda quali sono questi interessi mi si avrebbe

risposto sono quelli comunemente applicati anche dalle altre banche. Tutto ciò significa che le

banche potevano, attraverso le intese, modificare gli interessi a loro piacimento; si potevano

però verificare anche altre situazioni poiché i contratti bancari erano( ma lo sono ancora

adesso) il regno delle commissioni misteriose, dei nomi fantasiosi ed alcune volte non si

riusciva nemmeno quando