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ESTRATTO DOCUMENTO

Rappresentanza sostanziale

Anche in mancanza di espressa procura, l’institore può compiere in nome dell’imprenditore “ tutti gli atti

pertinenti all’esercizio dell’impresa” o della sede o del ramo cui è preposto.

L’institore non può compiere atti che esorbitano dall’esercizio (gestione) dell’impresa quali, ad esempio la

vendita o l’affitto dell’azienda, il cambiamento dell’oggetto dell’attività.

Rappresentanza processuale

Con la rappresentanza processuale, l’institore può stare in giudizio, sia come attore (rappresentanza

processuale attiva) , sia come convenuto (rappresentanza processuale passiva) per “le obbligazioni dipendenti

da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa a cui è preposto”

Responsabilità dell’institore art 2208

L’institore è personalmente obbligato se omette di far conoscere al terzo che egli tratta per il preponente,

tuttavia il terzo può agire anche contro il preponente per gli atti compiuti dall’institore, che siano pertinenti

dell’esercizio a cui è preposto.

9 I procuratori

I procuratori sono ausiliari dell’imprenditore gerarchicamente inferiori rispetto all’institore.

Il procuratore è soggetto legato all’imprenditore da un rapporto di tipo subordinato che ha il poter di compiere

ogni atto relativo al settore o al ramo dell’impresa a cui è adibito.

Il suo potere decisionale è generale ma circoscritto solo al compimento di determinate operazioni (es dirigente

del personale)

Il procuratore :

1) non ha la rappresentanza processuale attivo e/o passiva dell’imprenditore, neppure per gli atti da lui posti

in essere.

2) non è soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili

3) l’imprenditore risponde per gli atti compiuti da un procuratore senza spendita del suo nome

10 i commessi

I commessi sono soggetti che collaborano in modo subordinato con l’imprenditore svolgendo attività

essenzialmente esecutive o materiali che lo pongono in contatto con i terzi (es commesso del negozio,

cameriere del bar)

Il potere di rappresentanza del commesso, dato il loro ruolo, è limitato , essi non possono agire in nome e per

conto dell’imprenditore senza uno specifico atto di preposizione.

L’imprenditore può ampliare o limitar i poteri del commesso. 23

Non è previsto un sistema di pubblicità legale e perciò le limitazioni saranno opponibili ai terzi sono se portate

a conoscenza degli stessi con mezzi idonei (es avvisi affissi nei loclai di vendita) o se si prova l’effettiva

conoscenza. CAPITOLO QUINTO

L’AZIENDA

1 La nozione di azienda. Organizzazione ed avviamento

Art 2555

L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.

Sotto il profilo giuridico, l’azienda è l’apparato strumentale (locali, macchinari, attrezzature, materie prime ,

merci ,ecc) di cui l’imprenditore si avvale per lo svolgimento e nello svolgimento delle proprie attività.

L’azienda è quindi un insieme di beni eterogenei (mobili e immobili, materiali e immateriali, fungibili e

infungibili), non necessariamente di proprietà dell’imprenditore, che subisce modificazioni qualitative e

quantitative, anche radicali, nel corso dell’attività.

I beni organizzati ad azienda consentono la produzione di utilità nuove, diverse e maggiori di quelle ricavabili

dai singoli beni isolatamente considerati.

L’attitudine a consentire la realizzazione di un profitto è detto avviamento e di regola dipende sia da fattori

oggettivi sia da fattori soggettivi.

Si avrà l’avviamento oggettivo e quello soggettivo. 24

E’ avviamento oggettivo quello ricollegabile ai fattori che permangono anche se muta il titolare dell’azienda in

quanto insiti nel coordinamento esistente fra i diversi beni (si pensi ad esempio alla capacità di un complesso

industriale di consentire una produzione a costi competitivi sul mercato).

Si definisce avviamento soggettivo quello dovuto all’abilità operativa dell’imprenditore sul mercato ed in

particolare alla sua abilità nel formarsi, conservare ed accrescere la clientela.

2 la circolazione dell’azienda. Oggetto e forma

L’azienda può essere venduta, conferita in società, donata e sulla stessa possono essere altresì costituiti diritti

reali (usufrutto) o personali (affitto) di godimento a favore di terzi.

Le forme da osservare nel trasferimento dell’azienda sono fissate dall’art 2556.

I contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o la concessione in godimento dell’azienda

devono essere provati per iscritto, cioè sono validi solo se stipulati con la forma scritta.

Infine, per tutte le imprese soggette a registrazione è oggi prescritto che i relativi contratti di trasferimento

devono essere iscritti nel registro delle imprese nel termine di trenta giorni.

Per ottenere l’iscrizione è necessario che il contratto sia redatto per atto pubblico o scrittura privata autenticata.

Solo l’iscrizione nella sezione ordinaria, se dovuta, produce tuttavia gli effetti di pubblicità legale (opponibile a

terzi).

3 la vendita dell’azienda . il divieto di concorrenza dell’alienante

Chi aliena un’azienda commerciale deve astenersi, per un periodo massimo di 5 anni dal trasferimento,

dall’iniziare una nuova impresa che possa comunque “per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze” sviare la

clientela dall’azienda ceduta (art 2557)

Se l’azienda è agricola , il divieto opera solo per le attività ad essa connesse e sempre che rispetto a tale attività

sia possibile sviamento della clientela.

Il divieto è applicabile non solo alla vendita volontaria di azienda, ma altresì quando la vendita è coattiva.

Il divieto graverà perciò in testa all’imprenditore fallito nel caso di vendita in blocco dell’azienda da parte

degli organi fallimentari.

In sede di divisione ereditario o nello stabilire la quota di liquidazione spettante a ciascun socio (in sede di

scioglimento della società) si tiene di regola conto anche del valore di avviamento dovuto alla clientela. Non è

perciò senza fondamento l’applicazione del divieto di concorrenza a favore dell’erede o del socio che subentra

nell’azienda ed a carico degli altri eredi o degli altri soci.

4 (segue) la successione nei contratti aziendali (art 2558)

Il trasferimento dell’azienda non consiste solo nel trasferimento della proprietà di beni aziendali.

Esso comporta , se non è pattuito diversamente, anche la cessione all’acquirente dell’azienda, dei contratti

stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale. 25

Il terzo contraente si troverà, in caso di trasferimento dell’azienda, indipendentemente da ogni concorso della

sua volontà, ad essere vincolato, per contratto , nei confronti di un soggetto diverso dall’originario contraente.

Egli si potrà sciogliere dal contratto solo provando l’esistenza di una giusta causa di recesso , entro 3 mesi dalla

notizia di trasferimento.

Per quanto riguarda il trasferimento dei contratti personali è necessario che vi sia un’espressa pattuizione

contrattuale fra alienante ed acquirente dell’azienda, sia il consenso del contraente ceduto.

5 (segue) I crediti e i debiti aziendali

Art 2559 cessione del credito

La cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta , anche in mancanza di notifica al debitore o di sua

accettazione, ha effetto nei confronti dei terzi, dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle

imprese.

Art 2560 cessione dei debiti

Per i debiti inerenti all’azienda sorti prima del trasferimento è stato, mantenuto fermo il principio generale

secondo il quale non è ammesso il mutamento del debitore senza il consenso del creditore.

Anche se manca un patto di accollo, l’acquirente di un’azienda commerciale (ma non di un’azienda agricola o

di una piccola impresa) risponde in solido con l’alienante nei confronti dei creditori che non abbiano

consentito alla liberazione di quest’ultimo.

La responsabilità ex lege dell’acquirente sussiste però solo per i debiti aziendali che risultano dai libri contabili

obbligatori.

Art 2112 Debiti di lavoro

Disciplina diversa e più favorevole per i lavoratori è invece prevista per i debiti di lavoro.

Di questi l’acquirente dell’azienda risponde, in solido con l’alienante, anche se non risultano dalle scritture

contabili; ed oggi anche se l’acquirente non ne ha avuto conoscenza dell’atto del trasferimento.

Inoltre , la responsabilità grava anche sull’acquirente di un’azienda o di un ramo di azienda non commerciale.

6 Usufrutto o affitto dell’azienda

Art. 2561 usufrutto

L’usufrutto consiste nel diritto di riconoscere ad un soggetto (usufruttuario) di godere ed usare una cosa di

altro soggetto (nudo proprietario), traendo da essa tutte le utilità che può dare, con l’obbligo di non mutarne la

destinazione economica.

La costituzione in usufrutto di un complesso di beni destinati allo svolgimento di attività di impresa comporta

quindi il riconoscimento in testa all’usufruttuario di particolari poteri – doveri. 26

L’usufruttuario deve esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue , deve condurre l’azienda senza

modificarne la destinazione e in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione, degli impianti e le

normali dotazioni di scorte.

L’usufruttuario potrà acquistare ed immettere nell’azienda nuovi beni, beni che diventano di proprietà del

nudo proprietario e sui quali l’usufruttuario avrà diritto di godimento e potere di disposizione.

Al termine dell’usufrutto l’azienda perciò risulterà composta in tutto o in parte da beni diversi da quelli

originari.

E’ pertanto previsto che venga redatto un inventario all’inizio ed alla fine dell’usufrutto e che la differenza fra

le due consistenze venga regolata in danaro, sulla base dei valori correnti al termine dell’usufrutto.

Art 2562 Affitto

L’affitto di azienda è un contratto di locazione, diverso da quello di un immobile destinato all’esercizio di

attività d’impresa, che ha per oggetto una cosa produttiva mobile o immobile, e pone a carico dell’affittuario

l’obbligo di curare la gestione della cosa in conformità della sua destinazione economica, facendone propri i

frutti.

Sia all’usufrutto che all’affitto d’azienda si applicano il divieto di concorrenza (art 2557), mentre non si applica

la disciplinata dettata per i debiti aziendali dell’art 2560.

I debiti aziendali anteriori all’usufrutto e all’affitto faranno capo solo al nudo proprietario, salvo che per i

debiti da lavoro dipendente (art 2112) espressamente accollati anche al titolare del diritto di godimento.

CAPITOLO SESTO 27

I SEGNI DISTINTIVI

1 Il sistema dei segni distintivi

La ditta, l’insegna ed il marchio sono i tre principali segni distintivi dell’imprenditore.

La ditta contraddistingue la persona dell’imprenditore nell’esercizio dell’attività di impresa (c.d nome

commerciale)

L’insegna individua i locali in cui l’attività ei impresa è esercitata.

Il marchio individua e distingue i beni o i servizi prodotti.

Ditta , insegna e marchio favoriscono la formazione ed il mantenimento della clientela in quanto consentono al

pubblico ed in particolare ai consumatori di distinguere fra i vari operatori economici ed operare scelte

consapevoli.

Nel nostro ordinamento ditta, insegna e marchio sono disciplinati separatamente.

Vi sono “principi comuni” applicabili per analogia agli altri simboli di identificazione sul mercato utilizzati

dall’imprenditore , cd segni distintivi atipici, quali ad esempio, lo slogan pubblicitario o i “nomi di dominio,

che corrispondono ai siti sulla rete Internet.

Tali principi sono:

1) l’imprenditore gode di ampia libertà nella formazione dei propri segni distintivi. E’ tenuto però a rispettare

determinate regole, volte ad evitare inganno e confusione sul mercato: verità, novità e capacità distintiva.

2) l’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo dei propri segni distintivi. Si tratta però di un diritto non assoluto

e strumentale alla realizzazione della funzione distintiva rispetto agli imprenditori concorrenti.

3) l’imprenditore può trasferire ad altri i propri segni distintivi.

A LA DITTA

2 Formazione e contenuto del diritto sulla ditta

La ditta contraddistingue la persona dell’imprenditore nell’esercizio dell’attività di impresa (c.d nome

commerciale)

Non è necessario che la ditta corrisponda al nome civile, essa può essere scelta liberamente dall’imprenditore.

Nella scelta della propria ditta l’imprenditore deve rispettare i principi di verità e novità.

Il principio di verità varia a secondo che si tratti di ditta originaria o derivata.

La ditta originaria è quella formata dall’imprenditore che la utilizza, essa deve contenere almeno il cognome o

la sigla dell’imprenditore. 28

La ditta derivata è quella formata da un dato imprenditore e successivamente trasferita ad altro imprenditore

insieme all’azienda. Nessuna disposizione impone a chi utilizzi una ditta derivata di integrarla col proprio

cognome o con la propria sigla.

Art 2564 Novità

Quando la ditta è uguale o simile a quella usata da altro imprenditore e può creare confusione per l’oggetto

dell’impresa e per il luogo in cui questa esercita, deve essere integrata o modificata con indicazioni idonee a

differenziarla.

Per le imprese commerciali l’obbligo dell’integrazione o modificazione spetta a chi ha iscritto la propria ditta

nel registro delle imprese in epoca posteriore .

Art 2565 trasferimento della ditta

La ditta è trasferibile , ma solo insieme all’azienda. Se il trasferimento avviene per atto fra vivi, è necessario il

consenso espresso dell’alienante.

A causa di morte, la ditta si trasmette al successore, salvo diversa disposizione testamentaria.

Chi ha trasferito l’azienda è responsabile in solido con l’acquirente per i debiti da questo contratti spendendo

la ditta derivata , cioè si addossa all’alienante l’onere di portare a conoscenza dei terzi l’avvenuto trasferimento

dell’azienda e della ditta se si tratta di impresa non commerciale.

B IL MARCHIO

3 Nozione e funzioni del marchio

Il marchio è il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell’impresa.

Esso è disciplinato sia dall’ordinamento nazionale, sia dall’ordinamento comunitario e internazionale.

Le norme per la tutela del marchio sono imperniate sull’istituto della registrazione del marchio, che

riconoscono al titolare del marchio , rispondente a determinati requisiti di validità , il diritto all’uso esclusivo

dello stesso.

La funzione fondamentale del marchio è quella di differenziare i prodotti di un imprenditore da quelli dei

concorrenti. Tale funzione distintiva permette al pubblico consumatore di riconoscere con facilità i prodotti

provenienti da una data impresa di operare consapevolmente le proprie scelte.

4 i tipi di marchio

I marchi possono essere classificati secondo diversi criteri.

Una prima distinzione si basa sulla natura dell’attività svolta dal titolare del marchio, detto marchio di

fabbrica e di commercio 29

Altra distinzione è quella fra marchio generale e marchi speciali a seconda che l’imprenditore utilizzi un solo

marchio per tutti i prodotti (marchio generale) o più marchi per differenziare i diversi prodotti della propria

impresa (marchi speciali).

La fantasia dell’imprenditore può liberamente esplicarsi nella composizione del marchio.

Il marchio può essere costituito, anche solo da parole(marchio denominativo) e può coincidere con la stessa

ditta o con il nome civile dell’imprenditore.

Inoltre, può essere costituito , anche o esclusivamente , da figure, lettere , cifre, disegni, o colori (marchio

figurativo) ed anche da suoni (ad es un breve motivo musicale)

Il marchio può essere costituito anche dalla forma del prodotto o dalla confezione dello stesso (marchio di

forma o tridimensionale). Ad esempio , la particolare forma di una bottiglia di liquore.

Un tipo di marchio è infine il marchio collettivo che si distingue dal marchio di impresa in quanto il suo

titolare è un soggetto che svolge la funzione di garantire che il prodotto contrassegnato presenti origine, natura

e qualità determinate (es. pura lana vergine, prosciutto di Parma).

In breve: I tipi di marchio

Diversi tipi di marchio:

MARCHIO DI FABBRICA E DI COMMERCIO: in particolare i beni che subiscono successive fasi di

lavorazione o risultano da assemblaggio di parti distintamente prodotte, possono essere contraddistinte

da più marchi coesistenti sullo stesso prodotto. Il rivenditore può apporre il proprio marchio a questi

prodotti, non potendo però sopprimere il marchio del produttore.

MARCHIO DI SERVIZIO: utilizzato da imprese che producono servizi, ad es. la forma pubblicitaria.

MARCHIO GENERALE E MARCHIO SPECIALE: l’imprenditore può usare un solo marchio per i

propri prodotti (marchio generale) o servirsi di più marchi per differenziare prodotti in relazione a

diversità qualitative (marchi speciali).

Il marchio può essere costituito:

da parole marchio denominativo

o 

da figure, lettere, cifre, disegni o colori marchio figurativo

o da suoni

o 

dalla combinazione di parole o più altri simboli marchio misto

o

Non possono essere registrate come marchi forme della natura o quelle che danno un valore sostanziale

al prodotto (ad es. la forma di una bottiglia).

MARCHIO COLLETTIVO: titolare di questo marchio è un soggetto che svolge la “funzione di garantire

l’origine, la natura o la qualità di determinati prodotti o servizi”. Tale marchio è concesso in uso solo a

produttori o commercianti consociati (es. “Pura lana vergine” o “Prosciutto di Parma”).

5 i requisiti di validità del marchio 30

Per ricevere tutela da parte dell’ordinamento giuridico, il marchio deve rispondere a determinati requisiti di

validità.

Requisito di liceità

Non deve, innanzitutto, contenere segni contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume , stemmi o

altri segni protetti da convenzioni internazionali.

Principio di verità

Nel marchio non devono essere inseriti segni idonei ad ingannare il pubblico sulla natura e sulla qualità dei

prodotti.

Il marchio deve essere inoltre originale, in modo da consentire l’individuazione dei prodotti contrassegnati fra

tutti i prodotti dello stesso genere immessi sul mercato.

Non possono essere perciò utilizzati marchi, in quanto privi di capacità distintiva:

a) denominazione generiche del prodotto o del servizio (es calzature),

b) le indicazioni descrittivi dei caratteri essenziali e della provenienza geografica del

prodotto (ad esempio si è escluso che l’espressione brillo possa essere usata come

marchio per prodotti lucidanti)

c) i segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente, come le parole super, extra,

lusso

In breve: I requisiti di validità del marchio

Il marchio, per essere tutelato giuridicamente, deve rispondere a requisiti di liceità, verità, originalità e

novità.

Liceità: il marchio non deve contenere segni contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume,

stemmi o altri segni prodotti da convenzioni internazionali. Per l’uso del nome di una persona o del

suo pseudonimo è necessario il consenso dell’interessato o anche dei suoi eredi.

Verità: non deve contenere segni che ingannino il pubblico su provenienza geografica, natura, qualità

dei prodotti o servizi.

Originalità: deve essere originale e distinguibile; il legislatore predetermina segni privi di capacità

distintiva:

a) denominazioni generiche del prodotto o del servizio, o la loro figura generica (es.: scarpe,

calzature);

b) indicazioni descrittive dei caratteri essenziali, delle prestazioni, provenienza geografica (es.: “brillo”

per prodotti lucidanti;

c) i segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente, come “super”, “lusso”, “extra”.

Possiamo poi distinguere marchi deboli, facilmente confondibili con altri marchi, e marchi forti, dotati di

accentuata capacità distintiva.

Novità: il marchio non deve essere usato da altri imprenditori generando confusione fra i consumatori.

Possiamo poi distinguere tra marchi ordinari e marchi celebri.

6 il marchio registrato 31

Il titolare di un marchio ha diritto all’uso esclusivo su tutto il territorio nazionale se il marchio è stato registrato

presso l’Ufficio italiano brevetti e marchi.

La tutela del marchio registrato non impedisce però , di regola che altro imprenditore registri o usi lo stesso

marchio per prodotti del tutto diversi.

Quando si tratta di marchi celebri, dotati di forte capacità attrattiva e suggestiva (Coca cola, Marlboro,

ecc)l’uso di tale marchi da parte di altri imprenditori, anche per merci del tutto diverse (es Coca Cola per

abbigliamento) oltre a costituire “usurpazione” dell’altrui fama, può facilmente determinare equivoci sulla

reale fonte di produzione.

Da tempo perciò era avvertita l’esigenza di estendere l’ambito di tutela dei marchi celebri impedendo l’uso

degli stessi anche per prodotti non affini.

Oggi, il titolare di un marchio registrato, che gode nello Stato di rinomanza, può vietare a terzi di usare un

marchio identico o simile al proprio anche per prodotti o servizi non affini, quando tale uso consente di trarre

indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del marchio o reca pregiudizio agli stessi.

Il diritto di esclusiva sul marchio registrato decorre dalla data di presentazione della relativa domanda

all’ufficio brevetti.

Per il marchio comunitario la registrazione, indipendente da quella nazionale, è invece effettuata presso

l’Ufficio per l’armonizzazione nel Mercato interno UAMI di Alicante in Spagna.

La registrazione nazionale dura dieci anni e non più venti come in precedenza. E’ però rinnovabile per un

numero illimitato di volte sempre con efficacia decennale.

Costituisce causa di decadenza la volgarizzazione del marchio.

Il fatto cioè che lo stesso è divenuto nel commercio denominazione generica di quel dato prodotto, così

perdendo la propria capacità distintiva. Tipico è il caso dei marchi Cellophane, Nylon , Biro, passati ormai a

designare genericamente un involucro di plastica, un filato tessile artificiale e d una penna a sfera.

Il marchio registrato è tutelato civilmente e penalmente.

7 il marchio non registrato

Il marchio non registrato, marchio di fatto, gode di una tutela minore di quello registrato.

Il titolare di un marchio non registrato diventato noto su tutto il territorio nazionale potrà impedire che altri

usi in fatto lo stesso marchio per gli stessi prodotti, ma non per prodotti affini.

Il titolare di un marchio non registrato con notorietà locale non potrà impedire che altro imprenditore usi di

fatto lo stesso marchio per gli stessi prodotti un'altra zona del territorio nazionale. Potrà continuare ad usare il

suo marchio solo nella diffusione locale.

Il marchio di fatto gode di una tutela penale più limitata. 32

8 il trasferimento del marchio

Il marchio è trasferibile e può essere trasferito a titolo definitivo sia a titolo temporaneo, licenza di marchio.

E’ così consentito al titolar di un marchio di monetizzare il valore commerciale dello stesso determinato dalla

capacità attrattiva della clientela.

Licenza non esclusiva

E’ consentito che lo steso marchio sia contemporaneamente utilizzato dal titolare originario e da uno o più

concessionari , sia per la totalità sia per una parte dei prodotti per i quali il marchio è stato registrato.

La licenza non esclusiva è subordinata all’ulteriore condizione che il licenziatario si obblighi ad utilizzare il

marchio per prodotti con caratteristiche qualitative uguali a quelle dei corrispondenti prodotti messi in

commercio dal concedente o dagli altri licenziatari.

C L’INSEGNA

9 Nozione e disciplina

L’insegna è il segno distintivo che contraddistingue i locali in cui viene esercitata l’attività di impresa

(stabilimento industriale, negozio di vendita)

L’insegna non può essere uguale o simile a quella già utilizzata da altro imprenditore concorrente, con

conseguente obbligo di differenziazione qualora possa ingenerare confusione nel pubblico.

L’insegna dovrà essere lecita, non dovrà contenere indicazioni idonee a trarre in inganno il pubblico circa

l’attività o i prodotti. CAPITOLO NONO 33

I CONSORZI FRA IMPRENDITORI

1 nozioni e tipi

Art 2602

Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo

svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.

Il consorzio può essere costituito al fine prevalente o esclusivo di disciplinare, limitandola, la reciproca

concorrenza sul mercato fra imprenditori che svolgono la stessa attività o attività similari, cd consorzi

anticoncorrenziali.

In tal caso il consorzio si presenta come un patto limitativo della concorrenza, cioè sollecitano controlli volti ad

impedire che per loro tramite si instaurino situazioni di monopolio di fatto contrastanti con l’interesse

generale.

In altri casi più imprenditori , invece, decidono di dar vita ad un consorzio “per lo svolgimento di determinate

fasi delle rispettive imprese” cd consorzi di coordinamento.

In tal caso il consorzio rappresenta anche (o rappresenta solo) uno strumento di cooperazione interaziendale,

finalizzato alla riduzione dei costi di gestione delle singole imprese consorziate.

I consorzi di cooperazione interaziendale rispondono all’esigenza di accrescere la competitività delle imprese,

e , in quanto favoriscono la sopravvivenza delle piccole e medie imprese, concorrono a preservare la struttura

concorrenziale del mercato.

Il legislatore ne agevola l’attività con una serie di provvidenze creditizie e tributarie a favore dei consorzi e

delle società consortili fra piccole e medie imprese.

I consorzi in base al tipo di attività che svolgono vengono distinti in consorzi con sola attività interna e

consorzi che svolgono anche attività esterna.

In entrambi si crea un’organizzazione comune.

Nei consorzi con attività interna il compito di tale organizzazione si esaurisce nel regolare i rapporti reciproci

fra i consorziati e nel controllare il rispetto di quanto convenuto. Il consorzio in quanto tale non entra in

contatto e non opera con i terzi.

Nei consorzi con attività esterna, invece le parti prevedono l’istituzione di un ufficio comune, destinato a

svolgere attività con i terzi nell’interesse delle imprese consorziate. E’ questa la struttura propria dei consorzi

di cooperazione interaziendale.

2 il contratto di consorzio . l’organizzazione consortile

Il contratto di consorzio può esser stipulato solo fra imprenditori per iscritto a penda di nullità. 34

Il contratto deve contenere una serie di indicazioni specificate dall’ art 2603 del c.c. e sono la determinazione

dell’oggetto del consorzio, degli obblighi assunti dai consorziati e degli eventuali contributi in denaro da essi

dovuti.

Se si tratta di consorzi che hanno per oggetto il contingentamento della produzione o degli scambi, il contratto

deve stabilire le quote dei singoli consorziati o i criteri per la determinazione di esse.

Il contratto di consorzio è per sua natura un contratto di durata che può esser liberamente fissata dalle parti,

non è necessaria, in quanto in mancanza di determinazione della durata del contratto , questo è valido per

dieci anni.

Il contratto di consorzio è un contratto tendenzialmente aperto , è perciò possibile la partecipazione al

consorzio di nuovi imprenditori senza che sia necessario il consenso di tutti gli attuali consorziati.

Le condizioni per l’ammissione di nuovi consorziati devono però esser predeterminate nel contratto.

Salvo patto contrario, in caso di trasferimento a qualunque titolo dell’azienda l’acquirente subentra nel

contratto di consorzio.

Tuttavia, se sussiste una giusta causa , in caso di trasferimento dell’azienda , gli altri consorziati potranno

deliberare l’esclusione dell’acquirente da consorzio (art 2610).

Il contratto di consorzio può sciogliersi limitatamente ad un consorziato, per volontà di questi , recesso, o per

decisione degli altri consorziati , esclusione.

Le cause di recesso e di esclusione devono essere indicate nel contratto.

Dalle cause di recesso e di esclusione vanno tenute distinte le cause di scioglimento dell’intero contratto di

consorzio che possono essere:

- per il decorso del tempo stabilito per la sua durata

- il conseguimento dell’oggetto o l’impossibilità di raggiungerlo

- per deliberazione dei consorziati

- per volontà dei consorziati

- altre cause

L’organo con funzioni deliberative è composto da tutti i consorziati , assemblea, e di un organo con funzioni

gestorie ed esecutive , detto organo direttivo, che ha la funzione di controllare l’attività dei consorziati al fine

di accertare l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte.

Le deliberazioni sono prese col voto favorevole della maggioranza dei consorziati, è invece richiesto il

consenso di tutti i consorziati per le modificazioni del contratto. Le parti tuttavia possono disporre

diversamente.

Le delibere adottate a maggioranza possono essere impugnate , entro trenta giorni, davanti all’autorità

giudiziaria dai consorziati (assenti o dissenzienti) , se non prese in conformità della legge o del contratto.

3 i consorzi con attività esterna 35

Art 2612

I consorzi destinati a svolgere attività con i terzi, cd consorzi con attività esterna, gli amministratori ( a cui è

stata attribuita la presidenza, la direzione e la rappresentanza del consorzio e i relativi poteri) devono

depositare un estratto del contratto per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese del luogo dove

l’ufficio ha sede .

Le persone che hanno la direzione del consorzio sono tenute a redigere annualmente la situazione

patrimoniale del consorzio osservando le norme previste per il bilancio di esercizio della spa e a depositarla

presso l’ufficio de registro delle imprese.

Il fondo consortile costituisce il patrimonio autonomo del consorzio, ed è destinato a garantire il

soddisfacimento dei creditori del consorzio e solo da questi è aggredibile fin quando dura il consorzio.

I creditori particolari dei consorziati non possono far valere i loro diritti sul fondo medesimo.

Le obbligazione consortili sono regolate dall’art 2615 e si distinguono:

- obbligazioni assunte in nome del consorzio dai suoi rappresentanti, i terzi possono far valere i loro diritti

esclusivamente sul fondo consortile,

- obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati che rispondono

solidalmente con fondo consortile.

In caso di insolvenza nei rapporti tra i consorziati il debito dell’insolvente si ripartisce tra tutti in proporzione

delle quote.

4 le società consortili

Tra consorzi con attività interna e le società la diversità consiste nella mancanza dell’esercizio in comune di

un’attività economica nella prima.

La distinzione tra società e consorzi con attività esterna è invece più sottile, in quanto entrambe hanno in

comune sia il normale carattere imprenditoriale dell’attività esercitata , sia il fine di realizzare attraverso tale

attività un interesse economico dei partecipanti (scopo egoistico).

Diverso è però lo scopo egoistico tipicamente perseguito.

Lo scopo del consorzio è quello di produrre beni o servizi necessari alle imprese consorziate,lo scopo dei

singoli consorziati non è quello di ricavare un utile dall’attività del consorzio con i terzi, ma solo quello di

conseguire un vantaggio patrimoniale diretto nelle rispettive economie, sotto forma di minori costi sopportati

o di maggiori ricavi conseguiti nella gestione delle proprie imprese.

Lo scopo tipo dei consorzi è perciò diverso da quello delle società lucrative (soc persone e di capitali), esso

presenta affinità con lo scopo tipicamente perseguito dalle società cooperative: lo scopo mutualistico. 36

Il vantaggio mutualistico perseguito dai partecipanti ad un consorzio consiste nella riduzione dei costi di

produzione o aumento dei ricavi delle rispettive imprese.

E’ lecito costituire società lucrative di qualunque struttura, eccetto le società semplici, se dichiarano di volere

perseguire la realizzazione di uno scopo consortile e che non persegue lo scopo di conseguire utili da dividere

fra i soci.

5 il gruppo europeo di interesse economico

Il Geie è un istituto giuridico predisposto dall’Unione Europea per favorire la cooperazione fra imprese

appartenenti a diversi Stati membri, così rimuovendo gli ostacoli al riguardo frapposti dalla diversità delle

singole legislazioni nazionali.

E’ uno strumento di cooperazione economica transnazionale la cui disciplina è in larga parte uniforme nei

singoli ordinamenti nazionali.

La struttura del Geie in larga parte coincide con quella dei consorzi di cooperazione con attività esterna.

Parti del contratto costitutivo del gruppo possono essere solo persone fisiche o giuridiche che svolgono

un’attività economica.

Diversamente che per i consorzi, non è però necessario che si tratti di imprenditori, ed è espressamente

previsto che il Geie può essere costituito anche da liberi professionisti.

E’ invece necessario che almeno due mementi esercitino la loro attività economica in Stati diversi della

Comunità..

Il Geie è un centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici distino dai suoi membri, ma privo di

personalità giuridica. Ha infatti la capacità , a proprio nome, di essere titolare di diritti e di obbligazioni di

qualsiasi natura ed è dotato di capacità processuale.

Il contratto costitutivo del Geie deve essere redatto per iscritto a penda di nullità e devono essere indicati

almeno la denominazione del gruppo preceduto dalla dicitura Geie, la sede che deve essere situata nell’UE,

l’oggetto , il nome dei membri,la durata che può essere anche a tempo indeterminato.

Il contratto è soggetto a pubblicità legale, mediante iscrizione le registro delle imprese e successiva

pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e successivamente nella Gazzetta Ufficiale delle

Comunità Europee.

Con l’iscrizione nel registro delle imprese il gruppo acquista la capacità di essere titolare di diritti ed

obbligazioni.

Sono previsti due organi :

- un organo collegiale (assemblea) composto da tutti i membri

- un organo amministrativo 37

I membri del gruppo possono adottare collegialmente qualsiasi decisione per la realizzazione dell’oggetto del

gruppo, le decisioni più importanti devono essere prese all’unanimità .

Ciascun membro dispone di un solo voto, il contratto può tuttavia attribuire più voti ad alcuni membri, a

condizione che nessuono disponga da solo della maggioranza dei voti.

La gestione del Geie è affidata ad uno o più amministratori, può essere nominato amministratore anche una

persona giuridica, la quale esercita le relative funzioni tramite un proprio rappresentante, persona fisica.

I poteri degli amministratori sono fissati dal contratto.

Tuttavia soltanto ad essi spetta per legge la rappresentanza del gruppo verso i terzi.

Il Geie deve tenere le scritture contabili previste per gli imprenditori commerciali, indipendentemente dalla

natura commerciale o meno dell’attività esercitata.

Gli amministratori redigono il bilancio, lo sottopongono all’ approvazione dei membri e provvedono a

depositarlo nel registro delle imprese.

Il Geie non ha lo scopo di realizzare profitti per se stesso, i profitti risultanti dall’attività del gruppo sono

considerati direttamente profitti dei membri e ripartiti fra gli stessi secondo la proporzione prevista nel

contratto o, nel silenzio, in parti uguali.

Con lo stesso criterio i mementi contribuiscono a coprire l’eccedenza delle uscite rispetto alle entrate nel Geie.

La disciplina del Geie non prevede la formazione obbligatoria di un fondo patrimoniale iniziale, delle

obbligazioni di qualsiasi natura assunte dal Geie rispondono infatti solidalmente ed illimitatamente tutti i

membri del gruppo, oltre a questo col proprio patrimonio (diversamente che per i consorzi dove vi è

distinzione tra il patrimonio del consorzio e dei consorziati).

Al pari di ogni imprenditore commerciale, il Geie che esercita attività commerciale è esposto al fallimento in

caso di insolvenza.

Il fallimento del Geie non determina però l’automatico fallimento dei suoi membri, benché responsabili

illimitatamente.

Gli organi del fallimento potranno chiedere ai membri del Geie il versamento delle somme necessarie per

estinguere i debiti, secondo la procedura di riparto prevista dall’art 151 l.fallimentare. 38

IX. I CONSORZI FRA IMPRENDITORI

1. Nozione e tipologia

“Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina e

lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese”. (art. 2602)

La nuova ampia definizione legislativa comporta che il consorzio è oggi schema associativo tra

imprenditori idoneo a comprendere 2 distinti fenomeni della realtà:

 consorzi anticoncorrenziali consorzio costituito al fine prevalente o esclusivo di disciplinare –

limitandola – la reciproca concorrenza sul mercato fra imprenditori che svolgono la stessa attività o

attività similari (consorzio con funzione anticoncorrenziale). Puro contratto limitativo della reciproca

concorrenza. 

 consorzi di coordinamento per conseguire un fine parzialmente o totalmente diverso ovvero per lo

svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Il consorzio rappresenta anche (o solo) uno

strumento di cooperazione interaziendale, finalizzato (anche o esclusivamente) alla riduzione dei costi

di gestione delle singole imprese consorziate.

Consorzi e concorrenza: i consorzi anticoncorrenziali sollecitano controlli volti ad impedire che per loro

tramite si instaurino situazioni di monopolio di fatto contrastanti con l’interesse generale. Quelli di

cooperazione conservano e accrescono la competitività tra le imprese, favoriscono la sopravvivenza delle

piccole e medie imprese. Sono guardati con favore dal legislatore che ne agevola la costituzione ed il

funzionamento.

Divisione rilevante sul piano civilistico:

a. 

consorzi con (sola) attività interna il compito si esaurisce nel regolare i rapporti reciproci fra i

consorziati e nel controllare il rispetto di quanto convenuto.

b. 

consorzi con (anche) attività esterna le parti prevedono l’istituzione di un ufficio comune (art.

2612), destinato a svolgere attività con i terzi nell’interesse delle imprese consorziate.

2. Contratto di consorzio

- Le parti: unico requisito richiesto è che sia stipulato tra imprenditori

- Forma e contenuto: è un contratto formale, deve essere formato per iscritto, a pena di nullità (art. 2603).

Essenziale è la determinazione dell’oggetto del consorzio, degli obblighi assunti dai consorziati e degli

(eventuali) contributi in danaro.

- Durata: è per sua natura un contratto di durata. Può essere liberamente fissata dalle parti, ma una previsione

al riguardo non è necessaria. Nel silenzio il contratto è valido dieci anni.

- Ammissione di nuovi consorziati: contratto tendenzialmente aperto. E’ possibile la partecipazione di nuovi

imprenditori senza che sia necessario il consenso di tutti gli attuali consorziati. Le condizioni di

ammissione devono però essere predeterminate nel contratto. Indicazione non essenziale se il contratto

nulla prevede al riguardo è da ritenersi che il consorzio abbia struttura chiusa. Nuovi imprenditori

potranno aderire solo con il consenso di tutti i consorziati.

- Recesso ed esclusione: Il contratto può sciogliersi limitatamente ad un consorziato, per volontà di questi

(recesso) o per decisione degli altri consorziati (esclusione). Le cause in entrambi i casi devono essere

indicate nel contratto e causa tipica di esclusione può essere l’inadempimento agli obblighi consortili.

Anche questa però non è clausola essenziale del contratto. Se nulla è pattuito opererà pur sempre la

39

causa di esclusione prevista dall’art. 2610. L’esclusione potrà sempre essere deliberata in caso di gravi

inadempienze.

- Liquidazione della quota: al consorziato receduto o escluso competerà la liquidazione della sua quota di

partecipazione al fondo patrimoniale consortile.

- Scioglimento del consorzio: le cause sono elencate nell’art. 2611 che consente lo scioglimento con delibera

maggioritaria dei consorzi quando sussiste giusta causa. In mancanza da decidere all’unanimità.

3. I consorzi con attività interna. L’organizzazione consortile

Carattere strutturale essenziale è la creazione di un’organizzazione comune, cui è demandato il compito di

attuare il contratto assumendo e portando ad esecuzione le decisioni a tal fine necessarie. Organizzazione

che può avere rilievo solo interno o anche nei confronti dei terzi, ma che in ogni caso non può mancare.

Bisogna dunque determinare quali siano gli organi preposti all’attuazione del contratto, nonché le

rispettive funzioni e le modalità di funzionamento. Di regola: presenza di un organo con funzioni

deliberative composto da tutti i consorziati (assemblea) e di un organo con funzioni gestorie ed esecutive

(organo direttivo).

Assemblea: disciplina sintetica. Le delibere “relative all’attuazione dell’oggetto del consorzio sono

 prese col voto favorevole della maggioranza dei consorziati”. (art. 2606) Per quelle adottate a

maggioranza è poi previsto che esse possano essere impugnate entro 30 giorni davanti all’autorità

giudiziaria dei consorziati (assenti o dissenzienti) se non prese in conformità della legge o del contratto.

(art. 2606)

Organo direttivo: funzione tipica è quella di controllare l’attività dei consorziati al fine di accertare

 l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte. (2605) Ulteriori compiti sono rimessi all’autonomia

contrattuale.

4. I consorzi con attività esterna

Hanno specifica disciplina integrativa rispetto ai precedenti. Essa prevede per i consorzi destinati a

svolgere attività con i terzi un ufficio a tal fine istituito (art. 2612). Disciplina che trova fondamento sia

nell’esigenza di regolare i rapporti patrimoniali consorzio-terzi, sia nel carattere tipicamente

imprenditoriale dell’attività di tali consorzi.

 Pubblicità legale: è previsto un regime di pubblicità legale destinato a portare a conoscenza dei terzi i

dati essenziali della struttura consortile. Un estratto del contratto di consorzio deve essere depositato

per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese entro 30 giorni dalla stipulazione a cura degli

amministratori. A tale forma di pubblicità sono soggette le modificazioni degli elementi iscritti. Vanno

redatte le situazioni patrimoniali annuali osservando le norme previste per il bilancio di esercizio.

 Rappresentanza: il contratto deve specificare le persone a cui è attribuita la presidenza, la direzione e la

rappresentanza del consorzio e i relativi poteri. Dati che devono essere iscritti nel registro delle

imprese. Il consorzio può essere chiamato in giudizio (rappresentanza processuale passiva) nelle

persone del presidente e del direttore, anche se la rappresentanza (sostanziale e processuale) è

attribuita ad altre persone (art. 2613).

 Fondo consortile: è un fondo patrimoniale costituito dai contributi iniziali e successivi dei consorziati e

dai beni acquistati con tali contributi. Esso è elevato a patrimonio autonomo rispetto al patrimonio dei

singoli consorziati. E’ destinato a garantire il soddisfacimento dei creditori del consorzio e solo da

questi è aggredibile fin quando dura il consorzio. 40

 Obbligazioni consortili: art. 2615. La norma distingue tra

Obbligazioni assunte in nome del consorzio dai suoi rappresentanti : es. spese degli uffici e degli

o impianti, risponde esclusivamente il consorzio ed i creditori possono far valere i loro diritti solo

sul fondo consortile. Sanzioni penali per gli amministratori.

Obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati

: maggiormente

o tutelati sono i terzi in questo caso. Rispondono solidalmente sia il consorziato sia il fondo

consortile. In caso di insolvenza del consorziato interessato, il debito dell’insolvente si ripartisce

fra tutti gli altri consorziati in proporzione delle loro quote funzione di garanzia del fondo

consortile.

5. Le società consortili

Consorzi e società sono istituti nettamente diversi. Il consorzio svolge attività esclusivamente interna,

manca l’esercizio in comune di un’attività economica (attività d’impresa) da parte dei consorziati che è

elemento essenziale delle società. La distinzione è più sottile quando il consorzio svolge attività con i terzi.

In questo caso si hanno fenomeni associativi comuni: carattere imprenditoriale e il fine di realizzare

attraverso tale attività un interesse economico.

 Scopo consortile: la qualità di imprenditori di tutti i partecipanti del consorzio e lo stretto nesso

funzionale che esiste tra l’attività del consorzio e l’attività svolta dai singoli imprenditori consorziati.

FUNZIONE TIPICA di un consorzio (con attività esterna) è quella di produrre beni o servizi necessari

alle imprese consorziate. L’intento tipico non è ricavare un utile ma usufruire dei beni e servizi prodotti

e messi a loro disposizione in modo da conseguire un vantaggio patrimoniale diretto sotto forma di

minori costi sopportati o di maggiori ricavi conseguiti.

 Scopo mutualistico: molto più affine allo scopo consortile. Anche l’impresa mutualistica tende a

procurare un vantaggio patrimoniale diretto sotto forma di risparmio di spesa o di un maggior

guadagno personale.

 Società consortili: tutte le società lucrative, ad eccezione della società semplice, possono assumere

come oggetto sociale gli scopi indicati dall’art. 2602, cioè gli scopi di un consorzio. Chi li debba

disciplinare però è dibattuto ancora oggi. Disciplina mista? In mancanza di specifiche disposizioni di

legge o dell’atto costitutivo troverà integrale applicazione la disciplina legale del tipo societario

prescelto.

X. IL GRUPPO EUROPEO DI INTERESSE ECONOMICO

1. Caratteri generali

GEIE Gruppo Europeo di Interesse Economico: nuovo istituto giuridico predisposto dall’Unione

Europea per favorire la cooperazione fra imprese appartenenti a diversi stati membri, rimuovendo gli

ostacoli delle diversità delle singole legislazioni nazionale.

Fonti normative: la disciplina base è fissata dal regolamento comunitario 25/7/1985 n. 2137,

o direttamente applicabile in tutti gli stati membri. Ciascun legislatore nazionale ha poi

provveduto ad emanare specifiche norme integrative.

Struttura: struttura e funzione del Geie in larga parte coincidono con quelle dei consorzi di

o cooperazione con attività esterna. Parti del contratto costitutivo del gruppo possono essere

solo persone fisiche o giuridiche che svolgono un’attività economica. Non è però necessario

41

che si tratti di imprenditori. E’ necessario che almento due membri abbiano

l’amministrazione centrale e/o esercitino la loro attività economica in stati diversi della

Comunità. L’istituto non può essere utilizzato per forme di cooperazione fra imprese

nazionali. E’ un organismo associativo a rilievo esterno.

Funzione: finalità del gruppo è quella di agevolare e di sviluppare l’attività economica dei

o suoi membri. La sua attività deve perciò necessariamente collegarsi, con funzione ausiliaria,

a quella dei partecipanti. Il gruppo non ha lo scopo di realizzare profitti per se stesso.

2. La disciplina

- 

Costituzione il contratto costitutivo del Geie deve essere redatto per iscritto a pena di nullità.

Deve essere indicato: denominazione del gruppo, sede, oggetto, nome dei membri, durata. Il

contratto è soggetto a pubblicità legale nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica ( efficacia

dichiarativa) e poi in quella delle Comunità Europee. Poi si deve procedere con l’iscrizione nel

registro delle imprese (efficacia costitutiva).

- Nullità: cause del contratto costitutivo del gruppo sono quelle previste dai singoli ordinamenti

nazionali. La nullità è sanabile.

- Organizzazione: rimessa all’autonomia privata. Sono espressamente previsti due organi: organo

collegiale ed organo amministrativo.

- Assemblea: le decisioni più importanti debbono essere prese all’unanimità. Ciascun membro

dispone di un solo voto.

- Amministratori: gestione affidata ad uno o più amministratori, nominati con il contratto costitutivo

del gruppo o con decisione dei membri.

- Rappresentanza: poteri degli amministratori fissati dal contratto. Solo ad essi spetta per legge la

rappresentanza del gruppo verso i terzi.

- Scritture contabili: deve tenere quelle previste per gli imprenditori commerciali

indipendentemente dalla natura commerciale o meno dell’attività esercitata.

- Profitti e perdite: profitti risultanti dall’attività sono considerati direttamente profitti dei membri e

ripartiti fra gli stessi secondo la proporzione prevista nel contratto o, nel silenzio, in parti uguali.

Con lo stesso criterio i membri contribuiscono a coprire l’eccedenza delle uscite rispetto alle entrate

del Geie.

- Responsabilità: la disciplina non prevede la formazione obbligatoria di un fondo patrimoniale

iniziale. Delle obbligazioni di qualsiasi natura assunte dal Geie rispondono solidalmente ed

illimitatamente tutti i membri del gruppo oltre a questo con il proprio patrimonio.

- Nuove ammissioni: L’ammissione di nuovi membri deve essere decisa all’unanimità e l’unanimità

è necessaria anche per l’efficacia della cessione della quota di partecipazione, sia ad un terzo sia ad

un altro membro.

- Recesso ed esclusione: le cause in entrambi i casi devono essere fissate nel contratto. Il recesso è

sempre possibile se sussiste giusta causa o con accordo unanime degli altri componenti. Sono

esclusi di diritto: il componente che perda i requisiti soggettivi per la partecipazione, il membro

insolvente. Chi cessa ha diritto alla liquidazione del valore della sua quota di partecipazione.

- Scioglimento: cause obbligatorie sono lo scadere del termine, il conseguimento dell’oggetto o la

sopravvenuta impossibilità, il venir meno della pluralità dei membri o della diversa nazionalità

degli stessi.

- Fallimento: ne è esposto nel caso di insolvenza.

XI. LE ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESE 42

1. Collaborazione temporanea ed occasionale fra le imprese

Le associazioni temporanee o raggruppamenti temporanei di imprese “JOINT VENTURES” sono forme

di cooperazione temporanea ed occasionale fra imprese poste in essere per realizzare congiuntamente

un’opera o un affare complesso, che supera le capacità operative della singola impresa ma che

presentano caratteristiche tali da consentire il consenso di più imprese distinte nella loro realizzazione.

E’ un fenomeno largamente diffuso in campo internazionale.

Es. grandi opere pubbliche o private

Problema giuridico: la costituzione di tali organismi comporta spese preventive che potrebbero

risultare del tutto inutili qualora la gara di appalto non venga vinta. Inoltre, se le imprese partecipano

alla gara attraverso una società o un consorzio saranno tali organismi a risultare, giuridicamente,

aggiudicatari dell’appalto.

Prassi contrattuale: accordi reciproci di cooperazione strutturati in modo da soddisfare le delineate

esigenze operative evitando nel contempo di dare vita ad un rapporto societario. Le imprese si

presentano così distinte ma collegate. Presentano un’offerta congiunta e si obbligano congiuntamente

ad eseguire l’opera complessiva affidando ad una di esse (impresa capogruppo) il compito di gestire

unitariamente i rapporti col committente e di coordinare i lavori nella fase esecutiva. Nel contempo

ciascuna impresa conserva piena autonomia giuridica ed economica nel compimento della parte

dell’opera. Questa forma di cooperazione si definisce con caratteri di originalità tali da rendere difficile

il loro puntuale inquadramento. Costituiscono secondo giurisprudenza “contratti associativi

innominati”.

Figure tipiche: la nostra legislazione regola solo taluni aspetti di alcune forme tipiche di cooperazione

 . accordi di cooperazione internazionale per la produzione di opere cinematografiche

. con titolarità della concessione per la ricerca e la coltivazione di giacimenti di idrocarburi

. … 2. Le associazioni temporanee per la partecipazione agli appalti di opere pubbliche

Il raggruppamento temporaneo di imprese, oggi disciplinato dalla legge 109/1944 e dal d.p.r. 554/1999

si fonda su un MANDATO COLLETTIVO CON RAPPRESENTANZA conferito dalle imprese che

intendono partecipare alla gara di appalto ad una di esse qualificata capogruppo. Il mandato deve

risultare da scrittura privata autenticata ed è per legge gratuito.

Si avrà un unico interlocutore per tutta la durata dell’appalto. Il mandato è irrevocabile e la revoca,

anche per giusta causa, non ha effetto nei confronti del soggetto appaltante. Il capogruppo ha la

rappresentanza esclusiva, anche processuale delle imprese mandanti nei confronti della stazione

appaltante per tutte le operazioni. 43

PARTE SECONDA

CAPITOLO DECIMO

LE SOCIETA’

1 Il sistema legislativo

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di

un’attività produttiva.

I tipi di società previsti sono:

1. società semplice

2. società in nome collettivo

3. società in accomandita semplice

4. società per azioni

5. società in accomandita per azioni

6. società a responsabilità limitata

7. società cooperativa

8. società di mutua assicurazione

A partire dal 2006 si aggiunge la società cooperativa europea.

Le ss,snc,sas sono definite società di persone, mentre le srl, spa sono invece definite società di capitali.

A LA NOZIONE DI SOCIETA’

2 Il contratto di società

Art 2247

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività

economica allo scopo di dividerne gli utili.

Dal 1993 questa possibilità è stata eccezionalmente prevista dapprima per le srl e successivamente nel 2003

anche per le spa, che pertanto possono essere costituite anche con atto unilaterale.

Le società sono quindi enti associativi a base contrattuale che si caratterizzano per la contemporanea presenza

di tre elementi: 1) i conferimenti dei soci,

2) l’esercizio in comune di un’attività economica (cd scopo –mezzo)

3) lo scopo di divisione degli utili (cd scopo-fine)

3 i conferimenti 44

I conferimenti sono i contributi dei soci alla formazione del capitale di rischio iniziale per l svolgimento

dell’attività di impresa.

E’ essenziale che tutti i soci facciano o si obbligano a fare un conferimento che si esporrà al rischio di impresa.

I conferimenti possono essere diversi da socio a socio sia per l’oggetto sia per l’ammontare del conferimento.

Oggetto del conferimento secondo l’art. 2247 possono essere beni o servizi quindi denaro, beni in natura,

prestazioni di attività lavorativa (seppure non possibile in tutte le società). Si applica alle società di persone e

dopo la riforma del 2003 nelle società a responsabilità limitata. Mentre per le società per azioni ha

espressamente stabilito che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizio.

4 (segue) patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Esso è

inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci; successivamente subisce continue

variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società.

La consistenza del patrimonio sociale (attività e passività) è accertata periodicamente attraverso la redazione

annuale del bilancio di esercizio.

E si definisce patrimonio netto la differenza positiva fra attività e passività.

Il patrimonio sociale (meglio: l’attivo patrimoniale) costituisce la garanzia principale od esclusiva dei creditori

della società.

Il capitale sociale nominale è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dall’atto

costitutivo della società.

Il capitale sociale indica il valore delle attività patrimoniali che i soci si impegnano a non distrarre dall’attività

di impresa per tutta la durata della società, cioè la cifra del capitale sociale non distribuibile fra i soci (cd

capitale reale)

Il capitale sociale nominale assolve poi anche un funzione organizzativa, in tutte le società è termine di

riferimento per accertare periodicamente –tramite il bilancio di esercizio – se la società ha conseguito utili o

subito perdite.

Utile = attività superano le passività aumentate del capitale sociale nominale (600 – (300+100)= 200)

Perdita= attività sono inferiori alle passività più il capitale sociale.

Nelle società di capitali il capitale sociale nominale funge anche da base di misurazione di alcune fondamentali

situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo (diritto di voto), sia di carattere patrimoniale

(diritto agli utili ed alla quota di liquidazione). Tali diritti spettano infatti a ciascun socio in misura

proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto. 45

I :

N BREVE

I

L PATRIMONIO SOCIALE

= complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi della società (attività e passività)

Esso (o meglio l’attivo di bilancio) costituisce la garanzia principale o esclusiva (con responsabilità limitata) dei

creditori della società.

I

L CAPITALE SOCIALE

= valore in danaro dei conferimenti all’atto costitutivo.

Il CS è un valore storico e non cambia nel corso della vita della società. Ha funzione:

Vincolistica

» È una voce che vincola i valori dell’attivo = garanzia patrimoniale supplementare.

Esso sarà stabilmente destinato all’attività sociale e non sarà distribuibile.

Organizzativa

» Esso è organizzativo nel senso che è rilevante nel verificare se la società ha conseguito utili o perdite.

Funge anche da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive di carattere

amministrativo (diritto di voto) o patrimoniale (partecipazione agli utili) in quanto i diritti spettano in

modo proporzionale alle quote conferite

5 l’esercizio in comune di attività economica

L’oggetto sociale deve essere predeterminato nell’atto costitutivo della società ed è modificabile nel corso della

vita della stesso solo con l’osservanza delle norme – diverse a seconda del tipo di società – che regolano le

modificazioni dell’atto costitutivo.

In tutte le società l’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività (serie coordinata di atti) e di

un’attività economica.

Cioè deve trattarsi di un’attività produttiva condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o

allo scambio di beni o servizi.

Le società non possono esser costituite al solo scopo di consentire il godimento dei beni conferiti dai soci.

Sono illegittime le società immobiliari di comodo, società il cui patrimonio attivo è costituito esclusivamente

dagli immobili conferiti dai soci e la cui attività si esaurisce nel concedere tali immobili in locazione a terzi o

agli stessi soci, senza produrr e fornire agli uni o agli altri alcun servizio collaterale. 46

In breve:

= oggetto sociale = attività con la quale la società creerà gli utili da distribuire (scopo-mezzo)

L’attività deve essere:

Iscritta nell’atto costitutivo e può essere modificata in base alle norme sulle modificazioni di tale atto

» Produttiva = attività condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e

» servizi

≠ godimento dei beni conferiti dai soci >> disciplina sulla comunione (aggressione dei creditori personali

» anche sulla cosa comune)

NB! quindi società di mero godimento vietate ma godimento + att. produttiva consentite!

--> le società immobiliari di comodo (locazione a terzi di immobili) sono quindi vietate ≠ società

immobiliari che gestiscono residence (si attività produttiva)

6 (segue) le società fra professionisti

L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica ma non è legislativamente considerata attività di

impresa.

Una società fra professionisti per l’esercizio in comune della loro attività darebbe perciò vita ad un’ipotesi di

società senza impresa.

Le società fra avvocati ha per oggetto esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale di

rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio svolta dai propri soci. Essa è regolata dalle norme della società

in nome collettivo ove non diversamente disposto dalla relativa disciplina speciale.

Tutti i soci devono essere in possesso del titolo di avvocato e che non p consentita la partecipazione ad altra

società di avvocati .

La società agisce sotto la ragione sociale costituita dal nome e dal titolo professionale di tutti i soci ovvero di

uno o più soci , seguito dalla locuzione “ed altri”, e deve contenere l’indicazione società fra professionisti e

l’iscrizione ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia.

E’ inoltre iscritta in una sezione speciale dell’albo degli avvocati ed alla stessa si applicano, in quanto

compatibili, le norme professionali e deontologiche che disciplinano la professione di avvocato.

Le società fra avvocati non è soggetta a fallimento in quanto non svolge attività di impresa.

L’amministrazione della società non può essere affidata a terzi, ma il cliente ha diritto di chiedere che

l’esecuzione dell’incarico conferito alla società sia affidato ad uno o più soci da lui scelti. 47

Con essi risponde la società con il proprio patrimonio; tuttavia le obbligazioni derivanti dall’attività

professionale sono responsabili illimitatamente e solidalmente tutti i soci qualora la società ometta di

comunicare, prima dell’inizio dell’esecuzione del mandato , quali di essi sono stati incaricati.

La società fra professionisti va innanzitutto tenuta distinta dalla cosiddetta società di mezzi fra professionisti ;

una società cioè costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali

all’esercizio individuale delle rispettive professioni.

Ad esempio due medici per dividersi le spese di studio costituiscono una società per la gestione di ogni

aspetto non strettamente professionale della loro attività (acquisto delle apparecchiature sanitarie, tenuta

contabilità, assunzione personale, ecc)

Le società di mezzi fra professionisti sono perfettamente lecite e sono certamente titolari di un’impresa

commerciale in quanto svolgono un’attività di impresa (produzione di servizi) e non attività intellettuale.

Società di ingegneria la cui attività non si esaurisce nella semplice progettazione di opere di ingegneria , ma

comprende anche ulteriori prestazioni quali la realizzazione e la vendita di impianti ed attrezzature

industriali.

In breve:

La società tra avvocati.

In deroga a tale principio vi è la disciplina delle società tra avvocati.

Le società tra avvocati:

hanno per oggetto l’esercizio in comune della ‘attività professionale di rappresentanza, difesa e

» assistenza svolta dai propri soci

si applicano le norme sulla SNC se non diversamente disposto

»

< sono soci solo avvocati e no soci di più società contemporaneamente

» la ragione sociale deve contenere l’indicazione “Società tra professionisti” e i nomi e le professioni

» dei soci

è iscritta nell’albo degli avvocati --> applicazione norme deontologiche degli avvocati.

» Non è soggetta a fallimento

»

Inoltre, per valorizzare il carattere personale della professione:

L’amministrazione non può essere affidata ai terzi

» Il cliente può chiedere l’assistenza da un particolare socio

» 48

Il socio e i soci incaricati dal cliente (e non tutti) sono personalmente e illimitatamente responsabili per

» l’attività professionale svolta in esecuzione dell’incarico + patrimonio della società

oppure tutta la società se si è omesso di comunicare il socio assistente il cliente

Esistono forme di società tra professionisti che sono ammesse (cioè lecite e valide) perché non hanno come

oggetto sociale l’esercizio della professione:

società di mezzi = acquisto e gestione in comune di beni strumentali per l’esercizio

1. individuale delle professioni

società di servizi imprenditoriali = professione + servizi di carattere imprenditoriale

2. (es. società di ingegneria = progettazione + realizzazione e vendita impianti industriali)

7 lo scopo – fine delle società

Lo scopo perseguito dalle parti è un elemento caratterizzante.

Scopo lucrativo art 2247

Una società può essere costituita per svolgere attività di impresa con terzi allo scopo di conseguire utili (lucro

oggettivo) , destinati ad essere successivamente divisi fra i soci (lucro soggettivo).

Scopo mutualistico art 2511

Lo scopo mutualistico consiste nel fornire direttamente ai soci beni, servizi od occasioni di lavoro a condizioni

più vantaggiose di quelle che i soci stessi otterrebbero sul mercato.

Il loro scopo tipico è quello di procurare ai soci un vantaggio patrimoniale diretto, che potrà consistere – a

seconda del campo di attività della cooperativa – in un risparmio di spesa (e scoop di consumo o edilizia) o in

una maggiore remunerazione del lavoro prestato dai soci nella cooperativa.

Anche la società cooperativa è una società che deve operare con metodo economico (in quanto esercita

un’attività di impresa) e per la realizzazione di uno scopo economico dei soci (vantaggio patrimoniale diretto).

Scopo consortile art 2615-ter

Consiste in un particolare vantaggio patrimoniale degli imprenditori consorziati: sopportazione di minori costi

o realizzazione di maggiore guadagni nelle rispettive attività.

Le società consortili, per contro , non devono necessariamente perseguire uno scopo di lucro in senso stretto.

Autodestinazione dei risultati

Le società sono enti associativi che oprano con metodo economico e per la realizzazione di un risultato

economico a favore esclusivo dei soci.

La società è cioè un fenomeno essenzialmente egoistico. 49

B I TIPI SI SOCIETA’

8 Nozione . classificazione

Le società possono essere classificate a secondo dello scopo perseguibile e si avranno le società lucrative e

società mutualistiche.

Una seconda distinzione è quella basata sulla natura dell’attività esercitatile . La società semplice è utilizzabile

solo per l’esercizio di attività non commerciale, mentre tutte le altre società lucrative possono esercitare sia

attività commerciale sia attività non commerciale e sono sempre soggette ad iscrizione nel registro delle

imprese con effetti di pubblicità legale.

Un’altra distinzione legislativa è quella fra società dotate di personalità giuridica e società prive di personalità

giuridica. Hanno personalità giuridica le società di capitali e le società coopertative. Ne sono invece prive le

società di persone.

Nelle società di capitale in quanto società con personalità giuridica:

- è legislativamente prevista ed è inderogabile un’organizzazione di tipo cooperativo, cioè

un’organizzazione basata sulla necessaria presenza di una pluralità di organi (assemblea,

amministratori e collegio sindacale)

- il funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio di maggioranza

- il singolo socio in quanto tale non ha alcun potere diretto di amministrazione e di controllo; ha solo il

diritto di concorrere con il suo voto in assemblea, alla designazione dei membri dell’organo

amministrativo e di controllo. E il peso di ciascun socio in assemblea è proporzionato all’ammontare

del capitale sociale sottoscritto; è cioè determinato secondo un criterio puramente capitalistico, che dà

rilievo ai mezzi apportati e non alle persone dei soci. Ne consegue che la partecipazione sociale è , di

regola , liberamente trasferibile.

Nelle società do persone, prive di personalità giuridica:

- non è prevista un’organizzazione basata sulla presenza di una pluralità di organi;

- l’attività della società si fonda su un modello organizzativo che, per un verso, riconosce ad ogni socio a

responsabilità illimitata il potere di amministrare la società e, per altro verso e all’opposto, richiede di

regola il consenso di tutti i soci per le modificazione dell’atto costitutivo;

- il singolo socio a responsabilità illimitata è in quanto tale investito del potere di amministrazione e di

rappresentanza della società e ciò indipendentemente dall’ammontare del capitale conferito e dalla

consistenza del suo patrimonio personale. E’ così particolarmente accentuato il rilievo della persona dei

soci nell’organizzazione e nel funzionamento della società, nonché il reciproco rapporto fiduciario fra i

soci stessi. Ne consegue che la partecipazione sociale è di regola trasferibile solo col consenso degli altri

soci.

Ultimo criterio di distinzione è quello basato sul regime di responsabilità delle obbligazioni sociali, e sono: 50

1) società nelle quali per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i singoli soci

personalmente ed illimitatamente, in modo inderogabile (snc) o con possibilità di deroga patrizia per i

soli soci non amministratori (ss)

2) società, come l’accomandita semplice o per azioni, nelle quali coesistono istituzionalmente soci a

responsabilità illimitata (gli accomandatari) e soci a responsabilità limitata (gli accomandanti)

3) società , infine, nella quali per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la società con il proprio

patrimonio (spa, srl e soc cooperative) 51

I tipi di società tra i quali i soggetti possono scegliere sono otto:

società semplice

» Società in nome collettivo

» Società in accomandita semplice

» Società per azioni

» Società in accomandita per azioni

» Società a responsabilità limitata

» Società cooperativa

» Mutue assicuratrici

»

Si possono classificare in vari modi:

In base allo scopo:

» <

 Lucrative

 Mutualistiche e cooperative

Tra le lucrative, in base alla natura dell’attività:

»  Società semplice = solo attività non commerciale (con la riforma del 2001 obbligo iscrizione nel

registro delle imprese con funzione di pubblicità legale).

 Tutte le altre = attività commerciale e non con iscrizione nel registro delle imprese

In base alla personalità giuridica:

»  Società di capitali e società cooperative = con personalità giuridica

 Società di persone = senza personalità giuridica.

S.s. Att. non commerciale

No personalità giuridica SNC LUCRATIVE

SAS Att. commerciale

Personalità giuridica SRL

SPA

SAPA

Soc. Cooperative MUTUALISTICHE

Nelle società di capitali:

Vi è una pluralità di organi

» 52

Principio di maggioranza nel funzionamento degli organi

» Il singolo socio non ha diretto potere di amministrazione e controllo

»

Nelle società di persone:

Non vi è una pluralità di organi

»

< Si riconosce al socio il potere di amministrare la società (e di esserne illimitatamente responsabile) + il

» consenso dei soci per modificare l’atto costitutivo

Il singolo socio ha potere di amministrazione e rappresentanza nella società.

»

Ulteriore distinzione può essere fatta sul regime di responsabilità delle obbligazioni sociali:

Società in cui rispondono patrimonio + soci personalmente e illimitatamente

» Società in cui rispondono patrimonio + alcuni soci personalmente e illimitatamente

» Società in cui risponde solo il patrimonio

»

9 personalità giuridica ed autonomia patrimoniale delle società

Le società attraverso il riconoscimento della personalità giuridica godono di una piena e perfetta autonomia

patrimoniale, in quanto i beni conferiti dai soci diventano beni di proprietà della società diventando titolare di

un proprio patrimonio, di propri diritti e di proprie obbligazioni distinti da quelli personali dei soci.

Quindi i creditori sociali possono soddisfarsi sul patrimonio personale dei soci e delle obbligazioni sociali

risponde di regola solo la società col proprio patrimonio.

Nelle società di persona il legislatore ha negato la personalità giuridica però ha provveduto a soddisfare le

esigenze di tutela dei creditori sociali e di incentivazione dei soci con specifiche disposizioni che rendono il

patrimonio della società autonomo rispetto a quello dei soci, oltre che stabilmente vincolato allo svolgimento

dell’attività di impresa.

Infatti, nelle società di persone:

a) i creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della società per soddisfarsi, ma

finchè dura la società possono solo far valere i loro diritti sugli utili spettanti al proprio debitore e

compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della società.

b) I creditori della società non possono aggredire direttamente il patrimonio dei soci illimitatamente

responsabili. E’ necessario che prima tentino di soddisfarsi sul patrimonio della società e solo dopo

aver infruttuosamente escusso il patrimonio sociale potranno agire nei confronti dei soci.

Le società di persone, pur se sono prive di personalità giuridica, costituiscono soggetti di diritto distinti dalle

persone dei soci.

Ne consegue che anche le società di presone: 53

a) i beni sociali non sono beni in comproprietà speciale fra i soci , ma beni in proprietà della società,

b) le obbligazioni sociali non sono obbligazioni personali dei soci ma obbligazioni della società, sui si

aggiunge a titolo di garanzia la responsabilità di tutti o di alcuni dei soci

c) imprenditore è la società , non il gruppo dei soci ( coimprenditori), anche se il fallimento della società

determina automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili.

10 tipi di società e autonomia privata

Saltato 54

CAPITOLO UNDICESIMO

LA SOCIETA’ SEMPLICE

LA SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO 55

CAPITOLO DODICESIMO

LA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

1 Nozione e caratteri distintivi

La società in accomandita semplice si differenzia dalla snc per la coesistenza di due categorie di soci:

- soci accomandanti che conferiscono esclusivamente i beni e non possono partecipare alla gestione

sociale, non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della

società se non in forma di procura speciale, pena la decadenza della responsabilità limitata al solo

conferimento;

- soci accomandatari che hanno una responsabilità illimitata e rispondono con il loro patrimonio

personale.

La sas è il solo tipo di società di persone che consente l’esercizio in comune di un’impresa commerciale con

limitazione del rischio e non esposizione a fallimento personale per alcuni soci, gli accomandanti.

2 la costituzione della società . la ragione sociale

Per la costituzione della sas occorre la forma scritta, e l’atto costitutivo è soggetto all’iscrizione nel R.I.

Il Contenuto dell’atto costitutivo è lo stesso stabilito per la s.n.c. con due aggiunte:

- Ripartizione delle due categorie di soci

- Distinta indicazione dei conferimenti per i soci accomandanti e accomandatari

La ragione sociale deve contenere l’indicazione del nome dei soci accomandatari

3 i soci accomandanti e l’amministrazione della società

L’amministrazione della società spetta ai soli soci accomandatari, mentre è interdetta ai soci accomandanti.

Per quanto riguarda l’amministrazione interna l’accomandante è privo di ogni potere decisionale autonomo in

merito alla condotta degli affari sociali: non può decidere da solo alcun atto di impresa e non può neppure

partecipare alle decisioni degli amministratori o condizionarne l’operato.

L’accomandante in forza di procura speciale per singoli affari, può trattare e concludere affari in nome della

società

L’accomandante che viola il divieto di immistione decade dalla responsabilità limitata al solo conferimento e

può essere escluso dalla società con decisione a maggioranza degli altri soci.

I soci accomandanti hanno il diritto di concorrenza con gli accomandatari alla nomina e alla revoca degli

amministratori, quando l’atto costitutivo prevede la designazione degli stessi con atto separato. 56

I soci accomandanti possono prestare la loro opera, manuale o intellettuale , all’interno della società sotto la

direzione degli amministratori e quindi mai in posizione autonoma ed indipendente.

Inoltre , se l’atto costitutivo lo consente, dare autorizzazione e pareri per determinate operazioni , nonché

compiere atti di ispezione di controllo, sia pure nei limiti imposti dal generale divieto di ingerenza

nell’amministrazione.

Per quanto riguarda specificatamente i poteri di controllo degli accomandanti, in ogni caso essi hanno diritto

di avere comunicazione annuale del bilancio e di controllarne l’esattezza, consultando i libri e gli altri

documenti della società.

4 il trasferimento della partecipazione sociale

Le quote degli accomandanti, salvo patto contrario , sono liberamente trasferibili per causa di morte, senza che

sia necessario il consenso dei soci superstiti, mentre è necessario il consenso dei soci accomandanti e

accomandatari che rappresentano la maggioranza del capitale sociale in caso di trasferimento della quota per

atto fra vivi.

Il trasferimento per atto fra vivi della quota degli accomandatari può avvenire solo col consenso di tutti gli altri

soci , e per la trasmissione a causa di morte sarà necessario anche il consenso degli eredi .

5 lo scioglimento della società

Oltre alle cause di scioglimento previste per la snc , la sas si scioglie qualora venga a mancare la

contemporanea esistenza delle due categorie di soci, semprechè nel termine di sei mesi non sia stato sostituito

il socio che è venuto meno.

Nel caso in cui sono venuti meno i soci accomandatari, gli accomandanti devono nominare un amministratore

provvisorio, il cui poteri sono per legge limitati “ al compimento degli atti di ordinaria amministrazione”.

L’amministratore provvisorio non diventa socio accomandatario e non risponde perciò illimitatamente per le

obbligazioni sociali.

Cancellata la società dal registro delle imprese, i creditori rimasti insoddisfatti potranno far valere i loro crediti

nei confronti dei soci accomandanti solo nei limiti di quanto dagli stessi ricevuto a titolo di quota di

liquidazione, dato che essi non erano soci a responsabilità illimitata.

6 la società in accomandita irregolare

E’ irregolare la sas il cui atto costitutivo non è stato iscritto nel R.I.

La mancata iscrizione non impedisce la nascita della società ed i soci accomandanti rispondo limitatamente

alla loro quota, salvo che abbiano partecipato alle operazioni sociali. 57

CAPITOLO TREDICESIMO

LA SOCIETA’ PER AZIONI

1 Nozione e caratteri essenziali

La spa rappresenta il principale tipo di società di capitali , allo stesso tempo, la forma più importante di

“società” predisposta per le imprese di grandi dimensioni, che richiedono l’apporto di ingenti capitali e

comportano l’assunzione di notevoli rischi.

La spa è dotata di personalità giuridica e gode di un’autonomia patrimoniale perfetta.

La società e solo la società è qualificabile come imprenditore e risponde per le obbligazioni sociali con il

proprio patrimonio , infatti tutti i soci non assumono alcuna responsabilità personale.

I soci sono obbligati solo ad eseguire i conferimenti promessi e possono perciò predeterminare quanta parte

della propria ricchezza personale intendono esporre al rischio dell’attività sociale.

L’organizzazione è di tipo corporativo , cioè basato sulla necessaria presenza di tre distinti organi: assemblea,

amministratori e collegio sindacale.

Il funzionamento è di tipo maggioritario ed il peso di ogni socio in assemblea è proporzionato alla quota di

capitale sottoscritto ed al numero di azioni possedute.

Il potere decisionale in assemblea perciò è nelle mani di quanti detengono la maggioranza del capitale e quindi

rischiano maggiormente.

Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da partecipazioni – tipo omogenee e standardizzate. Le

azioni sono infatti partecipazioni sociali di uguale valore e che conferiscono ai loro possessori uguali diritti.

Ciò le rende trasferibili liberamente e consente la loro circolazione attraverso documenti assoggettati alla

disciplina dei titoli di credito.

E’ così favorito il pronto smobilizzo del capitale investito ed il ricambio delle persone dei soci. E le possibilità

di smobilizzo si accentuano quando le azioni sono quotate in un mercato regolamentato (borsa valori), con

conseguente formazione di un prezzo ufficiale a sua volta reso possibile dal fatto che le azioni di una stessa

società sono titoli omogenei e perciò fungibili fra loro (titoli di massa o valori mobiliari).

Gli azionisti possono dividersi in:

- azionisti imprenditori, che assumono l’iniziativa economica e sono animati da spirito imprenditoriali;

- azionisti risparmiatori, una gran massa di piccoli azionisti animati dal solo intento di investire

fruttuosamente il proprio risparmio.

2 l’evoluzione della disciplina 58

La disciplina della spa dal 1942 ad oggi ha subito una serie di interventi legislativi, sia per armonizzare la

disciplina nazionale delle società di capitali one le numerose direttive emanante dall’UE, sia per dare riposta ai

problemi che il codice del 1942 non aveva saputo , voluto o potuto dare.

E’ stato posto un freno al proliferare di minisocietà per azioni con capitale del tutto irrisorio passando da

unmilione di lire a 200milioni di lire nel 1977 e poi elevato a 120milaeuro.

E’ stata dettata una specifica disciplina per le spa quotate in borsa, maggior trasparenza della proprietà

azionaria e più ampia informazione del mercato, certificazione dei bilanci da pare di un’autonoma società di

revisione, istituzione di un organo pubblico di controllo “la CONSOB”

Per effetto della riforma della disciplina del mercato mobiliare avviata a partire dal 1983,all’investimento

diretto da parte dei piccoli risparmiatori si è infatti affiancato l’investimento indiretto tramite operatori

professionali (fondi comuni di investimento, fondi pensione, ecc) , che raccolgono risparmio fra il pubblico e lo

investono in partecipazioni di minoranza in società quotate secondo il criterio di diversificazione del rischio.

Alla massa inerte ed incompetente degli azionisti risparmiatori si è perciò affiancata quella degli investitori

istituzionali, italiani e stranieri. Investitori dotati di elevata competenza professionale nella selezione delle

imprese in cui investire il risparmio gestito e in grado di svolgere il ruolo di minoranza attiva nelle società

partecipate attraverso l’esercizio del voto e degli altri diritti riconosciuti alle minoranze.

E proprio l’obiettivo di incentivare l’afflusso del risparmio gestito verso le società quotate , nonché di

valorizzare il ruolo attivo degli investitori istituzionali come correttivo del prepotere dei ruppi di comando

minoritario, costituisce il motivo ispiratore di fondo della riforma culminata nel “Testo unico delle disposizioni

in materia di intermediazione finanziaria –Tuf” emanato con Dlgs n. 58/1998 che ha mandato in pensione la

previdente normativa in materia.

Un’ulteriore riforma organica della disciplina generale delle società di capitale è stata apportata dal Dlgs n. 6

del 17-01-2003 entrato in vigore il 1° gennaio 2004 e che costituisce le originari disposizioni in materia del

codice civile.

Le novità più significative sono l’introduzione della spa unipersonale a responsabilità limitata, semplificazioni

nella costituzione e disciplina delle modifiche statutarie, ampliamento del diritto di recesso dalla società,

previsione di nuovi modelli di amministrazione e di controllo della società. 59

In breve:

1. Nozione e caratteri essenziali

La SPA è caratterizzata dal fatto che:

risponde per le obbligazioni sociali solo con il patrimonio sociale

a. la partecipazione sociale è rappresentata da azioni

b.

I suoi caratteri essenziali sono:

Personalità giuridica

a. La SPA è un soggetto distinto dalle persone fisiche e gode perciò di una piena e perfetta autonomia

patrimoniale.

Responsabilità limitata dei soci

b. La società risponde delle obbligazioni sociali solo con il proprio patrimonio.

Nella società per azioni i soci e tutti i soci non assumono alcuna responsabilità personale, neppure

sussidiaria, per le obbligazioni sociali; di queste risponde soltanto la società con il suo patrimonio. I soci

sono obbligati solo ad eseguire i conferimenti promessi. RIFORMA diritto societario 2003 anche quando

tutte le azioni sono concentrate nelle mani di un unico socio.

Organizzazione corporativa

c. Vi sono tre organi con autonome funzioni:

Assemblea

» Cda

» Collegio sindacale

»

Le decisioni sono prese a maggioranza dell’assemblea in base alle quote detenute.

Ma autonomia amministratori per gestire ≠ blocco attività impresa

Quote rappresentate da azioni

d. Partecipazioni omogenee e standardizzate che conferiscono uguali diritti.

Sono trasferibili mediante documenti assoggettati alla disciplina dei titoli di credito.

SPA di grandi dimensioni: azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori (no interesse gestione)

Maggiore possibilità abusi amministratori = meno controllo

SPA a base ristretta: Chi rischia di più amministra e lo farà bene perché è lui a rischiare. 60

In breve: Evoluzione della disciplina delle SPA nel tempo

1974:

strumenti di tutela degli azionisti risparmiatori + creazione azioni di risparmio, maggior trasparenza,

certificazione bilanci da società di revisione, creazione CONSOB

1998:

Investimento indiretto in azioni con intermediari detti investitori istituzionali e loro valorizzazione (emanazione

TUF), potenziamento degli istituiti delle società quotate (es. maggior autonomia statutaria, potenziamento

dell’informazione)

2003 (entrata in vigore nel 2004):

Semplificazione disciplina società di capitali, + autonomia statutaria per aumentare competitività imprese

italiane, previsione di nuovi modelli di amministrazione, di società unipersonali e semplificazione della

costituzione e della disciplina delle modificazioni statutarie.

Disciplina separate per società (quotate e non) che fanno ricorso al capitale di rischio (= superano un numero di

azionisti determinati dalla CONSOB)

--> volontà di rendere più flessibile e duttile la normativa sulla spa 61

A LA COSTITUZIONE

3 il procedimento

La costituzione della spa avviene per stipulazione dell’atto costitutivo e l’iscrizione dell’atto nel R.I.

La stipulazione (o costituzione) può avvenire in modo simultaneo o per pubblica sottoscrizione.

Nella costituzione simultanea l’atto costitutivo è stipulato immediatamente da coloro che assumono l’iniziativa

per la costituzione della società (soci fondatori). E tali soggetti provvedono contestualmente all’integrale

sottoscrizione del capitale sociale iniziale.

Nella costituzione per pubblica sottoscrizione, invece , si addiviene alla stipulazione dell’atto costitutivo al

termine di un complesso procedimento che consente la raccolta fra il pubblico del capitale iniziale sulla base di

un programma predisposto da coloro che assumono l’iniziativa (promotori). Si tratta tuttavia di un

procedimento notevolmente complesso e macchinoso e perciò raramente utilizzando altre tecniche per

collocare le azioni fra il pubblico dei risparmiatori.

4 l’atto costitutivo : forma e contenuto

La spa può essere costituita per contratto o per atto unilaterale, nel caso in cui si abbia un solo socio fondatore.

In ogni caso, l’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico a pena nullità della società.

L’atto costitutivo deve indicare:

1) le generalità dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di

essi,

2) la denominazione , e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie.

La denominazione sociale può essere liberamente formata, ma deve contenere l’indicazione di società per

azioni, non può essere uguale o simile a quella già adottata da altra società concorrente , quando ciò possa

creare confusione.

La sede sociale è il luogo dove risiedono l’organo amministrativo e gli uffici direttivi della società, ed

individua l’ufficio del R.I. presso il quale deve avvenire l’iscrizione della società.

3) l’oggetto sociale, cioè il tipo di attività economica che la società si propone di svolgere

4) l’ammontare del capitale sottoscritto e versato

5) il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e

circolazione

6) il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in matura, semprechè vi siano conferimenti di tale tipo

7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti 62

8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori. Per i promotori l’unico beneficio

può essere costituito da una partecipazione agli utili che non può superare complessivamente il 10%

degli utili netti risultanti dal bilancio e non può avere una durata superiore a 5 anni. I soci fondatori

possono invece riservarsi anche altri benefici.

9) Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri , indicando quali

tra essi hanno la rappresentanza della società

10) Il numero dei componenti del collegio sindacale

11) La nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto che dovrà esercitare il

controllo contabile

12) L’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società

13) La durata della società, che può essere anche a tempo indeterminato. In tal caso , se le azioni non sono

quotate in un mercato regolamentato, i soci possono liberamente recedere dalla società, decorso un

periodo di tempo comunque non superiore ad un anno dalla costituzione. Il socio deve dare un

preavviso di almeno 180 giorni, che lo statuto può allungare fino ad un anno.

Sovente si preferisce procedere alla redazione di due distinti documenti: l’atto costitutivo e lo statuto.

L’atto costitutivo è più sintetico, contiene la manifestazione di volontà di costituire la società ed i dati

fondamentali della costituenda società. Il secondo, più analitico , contiene le regole di funzionamento della

società.

Anche se forma oggetto di atto separato, lo statuto si considera parte integrante dell’atto costitutivo.

5 le condizioni per la costituzione

La spa deve costituirsi con un capitale non inferiore a 120mila euro, salvo i casi in cui leggi speciali impongono

un capitale minimo più elevato (ad es soc bancarie e finanziarie).

Per procedere alla costituzione della spa è inoltre necessario che:

- il capitale sociale sia sottoscritto per intero

- che sia versato presso una banca il 25% dei conferimenti in danaro, o nel caso di costituzione per atto

unilaterale, il loro intero ammontare

- che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione

della società in relazione al suo particolare oggetto

I conferimenti in denaro devono essere versati prima della costituzione e restano vincolati presso la banca fino

al completamento del procedimento di costituzione. Essi possono essere svincolati solo dagli amministratori e

a condizione che provino l’avvenuta iscrizione della società nel R.I.

I sottoscrittori hanno tuttavia diritto di rientrare in possesso delle somme versate se la società non è iscritta nel

R.I. , entro 90 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo. Decorso tale termine l’atto costitutivo perde infatti

efficacia.

6 l’iscrizione nel registro delle imprese

Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo, entro 20 giorni, presso l’ufficio del R.I. in cui è stata

stabilita la sede della società. 63

Se il notaio non provvede, l’obbligo incombe sugli amministratori nominati nell’atto costitutivo, l’inerzia è

punita con sanzione amministrativa pecuniaria.

Dal 2000 è stato soppresso l’obbligo dell’omologazione da parte del tribunale competente, che doveva

verificare l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione della società,adempimento

che ora spetta al notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo.

Pertanto il notaio dovrà svolgere un controllo di legalità (formale e sostanziale) , rivolto ad accertare la

conformità alla legge della costituenda società. Potrà e dovrà rifiutare di chiedere l’iscrizione nel R.I. se l’atto

costitutivo e lo statuto contengono clausole contrastanti con l’ordine pubblico o col buon costume, nonché con

norme imperative della disciplina della spa.

Il R.I. provvede a verificare solo la regolarità formale della documentazione ricevuta e con l’iscrizione nel R.I.

la società acquista la personalità giuridica e viene ad esistenza.

A differenza delle società di persone non è configurabile una spa irregolare.

Le operazioni compiute tra la stipulazione dell’atto costitutivo e l’iscrizione della società presso il R.I., sono

imputate in modo solidale e illimitato a coloro che hanno agito.

Perfezionandosi il procedimento di costituzione, la società resta automaticamente vincolata solo se le

operazioni compiute in suo nome erano necessarie per la costituzione (ad es spese notarili)

La società è invece libera di accollarsi o meno le obbligazioni derivanti da operazioni non necessarie per la

costituzione .

Prima dell’iscrizione nel R.I. è vietata l’emissione delle azioni ed esse non possono formare oggetto di

sollecitazione all’investimento, eccezion fatta per il caso in cui la costituzione della società avvenga per

pubblica costituzione .

L’attuale disciplina però non prevede più la nullità dell’emissione e non vieta più il trasferimento della

partecipazione azionaria.

7 la nullità della società per azioni

Prima della registrazione vi è solo un contratto di società, un atto di autonomia privata che per il momento è

destinato a produrre effetti solo fra le parti contraenti.

Pertanto , tale contratto può essere dichiarato nullo o annullato nei casi e con gli effetti previsti dalla disciplina

generale dei contratti.

La situazione muta invece dopo l’iscrizione della società nel R.I. in quanto è nata un’organizzazione di persone

e di mezzi che – anche se invalidamente costituita – è entrata nel traffico giuridico.

L’ordinamento non può ignorare che la legalità è stata violata e deve quindi sanzionare la società,la sanzione

può solo consistere nello scioglimento della società 64

Le cause di nullità possono essere:

- mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico

- illiceità dell’oggetto sociale

- mancanza nell’atto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione riguardante la denominazione della

società, o i conferimenti , o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.

Non costituiscono più causa di nullità della società:

- la mancanza dell’atto costitutivo

- l’incapacità di tutti i soci fondatori

- la mancanza della pluralità dei fondatori

- il mancato versamento dei decimi iniziali dei conferimenti in denaro

La dichiarazione di nullità non tocca minimamente l’attività già svolta, opera solo per il futuro ed opera come

semplice causa di scioglimento della società, che si differenzia dalle cause di scioglimento di una società valida

solo perché i liquidatori sono nominati direttamente dal tribunale con la sentenza che dichiara la nullità ed il

dispositivo deve essere iscritto nel R.I.

Mentre la nullità di un contratto è insanabile, la nullità della società iscritta “non può essere dichiarata quando

la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel R.I.”, prima che

sia intervenuta la sentenza dichiarativa di nullità.

B SOCIETA’ PER AZIONI UNIPERSONALE. PATRIMONI DESTINATI

La riforma del 2003 ha consentito la costituzione della spa con atto unilaterale di un unico socio fondatore, per

le obbligazioni sociali di regola risponde solo la società col proprio patrimonio, salvo alcuni casi eccezionali.

L’unico socio fondatore risponde in solido con coloro che hanno agito , per le operazioni compiute in nome

della società prima dell’iscrizione nel R.I.

La limitazione di responsabilità dell’unico socio fondatore opera perciò solo per le obbligazioni sorte dopo

l’acquisto della personalità giuridica da parte della società.

Sia in sede di costituzione che di aumento del capitale sociale, l’unico socio è tenuto a versare integralmente i

conferimenti in denaro.

Negli atti e nella corrispondenza la società deve indicare che è unipersonale a socio unico.

I contratti fra società ed unico socio e, comunque , le operazioni a favore dello stesso (ad esempio rilascio di

una fideiussione) sono opponibili ai creditori della società solo se risultano dal libro delle adunanze e delle

deliberazioni del cda o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.

Nella spa unipersonale il socio unico non incorre in responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, che

viene meno quando non sia osservata la disciplina dell’integrale liberazione dei conferimenti in denaro e non

sia stata attuata la specifica pubblicità

9 patrimoni destinati 65

I patrimoni destinati rispondono solo delle obbligazioni relative a predeterminate e specifiche operazioni

economiche (ad es la distribuzione in un nuovo mercato di difficile accesso, l’apertura di un nuovo ramo di

azienda).

La spa può costituire uno o più patrimoni destinai entro un limite del 10% del proprio patrimonio netto e

purchè non si tratti di affari attinenti ad attività riservate in base a leggi speciali.

La società può inoltre stipulare con terzi un contratto di finanziamento di uno specifico affare, pattuendo che

al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati i proventi dell’affare stesso o parte di essi.

In breve:

Patrimoni destinati = patrimoni destinati ad un singolo affare per limitare rischio di un settore.

Ci sono 2 tipi di patrimoni destinati:

Patrimoni destinati a uno specifico affare entro il 10% del patrimonio netto, salvo attività che si basano su

a. leggi speciali

Deliberato dal CDA a maggioranza dei suoi componenti

» Deliberazione iscritta nel registro delle imprese e verbalizzata da un notaio

» Dà effetti dopo 60 gg da iscrizione

» Indicazione dell’affare e se si emettono titoli relativi all’affare (+ assemblea di chi sottoscrive gli

» eventuali titoli)

Devono essere tenuti separatamente libri e scritture contabili per il patrimonio destinato

» Alla fine dell’affare --> rendiconto finale nel registro delle imprese.

» Se creditori insoddisfatti --> liquidazione del patrimonio destinato entro 3 mesi.

»

Il patrimonio destinato è separato dal resto del patrimonio e non è aggredibile dai creditori salvo che per i

proventi destinati alla società se gli atti compiuti per l’affare rechino espressa menzione del vincolo di

destinazione (destinati cioè al singolo affare).

Stipulare con terzi un contratto di finanziamento con rimborso da utili derivanti dall’affare stesso.

b. Indicazione degli elementi dell’operazione con specificazione beni strumentali, parte coperta dal

» finanziamento o dalla società, garanzia per il rimborso di una parte del finanziamento.

Il patrimonio destinato = proventi affare, frutti e investimenti eventualmente effettuati.

» Deposizione nel registro delle imprese

» 66

Sistemi di incasso e contabilizzazione separati

» I creditori sociali non possono agire sui beni per la realizzazione dell’affare ma solo azioni conservative

» per i loro diritti

Delle obbligazione con il finanziatore risponde solo il patrimonio destinato + eventuali garanzie per il

rimborso di una parte.

Se la società fallisce, il finanziatore si insinua nel fallimento per le somme non riscosse.

Finanziamento destinato

Il contratto deve indicare gli elementi essenziali dell’operazione, deve specificare i beni strumentali necessari

per la realizzazione e il relativo piano finanziario indicando la parte coperta dal finanziamento e quella a

carico della società. Dovrà indicare anche le eventuali garanzie che quest’ultima offre per il rimborso di una

parte del finanziamento.

Il patrimonio separato è in tal caso formato dai proventi dell’affare, dai relativi frutti e dagli investimenti

eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore. E’ necessario tuttavia che copia del contratto sia

stata iscritta nel registro delle imprese e che la società adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione separati.

Delle obbligazioni nei confronti del finanziatore risponde esclusivamente il patrimonio separato, slvo che la

società abbia prestato garanzie con il proprio patrimonio generale per il parziale rimborso del finanziamento.

Tuttavia , se la società fallisce prima della realizzazione dell’affare , il finanziatore potrà insinuarsi nel

fallimento per le somme non riscosse.

C I CONFERIMENTI

10 Conferimenti e capitale

I conferimenti costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società, la loro

funzione essenziale è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività,

cd funzione produttiva dei conferimenti.

Il valore in danaro del complesso dei conferimenti promessi dai soci costituisce il capitale sociale nominale

della società.

Nella disciplina dei conferimenti vi sono 2 obbiettivi:

1. garantire che i conferimenti vengano realmente acquisiti

2. garantire che il valore loro assegnato sia veritiero (no prestazioni d’opera ad es.)

11 i conferimenti in danaro

Nella spa i conferimenti devono essere effettuati in danaro se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente

ed è disposto l’obbligo di versamento immediato presso una banca di almeno il 25% dei conferimenti in

danaro o dell’intero ammontare se si tratta di società unipersonale.

Costituita la società, gli amministratori sono liberi di chiedere in ogni momento ai soci i versamenti ancora

dovuti. 67

In caso di trasferimento delle azioni l’obbligo di versamento dei conferimenti residui grava sia sul socio attuale

(acquirente delle azioni), sia sull’alienante .

La responsabilità dell’alienante è però limitata nel tempo ed ha carattere sussidiario.

Permane infatti solo per il periodo di tre anni dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci.

Il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto e la società può avvalersi di una più celere

procedura di vendita coattiva delle azioni del socio moroso. La società è tenuta innanzitutto ad offrire le azioni

agli altri soci, in proporzione della loro partecipazione e per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti

ancora dovuti. In mancanza di offerte, la società può far vendere le azioni a mezzo di una banca o di un

intermediario autorizzato.

Gli amministratori possono escludere il socio dalla società, trattenendo i conferimenti già versati e salvo il

risarcimento dei maggior danni.

12 i conferimenti diversi dal denaro

Diversamente da quanto previsto per le società di persone , nelle spa le prestazioni di opera o di servizi

possono oggi formare oggetto solo di prestazioni accessorie distinte dai conferimenti; ovvero di apporti dei

soci non imputabili a capitale, ma che in base all’attuale disciplina possono dar luogo all’emissione di speciali

strumenti finanziari diversi dalle azioni.

Sono invece ammessi i diritti di godimento, dato che la società acquista col consenso del conferente l’effettiva

disponibilità del bene ed è in grado di trarne tutte le utilità.

Ad esempio beni immateriali: brevetti, marchi ,ecc.

13 (segue) la valutazione

La dei beni in natura deve essere veritiera e oggettiva.

VALUTAZIONE

Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare una relazione giurata di stima di un perito nominato dal

tribunale che deve assegnare un valore almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del

capitale sociale e l’eventuale sovrapprezzo.

La relazione deve essere allegata all’atto costitutivo.

Il valore assegnato in base alla relazione di stima ha carattere provvisorio.

Entro 6 mesi dalla costituzione, gli amministratori devono controllare la valutazione e possono e procedere alla

revisione della stima (le azioni collegate diventano inalienabili).

Se il valore dei beni è inferiori di almeno un 1/5, gli amministratori devono ridurre proporzionalmente il

Capitale Sociale e annullare le azioni che risultano scoperte. 68

Il socio può però, dopo la revisione del suo conferimento:

versare la differenza in danaro

» recedere dalla società con restituzione del bene conferito se possibile

»

. ’

NB L ACQUISTO DI BENI DAI SOCI

È necessaria la preventiva autorizzazione dell’assemblea ordinaria + relazione giurata di stima di un esperto

designato dal tribunale per l’acquisto (≠ conferimenti) da parte della società di crediti o beni da soci,

promotori, fondatori o amministratori quando:

l’acquisto è entro 2 anni dall’iscrizione in bilancio

» il corrispettivo è pari o superire a 1/10 del Capitale Sociale

» gli acquisti non riguardano operazioni correnti della società

»

L’acquisto è comunque valido ma l’amministratore e l’alienante sono solidalmente responsabili per i danni

causati alla società.

14 le prestazioni accessorie

Oltre i conferimenti, l’atto costitutivo può prevedere e descrivere (durata, modalità e compenso) prestazioni

accessorie non consistenti in danaro.

Ad esempio , l’obbligo del socio di prestare la propria attività lavorativa o professionale nella società.

Le azioni con prestazioni accessorie sono nominative e non trasferibili senza il consenso degli amministratori.

Gli obblighi possono essere modificati con il consenso di tutti i soci. 69

CAPITOLO QUATTORDICESIMO

LE AZIONI

1 nozione e caratteri

Le azioni sono le quote di partecipazione dei soci nella società per azioni, sono omogenee e standardizzate,

liberamente trasferibili e di regola rappresentate da documenti (i titoli azionari) che circolano secondo la

disciplina dei titoli di credito.

La singola azione rappresenta l’unità minima di partecipazione al capitale sociale e l’unita di misura dei diritti

sociali.

E’ perciò indivisibile.

2 azioni e capitale sociale

Le azioni devono essere tutte di uguale valore, cioè rappresentano un’identica frazione del capitale sociale

nominale

Le azioni possono essere:

con valore nominale

a. Lo statuto deve specificare non solo il capitale sottoscritto, ma anche il valore nominale di ciascuna azione

ed il loro numero complessivo.

Sono insensibili alle variazioni patrimoniali della società.

Il valore può essere modificato solo a causa di modificazione dell’atto costitutivo con un frazionamento o

raggruppamento di azioni che va a modificare il valore nominale

senza valore nominale

b. lo statuto indica solo capitale sociale e numero di azioni.

La partecipazione sarà espressa non in numero d’azioni ma in una % del numero di azioni emesse.

Le azioni possono assumere vari valori:

V ’

. ALORE D EMISSIONE

A Per tutte le azioni con e senza valore nominale, vale la regola che in nessun caso il valore complessivo dei

conferimenti può essere inferiore all’ammontare del capitale sociale 70

Le azioni non possono esser complessivamente emesse per somma inferiore al loro valore nominale.

Le azioni possono essere emesse:

Per somma superiore al valore nominale (emissione con sovrapprezzo). L’emissione con

» sovrapprezzo è anzi obbligatoria quando venga escluso o limitato il diritto di opzione degli

azionisti sulle azioni di nuova emissione ed il valore reale delle azioni sia superiore a quello

nominale.

V

. ALORE DI BILANCIO

B = patrimonio netto / n ° azioni

Il valore di emissione delle azioni va tenuto distinto dal valore reale delle spesse, che si ottiene dividendo il

patrimonio netto della società per il numero di azioni. Tale valore varia nel tempo in funzione delle vicende

economiche della società e può essere accertato contabilmente attraverso il bilancio di esercizio.

V

. ALORE DI MERCATO

C = prezzo di scambio delle azioni --> da quotazione se quotata, + rappres. del valore reale

Il valore di mercato delle azioni risulta giornalmente dai listini ufficiali quando le azioni sono ammesse alla

quotazione in un mercato regolamentato (borsa valori). Esso indica il prezzo di cambio delle azioni in quel

determinato giorno; prezzo che solo tendenzialmente coincide col valore patrimoniale attuale.

L’andamento delle quotazioni di borsa esprime il valore effettivo delle azioni meglio del valore di bilancio.

Il pacchetto azionario ha un proprio specifico valore di solito notevolmente superiore a quello delle azioni che

lo compongono .

3 la partecipazione azionaria

Ogni azione costituisce una partecipazione sociale e attribuisce diritti e poteri:

Di natura amministrativa (es. diritto di voto, di impugnazione delibere)

» Di natura patrimoniale (es. diritto agli utili e quota di liquidazione)

» Di natura patrimoniale e amministrativa insieme (es. diritto di opzione)

»

Art. 2348: le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti.

Tale uguaglianza può essere:

Relativa

: si possono creare categorie di azioni fornite da diritti diversi,da qui la distinzione fra

» azioni ordinarie ed azioni di categoria o speciali. 71

Oggettiva

: uguali sono i diritti che ogni azione attribuisce; si hanno alcuni diritti

» indipendentemente dal numero di azioni possedute ma per il solo fatto di essere azionisti

(diritto di partecipazione all’assemblea).

Disuguaglianza soggettiva

: una quota di partecipazione più ampia attribuisce al possessore di

» tale quota maggiori diritti e in particolare capacità di controllo

>> chi rischia di più ha più potere

Quando entrano in gioco interessi pubblici di particolare rilievo, non è esclusa la possibilità che vengano

introdotte deroghe al principio capitalistico, con il riconoscimento allo Stato o ad enti pubblici di poteri

societari svincolati dall’ammontare della partecipazione azionaria o addirittura dalla qualità stessa di

azionista.

E’ questo, ad esempio , il caso del potere di veto all’adozione di una serie di delibere di particolare rilievo

(scioglimento della società, trasferimento dell’azienda, fusione, scissione,trasferimento della sede sociale

all’estero, cambiamento dell’oggetto sociale) introdotto per legge negli statuti di società operanti in settori

strategici (difesa, trasporti, telecomunicazioni, fonti di energia) in passato controllate dallo Stato.

E ciò al fine di evitare che la recente privatizzazione di tali società possa dar luogo a decisioni in contrasto con

gli obiettivi nazionali di politica economica e finanziaria (art 2 legge 474/1994).

4 le categorie speciali di azioni

Sono categorie speciali di azioni quelle fornite di diritti diversi da quelli tipici previsti dalla disciplina legale.

Le azioni speciali possono essere create con lo statuto o con successiva modificazione dello stesso e comporta

una modifica nell’organizzazione interna della società, per la contemporanea presenza di diversi gruppi di

azionisti con interessi parzialmente non coincidenti.

Si creano assemblee speciali che funzionano:

»  Se quotate: si applica la disciplina dell’organizzazione degli azionisti di risparmio e la nomina di un

rappresentante degli azionisti speciali

 Se non quotate: si applica la disciplina delle assemblee straordinarie

Permane dopo la riforma del 2003 il divieto di emettere azioni a voto plurimo, cioè azioni che atttribuiscono

ciascuna più di un voto.

Categorie di azioni e diritto di voto

Sono scomparse le azioni privilegiate a voto limitato alle sole assemblee straordinarie e si consente a tutte le

società:

a) la creazione di azioni, anche privilegiate, “con diritto di voto limitato a particolari argomenti”, non

necessariamente di esclusiva competenza dell’assemblea straordinaria (ad esempio, approvazione del

bilancio e determinate delibere modificative dell’atto costitutivo), 72

b) di azioni “con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente

potestative “ (ad esempio , azioni senza voto, che riacquistano tale diritto se la società non consegua e/o

non distribuisca utili per un certo periodo).

Azioni senza voto, a voto limitato e a voto condizionato non possono tuttavia superare complessivamente la

metà del capitale sociale in modo da evitare una eccessiva concentrazione di potere nelle mani degli azionisti a

voto pieno.

SCHEMA diritti di voto:

No azioni con diritto di voto plurimo

» Si azioni senza diritto di voto

»

No + di ½ CS Si azioni con diritto di voto limitato a certi argomenti

» Si azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni

»

Per le SPA che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (non quindi alle società quotate) sono

ammessi: Il diritto di voto limitato in una misura massima

a. Il voto scalare (es. fino al 10%, un azione un voto, dal 10 al 20 un voto ogni 2 azioni)

b.

Diritti patrimoniali :

Azioni privilegiate = sono azioni che attribuiscono ai loro titolari un diritto di privilegio nella distribuzione

a. degli utili e rimborso del capitale alla liquidazione e anche nella partecipazione alle perdite.

Possono essere modellate a seconda delle esigenza ma sempre divieto di patto leonino.

La società è perciò libera di articolare come preferisce il contenuto patrimoniale di tali azioni.

Ad esempio , si può prevedere che, in sede di liquidazione della società, tali azioni saranno rimborsate in tutto

o in parte prima delle azioni ordinarie.

Azioni correlate = sono azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati della SPA in un determinato

b. settore.

Lo statuto deve indicare chiaramente i criteri di individuazione dei risultati del settore,cioè deve stabilire “i

criteri di individuazione dei cosi e ricavi imputabili al settore, le modalità di rendicontazione, i diritti

attribuiti a tali azioni, nonché le eventuali condizioni e modalità di conversione in azioni di altra

categoria” art 2350 , 2° comma.

NB. Ai possessori di azioni correlati non possono essere corrisposti dividendi superiori agli utili risultanti

dall’attività generale dell’impresa. [tutela creditori sociali]

5 (segue) le azioni di risparmio 73

Le azioni di risparmio possono essere emesse solo da società le cui azioni ordinarie sono quotate in mercati

regolamentati italiani o di altri paesi dell’UE e sono del tutto prive di voto.

Esse si differenziano delle azioni senza voto emesse dalle società non quotate, dopo la riforma del 2003, per il

fatto che devono essere necessariamente dotate di privilegi di natura patrimoniale.

A differenza delle altre azioni, possono essere emesse al portatore . Assicurano quindi l’anonimato e ciò

costituisce un forte incentivo alla loro sottoscrizione, anche perché può essere previsto il diritto di conversione

in azioni ordinarie dopo un certo tempo.

Non possono superare ½ del CS insieme alle azioni a voto limitati (v. sopra).

Le azioni di risparmio:

Diritti amministrativi

: sono prive del diritto di voto nelle assemblee ordinarie e straordinarie, di esse perciò

» non si tiene conto per il calcolo dei relativi quorum costitutivi o deliberativi.

Diritti patrimoniali

: sono azioni privilegiate sotto il profilo patrimoniale con privilegi minimi indicati

» dall’atto costitutivo.

Organizzazione

: la disciplina delle azioni di risparmio è poi completata dalla previsione di

» un’organizzazione di gruppo per la tutela degli interessi comuni , e si basa su:

 Assemblea speciale

delibera su decisioni di quella generale che pregiudicano i diritti degli az. di risparmio

 Rappresentante comune

Il rappresentante comune è nominato dall’assemblea di categoria. Provvede all’esecuzione delle

deliberazioni dell’assemblea e tutela gli interessi comuni degli azionisti di risparmio nei confronti

della società.

Nell’Ambito di tale funzione , gli è riconosciuto il diritto di assistere alle assemblee della società e di

impugnare le deliberazioni , diritti che invece sono oggi preclusi al singolo azionista di risparmio.

6 (segue) Le azioni a favore dei prestatori di lavoro

Derivano sempre da delibera con assemblea straordinaria. Possono essere

Gratuite = assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti con emissione gratuita

» A pagamento = si limita diritto d’opzione azionisti e si offrono ai dipendenti

» Strumenti finanziari partecipativi = norme particolari per l’esercizio dei diritti e trasferimento

» degli stessi

7 azioni e strumenti finanziari partecipativi

L’emissione degli strumenti finanziari partecipativi è stata prevista dalla riforma del 2003 , anche al fine di

consentire l’acquisizione da parte di soci o di terzi di apporti patrimoniali che non possono formare oggetto di

conferimento e che perciò non sono imputabili al capitale sociale, quali le prestazioni di opera o di servizi;

nonché come alternativa alle azioni a favore dei prestatori di lavoro. 74

A differenza delle azioni, gli strumenti finanziari partecipativi non sono parti del capitale sociale.

Gli apporti con cui essi sono liberati non sono assoggettati alla disciplina propria dei conferimenti in quanto

non sono imputati al capitale sociale, pur contribuendo ad incrementare il patrimonio sociale.

Gli strumenti finanziari partecipativi non attribuiscono perciò la qualità di azionista e presentano ampia

elasticità per quanto riguarda i diritti propri delle azioni che possono esser loro riconosciuti.

Disciplina

Si prevede che essi possono esser forniti solo di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, con

esclusione però del diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti.

Possono tuttavia essere dotati di diritto di voto su argomenti specificamente indicati.

Agli strumenti finanziari che riconoscono al titolare il diritto al rimborso del capitale si applica la disciplina

delle obbligazioni.

Solo agli strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi si applica la disciplina delle assemblee

speciali.

8 la circolazione delle azioni

I titoli azionari sono i documenti che rappresentano le quote di partecipazione nella società per azioni e ne

consentono il trasferimento secondo le regole proprie dei titoli di credito.

Possono essere emesse da spa quotate o non quotate in borsa:

qualità di socio da iscrizione nel libro dei soci

» trasferimento assoggettato alla disciplina della cessione del contratto

»

Nelle società quotate in mercati regolamentati le azioni o obbligazioni non possono più essere rappresentate

da titoli a decorrere dall’ottobre 1998.

Per semplificare e rendere più sicuro il mercato delle azioni quotate, la circolazione nasata sul trasferimento

materiale del documento è stata per legge sostituita da un sistema di circolazione fondato su semplici

registrazioni contabili con soppressione materiale dei titoli ( gestione accentrata dematerializzata)

 non esistono più i titoli --> gestione accentrata dematerializzata (solo registrazioni contabili)

Azioni e titoli di credito

Le azioni sono titoli di credito causali che possono essere emessi solo in base ad un determinato rapporto

causale e che si caratterizzano, sul piano della disciplina, per la parziale sensibilità del rapporto documentato

dal titolo (il rapporto cartolare) alle eccezioni desumibili dalla disciplina legale del rapporto societario.

Le azioni oggi devono essere nominative o la portatore a scelta dell’azionista, questa scelta concede il

beneficio dell’anonimato,anche soprattutto ai fini fiscali, all’investimento azionario; significa questo rendere

75

quest’ultimo fiscalmente competitivo rispetto ad altre forme di investimento ed in primo luogo rispetto ai titoli

del debito pubblico che sono tradizionalmente al portatore.

Il sistema vigente è perciò il seguente:

tutte le azioni devono essere nominative, salvo le azioni di risparmio e quelle emesse dalle Sicav che , purchè

interamente liberate , possono essere nominative o al portatore a scelta dell’azionista.

La legge di circolazione

Le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo, così come previsto dalla disciplina generale

dei titoli di credito al portatore [consegna]

La circolazione delle Azioni nominative segue la disciplina generale dei titoli di credito nominativi [doppia

annotazione]

9 I vincoli sulle azioni

Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e quindi sottoponibili a sequestro e pignoramento.

In questo caso:

Diritti amministrativi

» diritto di voto compete all’usufruttuario o creditore pignoratizio ma in modo da non ledere gli

 interessi del socio esponendosi altrimenti al risarcimento danni nei suoi confronti.

Nel caso di sequestro delle azioni il voto è esercitato dal custode.

diritti diversi dal voto (diritti amministrativi): spettano disgiuntamente sia al socio sial al creditore

 pignoratizio o all’usufruttuario , se dal titolo costitutivo del vincolo non risulta diversamente. In

caso di sequestro sono invece esercitati dal custode, salvo che dal provvedimento del giudice non

risulti diversamente.

Diritto d’opzione

» Spetta al socio che deve provvedere al versamento delle somme necessarie entro 3 gg dalla scadenza

dell’esercizio , altrimenti il diritto di opzione deve essere alienato per suo conto a mezzo di una banca o di

altro intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati (SIM)

In caso di aumento gratuito del capitale le nuove azioni sono sottoposte a pegno, usufrutto e sequestro.

Versamenti sulle azioni

» in caso di pegno è il socio che deve provvedere al versamento, diversamente il creditore pignoratizio fa

vendere le azioni tramite una banca o altro intermediario autorizzato (SIM), con trasferimento del pegno

sul ricavato.

In caso di usufrutto è invece l’usufruttuario che deve provvedere al versamento, salvo il suo diritto alla

restituzione di tale somma al termine dell’usufrutto. 76

10 I limiti alla circolazione delle azioni

I limiti sono diversa natura:

Limiti legali

1. La libera trasferibilità è limitata dalla legge per:

Le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro 1a del controllo della valutazione

a. Le azioni con prestazioni accessorie senza il consenso del CDA

b.

Limiti convenzionali

2. La libera trasferibilità può anche essere limitata da accordi intercorsi tra i soci.

Tali accordi sono i cd sindacati di blocco. Essi:

hanno lo scopo di evitare l’ingresso a terzi non graditi.

» vincolano solo le parti contraenti (= inopponibili a terzi)

» >> la vendita è comunque valida; l’inadempiente risarcirà gli altri contraenti

Limiti statutari

3. La libera trasferibilità può anche essere limitata da norme contenute nello statuto.

Si inseriscono nell’atto costitutivo clausole che acquistano efficacia reale e che possono essere opponibili ai

terzi non graditi.

Lo statuto può anche vietare la circolazione delle azioni per un periodo non superiore ai 5 anni.

Esistono diversi tipi di clausole:

Clausole di prelazione

» Prima di vendere le azioni bisogna offrirle ai soci e di preferirli ai terzi a parità di condizioni.

≠ inefficacia del trasferimento --> riscatto dell’azione da parte dei soci dal terzo

Clausole di gradimento

» Due sottocategorie di clausole che prevedono il trasferimento se

 Possesso di determinati requisiti da parte dell’acquirente

 Consenso di un organo sociale (quasi sempre CDA) [cd di mero gradimento]

Se rifiuto acquisto da parte della società o recesso dell’alienante.

Contestate perché abuso da parte del controllo verso i soci di minoranza.

Clausole di riscatto

» Le azioni possono essere riscattate dalla società al verificarsi di determinati eventi. 77

Valore si determina da disciplina del recesso e, se è la società a riscattare, anche quella sulle

azioni proprie.

Tali clausole possono essere inserite o tolte con approvazione dell’assemblea straordinaria; a chi era in

disaccordo viene riconosciuto il diritto di recesso.

11 Operazioni della società sulle proprie azioni

Sono operazioni pericolose perché minano l’integrità del CS, per i diritti amministrativi falsati e per il mercato

dei titoli (es. evitare scalata).

Sono 3 le situazioni regolate:

Sottoscrizione

1. In nessun caso la società può sottoscrivere proprie azioni salvo l’esercizio del diritto di opzione su azioni già detenute

dalla società.

Questo divieto agisce sia in caso di sottoscrizione diretta o da parte di terzi per conto della società.

≠ chi ha sottoscritto deve liberare le azioni:

sottoscrizione diretta >> amministratori o soci fondatori / promotori, salvo provino di essere

esenti da colpe

sottoscrizione indiretta >> terzo considerato sottoscrittore per conto proprio ma risponde in

solido con amministratori per la liberazione dell’azione.

Acquisto

2. Ci sono 4 condizioni:

Somme utilizzate non superiore a utili distribuibili e riserve disponibili

a. Le azioni da acquistare devono essere interamente liberate

b. Autorizzazione specifica dell’assemblea ordinaria

c. Non superiore a 1/10 del CS tenendo conto anche delle azioni delle controllate.

d.

≠ azioni vendute entro un anno e annullamento in mancanza di tale vendita

Altre operazioni

3. Quando l’acquisto è funzionale alla riduzione del CS non sono applicabili limitazioni.

La SPA non può concedere prestiti o garanzie a favore di soci o terzi per la sottoscrizione di azioni proprie.

La SPA non può accettare azioni proprie in garanzia.

Le azioni sociali detenute dalla società:

Hanno diritti amministrativi sterilizzati (no diritto di voto ma conteggio nel quorum)

» Gli utili spettano proporzionalmente alle altre azioni

» Il diritto d’opzione spetta proporzionalmente alle altre azioni salvo l’autorizzazione

» dell’assemblea e le condizioni per l’acquisto di azioni proprie 78

Non possono essere liberamente utilizzate dagli amministratori senza l’autorizzazione

» dell’assemblea per qualsiasi operazione.

12 le partecipazioni reciproche

Sottoscrizione reciproca

È vietato alle società di costituire o di aumentare il capitale mediante reciproca sottoscrizione di azioni, anche per tramite

di società fiduciarie o di interposta persona. (Art. 2360)

Per la sottoscrizione di azioni della società controllante, sono previste le stesse condizioni per l’acquisto di

azioni proprie (Art. 2359 Quinquies).

Se vi è comunque acquisto le azioni sono imputate agli amministratori che non dimostrino di essere esenti da

colpe o dal terzo che le ha sottoscritte.

Acquisto reciproco di azioni

Esso è ammissibile senza limiti:

Quando non esiste un rapporto di controllo

a) Se l’incrocio tra controllante e controllate si considera cmq attribuibile alla controllante

b)

Diversamente è assoggettato alle stesse condizioni dell’acquisto di azioni proprie + no diritto di voto della

controllata nella controllante.

Se si violano tali condizioni si ha la vendita entro un anno e, in mancanza di questa, l’annullamento delle

azioni da parte della controllante con rimborso alla controllata del loro valore.

Se le SPA sono quotate:

L’incrocio non può superare il 2%

a) Se una è non quotate, la quotata può detenere il 10% della non quotata

b)

Se si eccedono tali limiti, no diritto di voto per parte in eccedenza + vendita entro un anno; se questa non

avviene, no diritto di voto per l’intera partecipazione.

≠ delibere impugnabili.

NB in questo caso si possono utilizzare tutti i soldi voluti (no utili distribuibili e riserve) perché il pericolo di

annacquamento del capitale è limitato dalle % di partecipazione. 79

CAPITOLO QUINDICESIMO

LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI

I GRUPPU DI SOCIETA’

A LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI

1 l’informazione sulle partecipazioni rilevanti

L’individuazione dei principali azionisti di una società non è a volte di facile individuazione perché il libro dei

soci: Indica l’intestatario formale e non il possessore dell’azione

» Viene aggiornato solo nel caso di esercizio dei diritti sociali

»

Tale problema risulta maggiormente evidente nelle SPAQ --> norme sulla trasparenza.

Partecipazioni rilevanti

L’art.120 del TUF prevede l’obbligo di comunicazione alle partecipate e alla CONSOB per:

tutti coloro che detengono il 2% del CS di una SPAQ

1. le SPAQ che detengono partecipazioni del 10% in SPA non quotate

2. quando si raggiungono 5, 7.5, 10 e poi di 5 in 5 e qnd si scende al di sotto di qst e del 2.

3.

Calcolo delle percentuali

Nel calcolo delle % si tiene conto solo del capitale rappresentato da azioni o quote con diritto di voto e solo

delle azioni o quote che, direttamente o indirettamente, attribuiscono il diritto di voto. Non si tiene perciò

conto , ad esempio , delle azioni di risparmio possedute, mentre sono computate le azioni o quote intestate a

interposte persone, fiduciari o a società controllate.

LA CONSOB determina quando comunicare anche la presenza di strumenti finanziari partecipativi.

Sanzioni

Se non si attiene alle norme della CONSOB sono previste delle sanzioni:

pecuniarie

» di sospensione del voto per le azioni o strumenti finanziari non comunicati.

» 80

Qualora la società ammetta ugualmente il socio a votare, la relativa deliberazione assembleare è impugnabile a

norma dell’ art 2377 c.c., qualora il voto di quel socio sia stato determinante per la formazione della

maggioranza.

Partecipazioni rilevanti in altre società

Vi sono norme sulla trasparenza anche per SPA non quotate di partecipazioni in società di interesse pubblico

quali: società bancarie --> comunic. Banca d’Italia

» società di assicurazione --> comunic. ISVAP

» società di intermediazione mobiliare, di gestione del risparmio e di investimento a capitale

» variabile --> comunic. CONSOB

2. l’acquisto di partecipazioni rilevanti in società quotate

La situazione previgente

Prima: per ottenere il controllo di una società

- ci si poteva accordare con il principale azionista , con la conseguenza che la massa degli azionisti

investitori non beneficiava dei corrispondenti guadagni differenziali (c.d.premio di maggioranza ai

piccoli azionisti),

- lanciare un’ OPA (offerta pubblica di acquisto) ostile o rastrellare azioni con l’anonimato (aumento

quotazione). Spesso scatenava una vera e propria battaglia fra l’offerente e l’attuale gruppo di

comando, che reagiva al tentativo di deposizione sviluppando una serie di strategie difensive (acquisto

di azioni proprie sul mercato, lancio di un’opa concorrente , aumento consistente del capitale sociale,

ecc.)

Principi attuali

La situazione è radicalmente cambiata a partire dalla legge 149/1992

Oggi: l’idea ispiratrice di fondo di tale legge è che il passaggio di proprietà di pacchetti di controllo di società

quotate deve avvenire con la massima trasparenza per permettere a tutti gli azionisti di godere del

premio di maggioranza.

Sono stati introdotti 2 principi cardine:

offerta pubblica di acquisto – OPA - obbligatoria per il trasferimento del pacchetto di

a) controllo

Sia che l’OPA sia obbligatoria sia facoltativa deve svolgersi con determinate regole di

b) comportamento.

OPA obbligatoria

a)

I casi in cui l’OPA è obbligatoria sono 2:

OPA successiva totalitaria 81

Chiunque acquisti a titolo oneroso venga a detenere una quota del 30 % di azioni che attribuiscono

diritto di voto nelle delibere riguardanti nomina di amministratori e organo di controllo, deve

obbligatoriamente promuovere un’OPA sulla totalità delle azioni .

--> Si consente agli az. di minoranza di uscire dalla società con il cambiamento dell’azionista di

controllo.

--> il prezzo da pagare agli az. di minoranza è la media tra prezzo medio di mercato dell’ultimo

anno e quello più elevato pagato “fuori borsa”

--> al posto di lanciare un’OPA totalitaria si può lanciare un’OPA preventiva che porti ad

ottenere una partecipazione superiore al 30%

L’OPA preventiva è facoltativa e può essere totale (100% azioni) o parziale (almeno il 60%)

--> si fissa liberamente il prezzo delle azioni

NB l’OPA preventiva parziale dev’essere autorizzata dalla CONSOB e dagli az. di minoranza

≠ OPA successiva totalitaria

OPA residuale

Chiunque detiene più del 90 % di azioni è tenuto a lanciare un’OPA sulla totalità delle azioni al prezzo

fissato dalla CONSOB se non ripristina entro 120 gg un flottante sufficiente ad assicurare il regolare

andamento delle azioni.

--> si consente agli azionisti di minoranza di uscire a un prezzo equo quando la società è ormai

saldamente in mano a un gruppo di controllo.

Chi cmq detiene il 98 % delle azioni deve acquistare coattivamente il restante ad un prezzo fissato dal

tribunale [cd Acquisto coattivo]

Se si viola l’obbligo di OPA:

Il diritto di voto non può essere esercitato per l’intera partecipazione

» Le azioni eccedenti il 30 o 90 % devono essere alienate entro 12 mesi

»

3. (segue) Le offerte pubbliche di acquisto e di scambio.

Regole di comportamento nelle OPA

OPA = una proposta irrevocabile rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari dei prodotti che ne

formano oggetto.

L’OPA si svolge sotto il controllo della CONSOB che può anche sospendere o far decadere l’OPA.

Per lanciare un’OPA ci sono varie fasi:

Documento di offerta

a) 82

Bisogna dare preventiva comunicazione alla CONSOB della volontà di lanciare un’OPA allegando un

documento d’offerta con le informazioni necessarie.

Il documento viene poi inviato anche alla società target che è obbligata a diffonderne un comunicato con i

dati utili riguardanti l’offerta.

Accettazioni dell’offerta

b) Possono essere raccolte dall’offerente o da intermediari indicati, sempre con trasparenza

Difesa dall’OPA

c) Gli amministratori devono astenersi da compiere operazioni che contrastino l’OPA salvo che l’assemblea

rimuova questo divieto con la maggioranza del 30% del CS.

--> lancio di un’OPA concorrente da una società amica (cavaliere bianco) e rialzi vari

Chiusura dell’OPA

d) A scadenza l’offerta diventa irrevocabile se si raggiunge il quantitativo minimo indicato nel documento. Se

si eccede bisogna vedere cosa prevedeva il documento.

B I GRUPPI DI SOCIETA’

4. Il fenomeno di gruppo. I problemi

Il fenomeno

Il Gruppo di società è un insieme di società formalmente autonome ed indipendenti l’una dall’altra, ma

assoggettate tutte ad una direzione unitaria. Tutte sono infatti sotto l’influenza dominante di un’unica società

(società capogruppo o società madre), che direttamente o indirettamente le controlla e dirige secondo un

disegno unitario la loro attività di impresa, per il perseguimento di uno scopo unitario e comune a tutte le

società del gruppo (c.d. interesse di gruppo).

Si può quindi dire che nei gruppi ad un’unica impresa sotto il profilo economico corrispondono più imprese

sotto il profilo giuridico: tante quante sono le società facenti parte del gruppo.

I problemi di diritto societario

I gruppi sono largamente diffusi per i vantaggi economici ottenibili ed è necessaria una specifica disciplina

che: Assicuri un’adeguata informazione sui collegamenti di gruppo e sull’andamento economico del

a) gruppo

Eviti che intrecci di partecipazioni alterino l’integrità patrimoniale delle società coinvolte ed il

b) corretto funzionamento degli organi decisionali della capogruppo

Eviti che le decisioni delle società figlie ispirate dall’interesse di gruppo pregiudichino le aspettative

c) dei soci e dei terzi di quella società.

Nel sistema italiano è disciplinato il controllo societario e l’attività di direzione e coordinamento. 83

5. Società controllate e direzione unitaria.

La società controllata

E’ Società controllata la società posta sotto l’influenza dominante di un’altra società e che ne indirizza l’attività

nel senso da essa voluto

Controllo azionario di diritto

Il controllo può essere di varie forme:

Controllo di diritto

1. E’ controllata la società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili

nell’assemblea ordinaria.

Controllo di fatto

2. E’ società controllata la società in cui un’altra società dispone di una quantità di voti sufficiente per avere

un’influenza dominante nell’assemblea.

Controllo contrattuale (derivante da vincoli contrattuali (economico))

3. Si considerano controllate le società che sono sotto l’influenza dominante di un’altra società in virtù di un

particolare vincolo contrattuale, che pongono quindi la controllata in una situazione di oggettiva

dipendenza economica.

Controllo azionario indiretto

4. Ai fini del solo controllo azionario (di diritto o di fatto) si computano, poi anche “ i voti spettanti a società

controllate, a società fiduciarie e a persona interposta” con esclusione però dei “voti spettanti per conto di

terzi”, quali i voti per delega (art 2359, 2° comma)

Presunzione di direzione unitaria

Per la presenza di un gruppo bisogna presumere l’esercizio dell’attività di direzione e controllo.

Art. 2497 sexies. Si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata

dalla società o ente che:

rediga il consolidato

a. controlli le società

b. risulti da un contratto con le società medesime o da clausole dei loro statuti.

c.

Società collegate

Si considerano collegate “le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole” ma non

dominante. E l’influenza notevole si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato –

direttamente o indirettamente – almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo se la società partecipata ha

azioni quotate in borsa (art 2359, 3° comma)

Disciplina dei gruppi

5.

L’informazione sui collegamenti 84

Con la riforma del 2003 è stata istituita una apposita sezione del registro delle imprese nel quale sono iscritte le

società che esercitano attività di direzione e coordinamento (D&C) e le società alla stessa sottoposte (le loro

controllate).

Gli amministratori delle controllate hanno il dovere di procedere a tale iscrizione e di indicare nella

corrispondenza la soggezione alla società con direzione coordinamento.

Se gli amministratori che omettono tali indicazioni o iscrizione presso il RI sono responsabili dei danni che i

soci o terzi hanno subito per la mancata conoscenza di tali fatti

Bilancio consolidato di gruppo

Vi è l’obbligo di redazione del bilancio consolidato di gruppo che evidenzia l’andamento economico del

gruppo considerato come unità.

7 (segue) la tutela dei soci e dei creditori delle società controllate

Distinta soggettività

L’indipendenza formale porta ad escludere che la capogruppo sia responsabile per le obbligazioni assunte

dalle controllate in attuazione della politica di gruppo.

Comporta però che la capogruppo non può legittimamente imporre alle società figlie il compimento di atti che

contrastino con gli interessi delle stesse separatamente considerate.

Contro eventuali abusi dell’influenza dominante della capogruppo restano perciò azionabili i rimedi previsti

in via generale dalla disciplina societaria, (conflitto di interessi, responsabilità degli amministratori) .

Art. 2497 Le società o gli enti che, esercitando attività di D&C violano i principi di corretta gestione societaria e

imprenditoriale delle società controllate, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il

pregiudizio arrecato alla redditività [socio] e per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio sociale [creditore].

Il socio e il creditore sociale lesi dalla violazione dei principi di corretta gestione devono prima rifarsi sulla loro

società e poi sulla capogruppo

--> il danno va valutato a fronte dell’insieme dei vantaggi compensativi derivanti dall’appartenenza al

gruppo e non della singola operazione

--> in solido con la capogruppo rispondono coloro che abbiano preso parte al fato lesivo e coloro che ne

abbiano consapevolmente tratto beneficio

ATT! c’è danno solo se si viola la corretta gestione!

Motivazioni delle decisioni

Le decisioni delle società controllate ispirate da un interesse di gruppo devono essere adeguatamente

motivate, onde consentire una valutazione degli eventuali danni che le stesse arrecano alla società sottoposta

all’altrui attività di direzione. 85

Art. 2497 ter Le decisioni delle società soggette ad attività di D&C, quando da queste influenzate, devono essere

analiticamente motivate e recare puntuale indicazioni delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla

decisione.

--> gli amministratori motivano la loro decisione per provare che sono esenti da colpe e evitare la

responsabilità nei loro confronti

Finanziamenti

Nei finanziamenti infragruppo si applica la disciplina per i finanziamenti da parte dei soci nella SRL quando

sarebbe necessario o ragionevole un aumento di CS

--> postergazione nel rimborso = tutela dei creditori

Recesso

Diritto di recesso

Un’ulteriore significativa novità della riforma del 2003 è il riconoscimento del diritto di recesso ai soci di una

società soggetta ad attività di direzione e di coordinamento in presenza di eventi riguardanti la società

capogruppo, ma di riflesso determinano un mutamento delle originarie condizioni di rischio dell’investimento

nelle controllate.(Art. 2497 quater).

E’ inoltre riconosciuto il diritto di recesso quando la capogruppo delibera una trasformazione che comporta il

mutamento del suo scopo sociale (ad esempio , trasformazione da società in associazione) o un cambiamento

dell’oggetto sociale, tale da alterare in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della

società controllata.

8. Il gruppo insolvente

Non c’è disciplina se una società facente parte del gruppo fallisce.

Si può far riferimento all’amministrazione straordinaria dei grandi gruppi insolventi:

Gli amministratori delle società che hanno abusato di D&C rispondono in solido con gli amministratori della società

fallita per i danni cagionati alla società stessa.

= gli amministratori della capogruppo sono coinvolti nella responsabilità degli amministratori delle

società dominate per i danni derivanti dalle direttive di gruppo 86

CAPITOLO SEDICESIMO

L’ASSEMBLEA

1 I Modelli organizzativi

Gli organi della spa

In ogni SPA ci sono tre distinti organi:

Assemblea dei soci

» Organo con funzioni deliberative determinate dalla legge su atti di maggior rilievo della vita sociale

Organo deliberativo

» Organo che gestisce l’impresa e con ampi poteri decisionali. Gli amministratori hanno inoltre la

rappresentanza legale della società ed ad essi spetta il compito di dare attuazione, sotto la propria

responsabilità , alle deliberazioni dell’assemblea

Organo di controllo interno

» Organo con funzioni di controllo sull’amministrazione della società

Sistemi di amministrazione e controllo

Oggi il Codice civile, in seguito alla riforma del 2003, prevede diversi sistemi di combinarli:

Sistema tradizionale

a. CDA Coll. sindacale

L’amministrazione e il controllo sono esercitati da due organi distinti Assemblea

nominati entrambi dall’assemblea.

Sistema monistico, di ispirazione anglosassone

b. L’amministrazione è esercitata da un consiglio di amministrazione

nominato dall’assemblea , il controllo è esercitato da un comitato per il

controllo sulla gestione costituito all’interno del cda ed i cui componenti CDA al cui interno vi è il

devono essere dotati di particolari requisiti di : comitato di gestione

indipendenza

» Assemblea

professionalità

»

Sistema dualistico, di ispirazione tedesca

c. 87

Consiglio di gestione

L’amministrazione è esercitata da un consiglio di sorveglianza che a sua

volta nomina un consiglio di gestione per il controllo. Consiglio di Sorveglianza

Al consiglio di sorveglianza sono delegate ulteriori funzioni che

solitamente pervengono all’assemblea. Assemblea

NB! Dal 2003 il controllo contabile di tutte le SPA è affidata ad un organo esterno quale il revisore o la società

di revisione contabile indipendentemente dal modello prescelto.

NB! se non è disposto diversamente si intende adottato il sistema tradizionale

2. Nozione e distinzione

L’assemblea

L’assemblea è un organo collegiale che decide secondo il principio maggioritario sulle questioni a essa

riservate dalla legge o dall’atto costitutivo.

Principio maggioritario = le decisioni prese a maggioranza vincolano tutti i soci anche i dissenzienti

o gli assenti

Organo collegiale = è composto dalle persone dei soci (o da coloro a cui spetta l’esercizio del

diritto di voto come vedremo più avanti)

A seconda dell’oggetto delle delibere distinguiamo in:

Assemblea ordinaria

» Art. 2364:

Nelle società prive di consiglio di sorveglianza (quindi in quelle con sistema tradizionale e monastico),

l’assemblea ordinaria:

Approva il bilancio

a. Nomina e revoca amministratori, sindaci e il presidente del collegio sindacale, il soggetto demandato

b. del controllo contabile

Compenso degli amministratori e sindaci se non già stabilito nell’atto costitutivo

c. Delibera su responsabilità amministratori e sindaci

d. Approva il regolamento dei lavori assembleari

e. Delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge e sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo

f. statuto per il compimento di atti degli amministratori ferma in ogni caso la loro responsabilità [delibera

cd residuale].

Assemblea straordinaria

» Art. 2365: 88

L’assemblea straordinaria delibera:

Sulle modificazioni dello statuto

a. Sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori

b. Su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza

c.

Lo statuto può però attribuire al CDA la competenza su materie per legge riservate all’assemblea straordinaria

come, ad esempio:

fusione fra controllante e controllata quando è intermente posseduta o per il 90%

1. indicazione degli amministratori che hanno la rappresentanza

2. istituzione e soppressione di sedi secondarie

3. trasferimento della sede nel territorio nazionale

4. riduzione del CS in caso di recesso del socio

5. adeguamento statuto a disposizioni normative.

6.

Diversi sono i quorum costitutivi e deliberativi richiesti per l’assemblea ordinaria e per quella straordinaria.

Per evitare che l’assenteismo degli azionisti impedisca di deliberare, è poi prevista una seconda convocazione

con quorum inferiori, per l’assemblea sia ordinaria che straordinaria (art 2369)

Assemblea generale e assemblea speciale

Esistono due tipi di assemblea:

Assemblea generale

» L’assemblea è unica e generale se la società ha emesso solo azioni ordinarie.

Assemblea speciale

» = dei possessori di particolari categorie di azioni alle quali si applica:

La disciplina dell’assemblea straordinaria se la SPA non è quotata

 La disciplina dell’assemblea delle azioni di risparmio se la SPA è quotata

ATT! L’assemblea non decide mai sulla gestione della SPA che è esclusivamente affidata agli

Amministratori, al massimo delibere con valore consultivo.

3. Il procedimento assembleare

La convocazione dell’assemblea è di regola decisa dall’organo amministrativo, i quali possono disporre la

stessa ogni qualvolta lo ritengano opportuno.

La convocazione può essere:

Facoltativa = decisa dal CDA ogni volta che lo ritengano opportuno

» Obbligatoria = almeno una volta l’anno entro il termine previsto dallo statuto e comunque non superiore a

» 120 giorni dopo la chiusura dell’esercizio. 89

--> può essere portato a 180 giorni in caso di imprese con bilancio consolidato o con particolari

esigenze (va motivata la dilazione)

La convocazione può avvenire:

Per istanza degli amministratori

» Per istanza del collegio sindacale

» Per istanza di tanti soci che rappresentino almeno il 10% (o minore se prevista nello statuto) del capitale

» sociale e indichino le materie su cui discutere (art. 2367)

 non possono inserire argomenti su cui si può deliberare solo su proposta del CDA

 È ordinata con decreto dal tribunale dopo aver sentito l’organo amministrativo e l’organo di

controllo che ingiustificatamente non l’hanno convocata.

Nelle società quotate è poi oggi previsto che i soci che rappresentano almeno un quarantesimo del capitale

possono chiedere l’integrazione dell’ordine del giorno di un’assemblea già convocata. (legge 262/2005). Né la

convocazione né l’integrazione dell’ordine del giorno su richiesta della minoranza sono però ammesse per gli

argomenti sui quali l’assemblea deve deliberare su proposta degli amministratori.

Procedura di convocazione

L’assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società o se diversamente disposto dallo statuto (art.

2363).

L’avviso di convocazione:

Può essere pubblicato nella G.U. 15 giorni prima dell’assemblea

» Può essere pubblicato in un quotidiano 15 giorni prima se lo statuto lo prevede

» Può essere portato a conoscenza dei soci con mezzi che ne garantiscano la prova (es.

» raccomandata con ricevuta di ritorno) 8 gg prima dell’assemblea per le società chiuse il cui

statuto lo preveda

Deve contenere giorno, ora, data e ordine del giorno (=quest’ultimo contiene le materie da

» trattare, delimita le competenze di quell’assemblea e impedisce di deliberare su ulteriori e

diversi argomenti). Sono tuttavia consentite le delibere strettamente consequenziali ed

accessorie.

Nelle stesse forme dell’avviso di convocazione, per le società quotate, viene pubblicato l’integrazione

dell’ordine del giorno su richiesta della minoranza, che deve avvenire almeno 10 giorni prima di quello fissato

per l’assemblea.

Assemblea totalitaria

L’assemblea totalitaria: pur in assenza di convocazione (o di convocazione nelle forme di legge), l’assemblea è

regolarmente costituita quando è rappresentato:

- è rappresentato l’intero capitale sociale (con diritto di intervento) e partecipa all’assemblea la

maggioranza ( e non più tutti, come in precedenza stabilito) dei componenti degli organi

amministrativi e di controllo. 90

= 100% Capitale Sociale (con diritto di intervento) +

» maggioranza degli organi amministrativi e di controllo +

» il rappresentante comune degli azionisti di risparmio e delle obbligazioni.

» ognuno dei soci può dichiarare di non essere informato e impedire la deliberazione.

»

Agli assenti deve tuttavia essere data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte.

Presidenza

Una volta costituita, l’assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto in mancanza da quella eletta

con il voto della maggioranza dei presenti.

Il presidente è assistito da un segretario designato nello stesso modo. L’assistenza del segretario non è tuttavia

necessaria quando il verbale dell’assemblea è redatto da un notaio. (art 2371)

Rinvio dell’assemblea

Ai soci intervenuti , che raggiungono il terzo del capitale sociale rappresentato in assemblea, è poi riconosciuto

il diritto di chiedere ed ottenere il rinvio dell’adunanza di non oltre cinque giorni, dichiarando di non esser

sufficientemente informati sugli argomenti posti in discussione.

Per evitare comportamenti ostruzionistici da parte della minoranza, il diritto di rinvio può essere esercitato

una sola volta per lo stesso oggetto (art 2374)

Verbalizzazione

Le delibere assembleari devono constare da verbale , sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio.

Se si tratta di assemblea straordinaria , il verbale redatto dal notaio, deve essere poi trascritto nell’apposito

libro delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea , tenuto a cura degli amministratori.

4. (segue) Costituzione dell’assemblea. Validità delle deliberazioni.

Nella costituzione dell’assemblea abbiamo 2 tipi di quorum:

Quorum costitutivo

» Necessario perché l’assemblea sia regolarmente costituita.

Nel suo compito non si calcolano le azioni senza diritto di voto ma si computano quelle con diritto di voto

“sospeso” (es. azioni proprie e socio moroso)

Quorum deliberativo

» Necessario perché una deliberazione sia approvata.

Non sono computate nemmeno quelle con diritto di voto “sospeso”.

A seconda del tipo di assemblea e della convocazione abbiamo diversi quorum costitutivi e deliberativi: 91

Assemblea ordinaria

1. a. In prima convocazione

Quorum costitutivo: almeno ½ del CS con diritto di voto

Quorum deliberativo: 50% + 1 delle azioni presenti

b. In seconda convocazione

Quorum costitutivo: nessuno = sempre costituita validamente

Quorum deliberativo: 50% + 1 delle azioni presenti

Assemblea straordinaria per SPA che non fanno ricorso a capitale di rischio

2. a. In prima convocazione 1

Quorum costitutivo e deliberativo: 50% + 1 del CS con diritto di voto

b. In seconda convocazione

Quorum costitutivo: più di 1/3 del CS

Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti

c. Eccezioni:

Per delibere di particolare importanza (cambiamento oggetto sociale, trasferimento della sede

all’estero) è comunque richiesto come quorum deliberativo più di 1/3 del CS

Per escludere il diritto d’opzione è richiesto come quorum deliberativo 50% +1 del CS.

Assemblea straordinaria per SPA che fanno ricorso al mercato dei capitali

3. a. In prima convocazione

Quorum costitutivo: almeno ½ del CS con diritto di voto (come AS di SPA chiusa)

Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti

b. In seconda convocazione

Quorum costitutivo: più di 1/3 del CS (come AS di SPA chiusa)

<

Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti

1 del CS ≠ dei presenti --> maggior rigidità 92

c. Eccezioni

Solo quella sul diritto d’opzione, le altre sono state abolite per evitare il problema dell’assenteismo

che bloccava tali delibere.

Lo statuto

Lo statuto può:

modificare solo in aumento le maggioranze previste per legge

» >> no per approvazione del bilancio e per la nomina o revoca delle cariche sociali

stabilire norme speciali per la nomina alle cariche sociali

» prevedere convocazioni successive alle quali si applicano quelle della seconda convocazione

» >> per SPA aperte in AS dopo la II convocazione, il quorum costitutivo si abbassa a 1/5 del CS

mentre il deliberativo non cambia 2/3.

Tipo d’assemblea Quorum costitutivo Quorum deliberativo

a

AO di I convocazione ½ del Capitale sociale 50% +1 del CS presente

a

AO di II convocazione Nessuno 50% + 1 del CS presente

SPA CHIUSE: Almeno ½ del Capitale sociale 50% + 1 del CS della SPA

a

AS di I convocazione

SPA CHIUSE: Almeno 1/3 del Capitale 2/3 del CS presente

a

AS di II convocazione sociale Più di 1/3 del CS della SPA per

SPA CHIUSE: delibere di particolare imp.;

Eccezioni Più di ½ CS della SPA per

escludere il diritto d’opzione

SPA APERTE: 2/3 del CS presente

Almeno ½ del Capitale sociale

a

AS di I convocazione (differenza con chiuse)

SPA APERTE: Almeno 1/3 del Capitale 2/3 del CS presente

a

AS di II convocazione sociale

SPA APERTE: Più di ½ CS della SPA per

Eccezioni escludere il diritto d’opzione 93

5. Il diritto di intervento. Il diritto di voto. 2

Art. 2370: Possono intervenire all’assemblea gli azionisti cui spetta l’esercizio del diritto di voto .

Art. 2352: Possono intervenire all’assemblea i soggetti che pur non essendo soci hanno il diritto di voto

(creditore pignoratizio e usufruttuario).

Non sono più obbligatori ma possono essere previsti dallo statuto con termini liberi per le SPA chiuse o non

superiori ai 2gg per le SPA aperte:

il deposito preventivo delle azioni presso la sede della società

» >> aggiornamento del libro dei soci

il divieto di ritiro anticipato delle azioni

»

Lo statuto può inoltre prevedere la possibilità di voto telematico o per corrispondenza, nelle SPA aperte le

modalità di tali esercizi sono regolate dalla CONSOB.

6 (segue). La rappresentanza in assemblea

Esistono due discipline:

A SPA

1. PPLICABILE A TUTTE LE

La delega deve:

Essere conferita per iscritto

» Contenere il nome del rappresentante e di un suo eventuale sostituto

» È sempre revocabile fino al giorno precedente l’assemblea

» Opera solo per singole assemblee (in tutte le sue convocazioni) salvo si abbia una procura

» generale o una procura data ad un proprio dipendente non della società.

La rappresentanza non può essere data a organi amministrativi, di controllo o dipendenti della società ≠

esercizio di voto senza correlato investimento e a favore del gruppo di comando. Può essere conferita solo

per le singole assemblee.

Limitazioni numeriche Ogni rappresentante non può rappresentare:

Più di 20 soci nelle SPA chiuse

» Più di 50, 100, 200 soci nelle SPA chiuse a seconda delle dimensioni del CS

»

2 Basta una serie continua di girate per legittimare il diritto di voto 94

Nonostante queste norme esiste ancora oggi il fenomeno di rastrellamento da parte dei gruppi di comando

di deleghe; forse era meglio fare in modo che i piccoli azionisti rilasciassero le deleghe in modo consapevole

grazie ad una informazione preventiva (cm USA).

A SPA ( 1998 – )

2. PPLICABILE SOLO ALLE APERTE IN ALTERNATIVA RIFORMA SPA QUOTATE

Sono previsti due nuovi istituti rispetto all’altra disciplina:

Sollecitazione

a. = richiesta di deleghe di voto da parte di un soggetto che richiedono l’adesione a specifiche proposte

di voto.

Il committente deve avere almeno l’1% delle azioni con diritto di voto da almeno 6 mesi e deve

obbligatoriamente affidarsi ad un intermediario professionale.

Il contenuto del modulo di delega e del prospetto di proposta di voto sono determinati dalla

CONSOB.

Raccolta di deleghe

b. = richiesta di deleghe di voto da parte di una associazione di azionisti nei confronti dei propri

associati.

Gli associati possono comunque non conferire la delega e indicare come dovrà essere esercitato il

proprio voto.

- Regole comuni: La CONSOB stabilisce regole di trasparenza e correttezza per questi istituti in modo da

consentire una decisione consapevole da parte dell’azionista.

7 (segue). Limiti all’esercizio del voto. Il conflitto d’interessi.

Art. 2373 La deliberazione approvata con il voto determinante di soci che abbiano, per conto proprio o di terzi, un

interesse in conflitto con quello della società è impugnabile qualora possa recarle danno.

Abbiamo una delibera impugnabile a causa di conflitto d’interessi se:

Il socio in conflitto ha votato (può astenersi)

»

< Il suo voto sia stato determinante

» La delibera possa danneggiare la società --> basta potenzialità.

»

La delibera adottata col voto del socio in conflitto di interessi è annullabile se intercorrono due condizioni:

a. prova di resistenza = il voto è stato determinante

b. danno potenziale = la delibera può danneggiare la società.

L’art. 2373, comma II presenta anche due ipotesi tipiche di conflitto d’interessi: 95

Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità

» I componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la

» responsabilità dei consiglieri di sorveglianza

--> in questo caso vieta addirittura il voto ≠ impugnabilità

Negli abusi della maggioranza a danno della minoranza non è però invocabile l’art. 2373.

In questi casi (es. aumento CS a pagamento per far diminuire quota azionisti di minoranza), la giurisprudenza

ha affermato che:

Le delibere prese con lo solo scopo di danneggiare i singoli soci sono annullabili.

 è difficile comunque dar prova di un danno specifico

8 I sindacati di voto.

Patti parasociali (o sindacati di voto) = due o più soci si accordano circa le modalità dell’esercizio del diritto di

voto in modo da decidere uinivocamente previo confronto; la decisione presa nel confronto vincola tutti gli

aderenti al patto anche se dissenzienti.

I sindacati di voto possono essere:

Occasionali

» Permanenti. In questo caso si dividono in :

» 3

 A tempo determinato (max 5 anni e rinnovabili in SPA chiuse; max 3 anni in SPA aperte )

 A tempo indeterminato (recesso con preavviso di 6 mesi – Spa quotate 180 giorni)

Riguardare tutte le delibere

» Riguardare solo alcune delibere (es. nomina amministratori).

»

All’interno del patto parasociale si può decidere a maggioranza o all’unanimità ma, tale decisione, vincola

comunque tutti gli aderenti al sindacato di voto.

VANTAGGI: I sindacati di voto consentono di dare stabilità di indirizzo alla condotta della società ma

4

svuotano anche di significatività sostanziale il procedimento assembleare in quanto le decisioni si prendono al

di fuori dell’assemblea e non necessariamente con la maggioranza di capitale (la maggioranza dei soci

sindacati infatti basterebbe). Danno un indirizzo unitario all’azione dei soci sindacati.

PERICOLI: cristallizzano il gruppo di controllo, il procedimento assembleare viene rispettato solo

formalmente.

3 Si applicano anche a patti di semplice consultazione; nelle SPA chiuse i limiti non si applicano a patti di collaborazione nella

produzione con altre società e in patti relativi a controllate per intero

4 Formalmente infatti dal punto di vista assembleare non cambia nulla. Sono comunque richiesti gli stessi quorum. 96

EFFETTI: Il voto effettuato in violazione del patto parasociale è comunque valido ma il socio dovrà risarcire il

danno agli altri soci.

 il patto funziona solo tra le parti e non vincola assolutamente la società

Ambito di applicazione: Il regime di pubblicità previsto per le società con azionariato diffuso e diverso fra

quotate e non quotate.

Società non quotate che non fanno ricorso al capitale di rischio

» Nessun regime di pubblicità

Per le società non quotate che fanno ricorso al capitale di rischio

» Comunicazione dei patti parasociali all’inizio dell’assemblea e trascrizione nel verbale

≠ impugnabilità se voti determinanti e sospensione diritto di voto degli aderenti al patto

Società quotate

» I sindacati di voto devono essere:

 Comunicati alla CONSOB

 Depositati nel registro delle imprese

 Pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana

≠ impugnabilità se voti determinanti, nullità dei patti e sospensione del diritto di voto.

9. Le deliberazioni assembleari invalide.

Le deliberazioni sono invalide sostanzialmente per due motivi:

Violazione delle norme che regolano il procedimento assembleare

A. Violazioni che riguardano il contenuto della delibera

B.

Nelle SPA abbiamo una grossa differenza tra le norme che la regolano e il diritto comune in tema di invalidità:

Diritto comune SPA

Fattispecie generale: violazione Fattispecie speciale: 3 casi previsti dalla

Nullità norme imperative legge

Fattispecie generale: violazione norme

Annullabilità Fattispecie speciale della legge o dello statuto

Il regime delle SPA si caratterizza in questo modo per l’esigenza di certezza che deve derivare dall’attività

imprenditoriale che non sarebbe possibile se si avesse un campo d’applicazione della nullità vasto.

Nel sistema previgente: 97

Annullabilità per vizi di procedimento

» Nullità solo per delibere con oggetto impossibile e illecito

» Nullità per delibere inesistenti (creazione giurisprudenziale) = vizi di procedimento talmente gravi da non

» potersi considerare come attività d’assemblea --> nullità

|

alto grado di soggettività = incertezza >> riforma del 2003

La riforma del 2003 elimina la categoria delle delibere inesistenti:

D [ . 2377]

A. ELIBERE ANNULLABILI ART

Sono annullabili tutte le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto.

Possono sicuramente dar vita ad annullabilità:

La partecipazione all’assemblea di persone non legittimate se la loro partecipazione era determinante per

a. la costituzione dell’assemblea

L’invalidità di singoli voti o il loro errato conteggio se determinanti per raggiungere la maggioranza

b. Incompletezza o inesattezza del verbale se impedisce di fatto l’accertamento del contenuto, degli effetti e

c. della validità della delibera

I soggetti legittimati all’azione di annullabilità (cd impugnativa) della delibera sono:

< Soci assenti, dissenzienti o astenuti ma con diritto di voto

» Amministratori, consiglio di sorveglianza e consiglio di gestione

» Rappresentante comune degli azionisti di risparmio

» CONSOB, Banca d’Italia e ISVAP in alcuni casi tassativamente previsti

»

L’impugnativa può però essere proposta solo da chi possiede:

Nelle SPA APERTE: 1 ‰ del capitale sociale

» Nelle SPA CHIUSE: 5 % del capitale sociale

»

Tale limite può essere escluso dallo statuto e, al massimo, chi non raggiunge tali limiti, può chiedere il

risarcimento per i danno cagionati dalla non conformità della delibera.

Termine: l’impugnativa o l’azione di risarcimento danni devono essere proposte entro breve termine di

decadenza: 90 giorni dalla data della deliberazione o, se questa è soggetta a trascrizione o anche solo a

deposito nel registro delle imprese, 90 giorni dall’iscrizione o dal deposito. Termine allungato a 180 giorni

dalla Consob, per la Banca d’Italia e per l’Isvap.

L’azione di annullamento: Procedimento di impugnazione

È proposta al tribunale del luogo dove la società ha la sede; dichiarazione del possesso

» delle azioni, se questo viene meno: no annullabilità. 98

Per evitare impugnative presuntuose il tribunale può chiedere una garanzia per l’eventuale

risarcimento dei danni alla società ai soci opponenti

Ha effetto per tutti i soci e obbliga gli amministratori ai provvedimenti necessari sotto la propria

» responsabilità

Non ha effetto su chi ha acquistato in buona fede da terzi dei diritti in esecuzione della delibera

» annullata

Può essere chiesta la sospensione degli effetti della delibera ≠ fino all’annullamento la delibera produce

» effetti.

Non è possibile quando la delibera è stata sostituita con una conforme alla legge o se è stata revocata

» dall’assemblea

10. (segue)Le deliberazioni nulle.

D [ . 2379]

B. ELIBERE NULLE ART

La delibera è nulla solo nei 3 casi indicati tassativamente dalla legge:

Mancata convocazione dell’assemblea

1. Non si ha nullità della delibera se l’avviso era irregolare ma comunque idoneo ad avvertire i legittimati

all’assemblea sulla data e sulla convocazione dell’assemblea.

L’azione di nullità non può essere esercitata da chi aveva dato il suo assenso allo svolgimento

dell’assemblea.

Mancanza del verbale

2. Il verbale non si considera mancante se:

Contiene data e oggetto della delibera e sia sottoscritto dal presidente d’assemblea o dal

» presidente del CDA o del CDS o dal segretario o dal notaio

La nullità in questo caso può essere sanata con la verbalizzazione prima della prossima assemblea salvi

i diritti acquisiti dai terzi di buona fede che ignoravano la delibera.

Impossibilità o illiceità dell’oggetto

3. Si ha nullità quando l’oggetto è illecito (es. non redigere bilancio) o impossibile (es. trasferire la sede in

mezzo al mare) ma anche quando la delibera ha oggetto lecito ma contenuto illecito (es. bilancio falso

approvato).

Legittimazione ad agire: chiunque vi abbia interesse + dal giudice d’ufficio

Termini per l’azione: 3 anni dall’iscrizione nel registro delle imprese o nel libro delle adunanze;

salvo modifiche dell’atto costitutivo illecite o impossibile in cui non c’è termine di

prescrizione.

Come per le delibere annullabili anche per quelle nulle: 99

I diritti acquistati in buona fede dai terzi in esecuzione della delibera non sono pregiudicati

» dalla dichiarazione di nullità

La nullità non può essere dichiarata se la delibera è sostituita con una “legale”.

»

Casi particolari di nullità

Sono: Aumento CS, Riduzione CS e emissione obbligazioni.

Gli effetti di tali casi sono:

Termine per l’azione di 6 mesi (tranne se mancata convocazione: 90 gg);

» in SPA aperte, no dichiarazione di nullità aumento CS/riduzione CS/emissione obbligazioni se

» parziale esecuzione --> risarcimento dei danni ai soci e ai terzi 100

CAPITOLO DICIASSETTESIMO

AMMINISTRAZIONE CONTROLLI

1. I sistemi di amministrazione e controllo.

a. tradizionale

b. dualistico

c. monistico

Vedi primo paragrafo capitolo precedente

A GLI AMMINISTRATORI

2. Struttura e funzioni dell’organo amministrativo.

Struttura

L’organo amministrativo può essere composto da:

un amministratore unico

» un CDA che decide in modo collegiale

» un CDA che delega il potere di gestione ad altri soggetti quali il comitato esecutivo o l’amministratore

» delegato.

Funzioni

Art. 2380 La gestione dell’impresa spetta in via esclusiva agli amministratori, i quali compiono le operazioni

necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.

In generale le funzioni dell’organo amministrativo sono:

1. Gli amministratori deliberano su tutti gli argomenti attinenti alla gestione che non siano riservati

all’assemblea per legge

2. gli amministratori hanno la rappresentanza generale dell’impresa

3. danno impulso all’attività assembleare e ne attuano le delibere

4. devono adempiere agli adempimenti pubblicitari indicati per legge, tenere i libri obbligatori e redigere

bilancio

5. prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la società 101

Tali poteri sono contemperati dalla responsabilità degli amministratori verso la società, verso i terzi e verso i

creditori sociali.

4. Nomina e cessazione della carica

I primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo, successivamente la loro nomina compete

all’assemblea ordinaria.

La legge o l’atto costitutivo possono tuttavia riservare la nomina di uno o più amministratori allo Stato o enti

pubblici, anche in mancanza di partecipazione azionaria di questi ultimi.

Il numero degli amministratori è fissato dallo statuto , questo però può anche limitarsi ad indicare il numero

minimo e massimo ed in tal caso sarà l’assemblea che procede alla nomina a fissare di volta in volta il numero

degli amministratori.

Gli amministratori possono essere soci o non soci; vi sono inoltre:

cause di ineleggibilità

: interdizione, inabilitazione, fallimento, condanna ad una pena che comporta

» l’interdizione per alcuni atti

cause di incompatibilità

: scegliere tra una carica e l’altra

»

Durata

Gli amministratori restano in carica per un massimo di 3 esercizi e in particolare fino all’approvazione del

bilancio dell’ultimo anno in cui erano in carica. Essi sono però rieleggibili , se l’atto costitutivo non dispone

diversamente.

Cessazione dall’ufficio

Sono cause di cessazione dall’ufficio prima della scadenza del termine:

Dimissioni da parte degli amministratori.

A. Revoca da parte dell’assemblea , salvo il diritto degli amministratori al risarcimento dei

B. danni se non sussiste una giusta causa

Morte

C. Decadenza (scadenza) dell’ufficio o sopravvenute cause di ineleggibilità

D.

Decorrenza

E’ preoccupazione costante del legislatore di evitare che il verificarsi di una causa di cessazione dall’ufficio

paralizzi l’attività dell’organo amministrativo o ne menomi la funzionalità.

Così la cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto solo dal momento in cui l’organo

amministrativo è stato ricostituito. Gli amministratori scaduti rimangono perciò in carica, con pienezza di

poteri, fino all’accettazione della nomina da parte dei nuovi amministratori (prorogatio). 102

Le dimissioni dell’amministratore hanno effetto immediato se rimane in carica la maggioranza degli

amministratori. In caso contrario, le dimissioni hanno effetto solo dal momento in cui la maggioranza del

consiglio si è ricostituita in seguito all’accettazione dei nuovi amministratori.

Sostituzione degli amministratori

Nei casi infine in cui gli effetti della cessazione non sono differiti o differibili (morte, decadenza, dimissioni

della minoranza degli amministratori), è detata una particolare disciplina per la sostituzione degli

amministratori mancanti (art 2386)

(Proroghe impossibili In questi 3 casi non si può fare la prorogatio)

Sono al riguardo previste 3 ipotesi (art. 2386):

se rimangono più di ½ CDA

A. Non si nominano di nuovi ma si continua così con una delibera approvata dal

consiglio sindacale [cd cooptazione]

se rimangono meno di ½ CDA

B. si convoca l’assemblea e si nominano di nuovi e questi scadono insieme a quelli in

carica all’atto della nomina

se non rimane nessuno

C. il collegio sindacale deve convocare con urgenza l’assemblea per ricostituire l’organo

amministrativo.

Nel frattempo il collegio sindacale compie gli atti di gestione ordinaria.

L’attuale disciplina , infine, riconosce la validità delle clausole statutarie che prevedono la cessazione di tutti

gli amministratori e la conseguente ricostruzione dell’intero collegio sindacale da parte dell’assemblea a

seguito della cessazione di alcuni amministratori (clausole simul stabun simul cadent).

L’assemblea per la nomina del nuovo consiglio è convocata d’urgenza dagli amministratori rimasti in carica.

Pubblicità

La nomina e la cessazione dalla carica degli amministratori è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese.

4. Compenso. Divieti.

Art. 2389, compensi degli amministratori:

Compenso

Gli amministratori hanno diritto ad un compenso per la loro attività, essi possono essere costituiti in tutto o in

parte da partecipazioni agli utili o nell’attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni

di futura emissione ( stock options).

A tal fine è però necessario che venga deliberata dall’assemblea straordinaria l’esclusione del diritto di opzione

degli azionisti. 103

Il compenso:

per particolari cariche (amm. delegato) è determinato dal CDA col parere del Collegio Sindacale

» può essere fissato in misura generale per tutti gli amministratori se previsto dallo statuto.

»

Divieto di concorrenza

Art. 2390, divieto di concorrenza:

Gli amministratori di spa non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società

concorrenti, né esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o

direttori generali in altre società salvo autorizzazione dell’assemblea.

Autorizzazione che può essere concessa anche anticipatamente da clausola generale nell’atto costitutivo

Pena L’inosservanza porta alle revoca dal mandato e al risarcimento degli eventuali danni naturalmente.

5. Il consiglio di amministrazione

Quando l’amministrazione è affidata a più persone , queste costituiscono il CDA che svolge la sua attività

collegialmente.

Presidente

Tale attività è coordinata dal , il quale:

PRESIDENTE

convoca il CDA con data, giorno, ora e ordine del giorno

» ne coordina i lavori

» dà informazione sulle materie trattate nell’ordine del giorno.

»

Le delibere consiliari

Per la validità delle deliberazioni del CDA è necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in

carica, salvo che lo statuto non richieda un quorum costitutivo più elevato.

Le deliberazioni sono approvate se riportano il voto favorevole della maggioranza assoluta dei prensenti (voto

per teste). L’atto costitutivo può tuttavia stabilire una diversa maggioranza. Non è ammesso il voto per

rappresentanza.

Le deliberazioni adottate devono risultare da un apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del CDA

I quorum richiesti per il CDA sono:

Costitutivo = maggioranza degli amministratori;

» Deliberativo = maggioranza semplice dei presenti con voto per teste;

»

Entrambi sono derogabili dallo statuto.

Non è ammesso il voto per rappresentanza perché la funzione di amministratore non è delegabile! 104

Invalidità delle delibere consiliari

Le deliberazioni adottate devono risultare da un apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del

consiglio di amministrazione.

L’art 2388, 4° comma , prevede che possono essere impugnate tutte le delibere del CDA che non sono prese in

conformità della legge o dello statuto.

L’impugnativa può essere proposta dagli amministratori assenti o dissenzienti e dal collegio sindacale (ma non

dai soci) entro novanta giorni dalla data della deliberazione.

Inoltre, quando la delibera consiliare leda direttamente un diritto soggettivo del socio questi avrà diritto di

agire giudizialmente per far annullare la delibera. Si applica in tal caso, in quanto compatibile, l’intera

disciplina delle delibere assembleari annullabili (art 2388, 4° comma).

Non sono previste cause di nullità (necessità di certezza)

Le delibere sono annullabili se non conformi alla legge o allo statuto.

Esse sono impugnabili entro 90gg da:

Amministratori dissenzienti o assenti

» Collegio sindacale (nel suo insieme e quindi con sua delibera)

»

Il procedimento d’impugnazione è quello previsto per l’assemblea e sono cmq salvi i diritti acquistati dai

terzi in buona fede derivanti dall’esecuzione della delibera invalida.

Interessi degli amministratori

L’amministratore che in una determinata iterazione ha, per conto proprio o di terzi, un interesse non

necessariamente in conflitto con quello della società:

a) deve darne notizia agli altri amministratori ed al collegio sindacale

precisandone “natura, termini, l’origine e la portata”;

b) se si tratta di amministratore delegato , deve inoltre astenersi dal

compiere l’operazione investendo della stessa l’organo collegiale

competente (CDA o comitato esecutivo)

c) in entrambi i casi il consiglio di amministrazione deve nella delibera

indicare la motivazione e la convenienza per la società dell’operazione.

La delibera del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo, qualora possa recare danno alla società

(danno potenziale) , è impugnabile non solo quando l’amministratore interessato ha votato ed il suo voto è

stato determinante, ma anche quando sono stati violati gli obblighi di trasparenza,astensione e motivazione.

L’impugnazione può essere proposta, entro novanta giorni dalla data delle delibera, dal collegio sindacale ,

dagli amministratori assenti e dissenzienti, nonché dagli stessi amministratori che hanno votato a favore se

l’amministratore interessato non abbia adempiuto gli obblighi di informazione. 105

Se vi sono stati danni alla società naturalmente l’amministratore ne risponde e risponde anche se ha usato a

proprio favore informazioni derivanti dal suo incarico.

6. Comitato esecutivo. Amministratori delegati.

Art. 2381 Se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad

un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti o ad uno più dei suoi soci componenti.

La delega può essere quindi data:

A un comitato esecutivo = organo collegiale

» A 1 o + amministratori delegati = organi unipersonali che agiscono disgiuntamente

» A un comitato esecutivo + amm. delegato con funzioni ripartite

»

Comitato esecutivo

Il comitato esecutivo è, al pari del consiglio di amministrazione, un organo collegiale. Le sue decisioni sono

adottate in riunioni alle quali devono assistere i sindaci, Le relative deliberazioni devono risultare da apposito

libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo, tenuto a cura dello stesso organo.

Amministratori delegati

Gli amministratori delegati sono organi unipersonali. Se vi sono più amministratori delegati, essi agiscono

disgiuntamente o congiuntamente, a seconda di quanto stabilito nello statuto o nell’atto di nomina. Agli

amministratori delegati è di regola affidata la rappresentanza della società.

La delega. Limiti

I membri del comitato esecutivo e gli amministratori delegati sono designati dallo stesso consiglio di

amministrazione, che determina inoltre l’ambito della delega.

In base all’attuale disciplina la delega non può essere data per alcuni argomenti quali:

Redazione del bilancio d’esercizio

a) Aumento Capitale Sociale o emissione obbligazioni convertibili e gli adempimenti per la

b) riduzione del CS

Redazione del progetto di fusione / scissione.

c)

Doveri degli organi delegati….

Gli organi delegati:

Curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della SPA sia adeguato alla natura e

» alle dimensioni dell’impresa;

Danno informazioni al CDA e al collegio sindacale, ogni 6 mesi sul generale andamento della

» gestione e sulla sua prevedibile evoluzione e subito per operazioni rilevanti

…. E degli altri amministratori 106

Per consentire un’effettiva partecipazione di tutti i consiglieri alla gestione della società si dispone che tutti gli

amministratori devono agire informati e che ciascuno può chiedere agli organi delegati che siano fornite in

consiglio informazioni relative alla gestione della società.

Il CDA ha il potere-dovere di : a) valutare, sulla base delle informazioni ricevute, l’adeguatezza dell’assetto

organizzativo, amministrativo e contabile della società:

b) esaminare i piani strategici, industriali e finanziari della società;

c) valutare , sulla base della relazione degli organi delegati, il generale

andamento della gestione.

7. La rappresentanza della società

Art. 2384 Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è

generale.

Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultino dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non

sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della

società.

In presenza di un CDA, gli amministratori investiti del potere di rappresentanza devono esser indicati nello

statuto.

Inoltre, se più sono gli amministratori con rappresentanza, deve essere specificato se essi hanno il potere di

agire disgiuntamente(firma disgiunta) o congiuntamente (firma congiunta).

Attualmente il potere di rappresentanza degli amministratori è generale e non più circoscritto agli atti che

rientrano nell’oggetto sociale.

Essi hanno inoltre la rappresentanza processuale,attiva e passiva, della società, ed anche per atti che non

rientrano nell’oggetto sociale (ultra vires) .

Invalidità della nomina

Vi è una ampia tutela dei terzi (II comma):

È inopponibile ai terzi di buona fede la mancanza di potere rappresentativo per invalidità nell’atto di nomina.[art.

a) 2383]

La società è vincolati per gli atti compiuti dai “non-rappresentanti” dal momento dell’iscrizione della loro

nomina nel registro delle imprese, salvo la mala fede del terzo..

Sono inopponibili le limitazioni anche se iscritte nel registro delle imprese

b) Per opporle bisogna provare l’esistenza di un accordo fraudolento tra amministratore e terzo.

NB. se l’amministratore supera la sua limitazione egli è negligente e sarà responsabile verso la società se

con tale superamento vi ha provocato danno.

Limitazioni legali 107

Rimangono validi i limiti legali del potere di rappresentanza degli amministratori. E’ questo il caso , ad

esempio , dell’amministratore unico o dell’amministratore delegato che stipuli un contratto in conflitto

d’interessi con la società.

8. La responsabilità degli amministratori

La responsabilità degli amministratori si divide in tre tipi di responsabilità:

a. verso la società: art. 2392-2393

b. verso i creditori sociali: art. 2394

c. verso i singoli soci o i terzi: art. 2395

Criterio di diligenza

Gli amministratori incorrono in responsabilità verso la società e sono tenuti al risarcimento dei danni dalla

stessa subiti quando non adempiono i doveri ad essi imposti dalla legge o dallo statuto con la diligenza

richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.

Un amministratore è quindi responsabile se:

Non agisce con la normale diligenza professionale

» Causa danno alla società

» Essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per

» impedirne il compimento o attenuarne le conseguenze dannose.

Gli amministratori non sono invece responsabili per i risultati negativi della gestione che non siano imputabili

a difetto di normale diligenza nella condotta degli affari sociali o nell’adempimento degli specifici obblighi

posti a loro carico.

Responsabilità solidale

Gli amministratori sono solidalmente responsabili tra loro, ciascuno può essere costretto dalla società a

risarcirle l’intero danno subito.

Se il comportamento dannoso è direttamente imputabile solo ad alcuni amministratori, con essi risponderanno

in solido anche gli altri qualora, per violazione degli specifici obblighi posti a loro carico, non abbiano

prevenuto o impedito l’attività dannosa dei primi. Ne risponderanno però solo per culpa vigilando, con la

conseguenza che, se costretti a risarcir eil danno, avranno diritto di regresso per l’intero nei confronti dei

primi.

>> responsabilità solo in culpa vigilandi = devono risarcire ma hanno diritto di regresso sull’amministratore che ha

compiuto il danno

Esonero da responsabilità

La responsabilità degli amministratori è comunque responsabilità per colpa e non responsabilità oggettiva.

Infatti, la responsabilità per gli atti e le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che sia

immune da colpa, purchè: 108

a) abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle

deliberazioni del CDA;

b) del suo dissenso dia immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

Esercizio dell’azione

L’esercizio dell’azione di responsabilità contro gli amministratori deve essere deliberato dall’assemblea

ordinaria, anche se la società è in liquidazione.

L’azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica.

Revoca di diritto

Le deliberazioni dell’azione di responsabilità comporta la revoca automatica dall’ufficio degli amministratori

contro cui è proposta solo se la delibera è approvata col voto favorevole di almeno un quinto del capitale

sociale. Se non si raggiunge tale percentuale del capitale sociale sarà invece necessaria una distinta ed espressa

delibera di revoca.

Tutela delle minoranze

Quando la società è dichiarata fallita o assoggettata a liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione

straordinaria, la legittimazione a promuovere l’azione sociale di responsabilità compete al curatore

fallimentare, al commissario liquidatore o al commissario straordinario.

Rinunzia e transazione

Una tutela limitata ed indiretta delle minoranze è prevista anche quando la società è in bonis. La società infatti

può rinunziare all’esercizio di responsabilità o pervenire ad una transazione con gli amministratori. L’una o

l’altra devono però essere espressamente deliberate dall’assemblea. Inoltre è necessario che non vi sia il voto

contrario di una minoranza qualificata:il quinto del capitale sociale, ridotto ad un ventesimo nelle società che

fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, percentuale prevista per l’esercizio dell’azione di responsabilità

da parte della minoranza. Altrimenti, la rinunzia e la transazione sono senza effetto.

Azione della minoranza

In base all’art 2393-bis , l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori può essere promossa anche

dagli azionisti di minoranza, rappresentanti il venti per cento del capitale sociale o la diversa misura prevista

nello statuto comunque non seriore ad un terzo, così superando l’eventuale inerzia del gruppo di comando.

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è sufficiente che l’azione sia promossa dai soci

che rappresentano il cinque per cento del capitale sociale o la percentuale più bassa prevista dallo statuto.

I soci che hanno agito possono rinunciare all’azione o transigerla , ma ogni corrispettivo deve andare a

vantaggio della società , tenuta a rimborsare loro solo le spese giudiziarie.

9 (segue) la responsabilità verso i creditori sociali.

Art. 2394

Gli amministratori sono responsabili anche verso i creditori sociali oltre che nei confronti della società e con la

nuova riforma del 2003 i presupposti non sono mutati.

L’azione può essere quindi esercitata se: 109

gli amministratori sono inosservanti degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del

a. Patrimonio Sociale

l’azione può essere proposta ai creditori solo quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al

b. soddisfacimento dei loro crediti. Un danno per i creditori infatti non sussiste finquando il patrimonio

sociale è capiente.

Legittimazione

In caso di fallimento della società può essere proposta esclusivamente dal curatore, che è legittimato ad

esercitare anche l’azione sociale di responsabilità. Il risarcimento danni va ad incrementare la massa attiva

fallimentare.

Azione diretta

L’azione dei creditori sociali esercitata fuori del fallimento è azione diretta ed autonoma e non azione

surrogatoria di quella spettante alla società.

Gli amministratori non potranno perciò opporre ai creditori agenti le eccezioni opponibili alla società . Inoltre e

soprattutto, quanto corrisposto dagli amministratori a titolo di risarcimento danni non spetterà alla società, ma

direttamente ai creditori fino alla concorrenza del loro credito.

Rapporti con l’azione sociale

Quando l’azione risarcitoria è già stata esperita dalla società ed il relativo patrimonio è stato reintegrato, i

creditori non potranno più esercitare l’azione di loro spettanza dato che gli amministratori sono ovviamente

tenuti a risarcire una sola volta il danno.

Anche la transazione intervenuta con la società paralizza l’azione dei creditori sociali, salva la possibilità degli

stessi di impugnare la transazione con l’azione revocatoria, qualora ne ricorrano gli estremi.

Invece,la rinuncia all’azione da parte della società non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori

sociali, perché il patrimonio sociale non è stato reintegrato.

10. Responsabilità verso i singoli soci o terzi

Art. 2395 Le disposizioni precedenti non pregiudicano il danno spettante al socio o al terzo che sono stati direttamente

danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori.

Le azioni di responsabilità della società e dei creditori sociali “non pregiudicano il diritto al risarcimento del

danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli

amministratori”

Devono ricorrere i 2 presupposti:

compimento da parte degli amministratori di un illecito nell’esercizio del loro ufficio

a. la produzione di un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del singolo terzo; di un danno cioè

b. che non sia semplice riflesso del danno eventualmente subito dal patrimonio sociale.

es. bilancio falso che induce i soci ad un aumento di CS a prezzo eccessivo

. 110

Danno diretto ogni atto di depauperamento del patrimonio sociale, dovuto ad illeciti degli

amministratori.

Onere probatorio Il socio o il terzo che agiscono in responsabilità contro gli amministratori devono

comunque provare che esiste un nesso causale diretto tra il danno subito e l’illecito

degli amministratori. Spetta dunque al socio provare dolo e colpa degli

amministratori.

Prescrizione L’azione va esercitata entro 5 anni dal compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il

terzo.

11. I direttori generali

Direttori generali sono lavoratori subordinati dell’impresa che svolgono compiti di alta gestione.

Sono nominati dall’assemblea o dal consiglio di amministrazione per disposizioni dello statuto ed investiti di

ampi poteri decisionali nella gestione dell’impresa.

In base all’art 2396 essi hanno:

a. Responsabilità penali uguali a quelle degli amministratori

b. Responsabilità civili nei loro compiti se nominati dall’assemblea o dall’atto costitutivo

La loro nomina non spoglia gli amministratori dei relativi poteri di gestione e rappresentanza. 111

B IL COLLEGIO SINDACALE

12. Premessa

Il collegio sindacale è l’organo di controllo interno della SPA nel sistema tradizionale, con funzioni di

vigilanza sull’amministrazione della società.

Con il tempo la legislazione che lo riguarda si è evoluta cercando di renderlo il più indipendente possibile e vi

sono grosse differenze tra SPA quotate e non.

L’evoluzione legislativa

1942: composizione semirigida dell’organo (3/5 membri), limitata competenza professionale, nomina

assembleare, scarsa incisività dei poteri

1974: invariato. Introduzione, per le società quotate, di un controllo esterno = società di revisione

1992: istituzione apposito registro dei revisori contabili

1998: modificata la disciplina del collegio sindacale. Il controllo contabile passa alle soc. di revisione

2003 definiti i requisiti di professionalità e indipendenza dei sindaci

2005: parzialmente riformata la composizione del collegio sindacale, dei requisiti dei sindaci e rafforzato i

poteri dell’organo.

13. Composizione. Nomina. Cessazione.

Art 2397

Composizione

Il collegio sindacale delle società con azioni non quotate si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non

soci, secondo quanto stabilito nello statuto. Devono inoltre essere nominati due membri supplenti.

Nelle società quotate rimane il limite minimo di 3sindaci effettivi e di due supplenti, l’atto costitutivo può oggi

determinare liberamente il numero dei sindaci.

Nomina 112


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Riassunti di Diritto Commerciale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Commerciale, Campobasso. Gli argomenti analizzati sono: concetto imprenditore, impresa e azienda,concorrenza, invenzioni industriali, i vari tipi di società, società in accomandita per azioni, amministrazione e assemblea.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Vella Francesco.

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Diritto commerciale  - G. Campobasso
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