Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Vella, libro consigliato Il Diritto delle Società dell'Associazione Disiano Preite

Introduzione

Tipi di società previsti dal codice:

Società di persone

• Società semplice (modello base)
• Società in nome collettivo
• Società in accomandita semplice

Società di capitali

Privilegio della personalità giuridica:

• Società per azioni
• Società in accomandita per azioni
• Società a responsabilità limitata
• Società cooperativa (scopo mutualistico)
• Società di mutua assicurazione (scopo mutualistico)

La riforma organica del 2003

D.lgs. n. 6/2003: legislatore ha voluto attribuire alle «nuove» società di capitali un ruolo di indubbia preminenza, proprio perché individua in queste lo strumento di elezione per incentivare gli imprenditori ad adottare forme più evolute rispetto alle società di persone, tuttora molto diffuse nel nostro Paese, ma non in grado di garantire analoghe possibilità di raccolta di risorse finanziarie.

Parte prima: Società e impresa

Capitolo 1: Le società in generale

Nozione di società

Art. 2247 Contratto di società: con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica al fine di dividerne gli utili. Il contratto di società non coincide con la società la quale è ben più che un contratto: è un'organizzazione sociale.

Obbligo di eseguire i conferimenti in favore della società: nelle società di capitali è previsto che si possano avere conferimenti non proporzionali alla partecipazione attribuita al socio, tuttavia, l'art. 2247 richiede che un atto di destinazione di una parte del proprio patrimonio alla finalità societaria sia effettuato da tutti i soci, il che si spiega con la necessità che tutti i soci siano esposti al rischio di impresa. Un conferimento, seppur minimo, dovrà in ogni caso essere effettuato, pena la violazione del divieto del patto leonino sancito dall'art. 2265, che è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite.

Organizzazione deve esercitare un'attività economica: tipicamente si tratta di attività di impresa, giacché l'attività presenta tutti i requisiti di cui all'art. 2082. Può accadere che la società eserciti anche attività professionali (società tra avvocati) o che eserciti attività che mancano del requisito di professionalità richiesto dall'art. 2082 e che di conseguenza non costituiscono attività di impresa (società occasionali).

Esercizio in comune: è necessario solo ove l'organizzazione sia collettiva. A ciascun socio spettano diritti partecipativi a contenuto amministrativo relativi all'organizzazione.

Scopo lucrativo: il perseguimento di un lucro oggettivo fa parte della società; non potranno aversi - salvo che il legislatore non lo consenta - società senza scopo di lucro; l'azione sociale dovrà essere necessariamente orientata alla creazione di valore.

La società, non necessariamente costituisce un'organizzazione collettiva, alcuni tipi di società (s.p.a. e s.r.l.) possono essere costituiti e svolgere la propria attività in forma unipersonale senza perdere il beneficio della responsabilità limitata che discende dall'adozione di tale modello organizzativo.

L'agire in società

È un fatto della realtà che talora, prescinde dalla espressa volontà delle parti:

• Società apparente: quando due o più persone, tra loro non legate da alcun vincolo societario, si comportano in modo da ingenerare nei terzi la convinzione che esse agiscano in qualità di soci. Malgrado manchi la volontà delle parti, la giurisprudenza riconosce l'esistenza di una società giacché ritiene equo che, in presenza di circostanze idonee a creare colpevolmente un'apparenza di società, le conseguenze negative da essa generate ricadano sui soggetti agenti piuttosto che su coloro che, senza alcun ruolo causale, ne hanno risentito, in prima battuta, gli effetti pregiudizievoli.
• Società di fatto: occorre che i coimprenditori, pur non avendo sottoscritto alcun contratto di società, si siano comunque inizialmente accordati, sia pure verbalmente e in modo anche molto sommario, circa lo svolgimento in comune dell'attività economica al fine di dividerne gli utili. L'ordinamento, pur in assenza di un contratto scritto, ricollega al fatto dell'esercizio in comune di un'attività economica la disciplina propria delle società in nome collettivo (o della società semplice, qualora si sia avuto esercizio di fatto di impresa agricola), desumendo la volontà sociale dalla «natura dei fatti», ossia dal comportamento in concreto tenuto dalle parti.

L'ordinamento non prescrive che il contratto di società, almeno nel caso delle società di persone, abbia forma scritta a pena di nullità e supplisce alle incompletezze contrattuali delle parti.

Autonomia patrimoniale

L'organizzazione societaria è descritta come un soggetto giuridico distinto dalle persone fisiche che l'hanno costituita o svolgono una funzione per essa:

• A seguito del conferimento, il socio perde ogni diritto di disposizione inerente ai beni conferiti in società, giacché con l'atto di conferimento egli trasferisce nella disponibilità dell'organizzazione (e ai suoi membri) il diritto di godere e di disporre del bene conferito fino allo scioglimento del rapporto sociale, in cambio dell'acquisto, di un diritto pro quota agli utili che possano prodursi dall'esercizio dell'attività economica.
• Il capitale sociale costituito dai conferimenti iniziali dei soci non costituisce che la base patrimoniale iniziale dell'attività economica; esso è destinato ad essere fatto oggetto da parte dell'organizzazione di una gestione dinamica e a modificarsi in aumento e in diminuzione in funzione degli scambi di mercato effettuati dall'organizzazione a vantaggio e a rischio dei soci. A coloro che hanno conferito il capitale di rischio è attribuito sia il diritto di appropriarsi di quanto residui dall'attività economica una volta pagati i debiti, sia il diritto di decidere in merito all'organizzazione sociale.

Società e comunione: la società è caratterizzata dall’esercizio in comune di un’attività economica diretta alla realizzazione di un profitto, ove ciò non accada, e si abbia attività comune diretta «al solo scopo di godimento» dei beni stessi, non si applicano le materie di società, bensì le regole tradizionali in tema di comunione (es. società di comodo).

Personalità giuridica

I beni o servizi oggetto di conferimento, una volta destinati al patrimonio sociale, godono di un grado di autonomia rispetto al rimanente patrimonio dei soci:

• Società di persone: art. 2270:
  • I creditori particolari del socio possono soddisfarsi sui beni o servizi oggetto del conferimento qualora ottengano lo scioglimento della società previa dimostrazione che gli altri beni del debitore non sono sufficienti a soddisfare le loro ragioni.
  • I creditori della società devono prioritariamente soddisfarsi sul patrimonio sociale, pur potendo tuttavia concorrere con i creditori particolari del socio sui beni personali di questi, quando le loro ragioni siano rimaste insoddisfatte da parte della società.
• Società di capitali: autonomia patrimoniale perfetta, i creditori personali del socio non hanno alcun diritto di concorso con i creditori della società sul patrimonio destinato all'attività sociale (né hanno il diritto di chiedere che l'organizzazione sia sciolta al fine di distogliere quei beni dalla funzione specifica cui sono destinati) e la responsabilità del conferente è limitata esclusivamente al «capitale» conferito. Il beneficio della responsabilità limitata è acquisibile da chiunque intenda destinare una parte del proprio patrimonio all'esercizio di un'attività economica accettando di sottoporsi all'applicazione del regime legale delle società di capitali.

Disciplina delle società

• Regole imperative: dirette ad assicurare la tutela dei creditori sociali e dei terzi in genere rispetto alle esternalità negative generate dall'azione sociale (non possono essere derogate dalle parti);
• Regole dispositive: attengono ai rapporti tra i soci; possono avere carattere imperativo o dispositivo a seconda della valutazione di opportunità compiuta e delle finalità di politica legislativa perseguite.

Capitolo 2: I tipi di società - criteri di classificazione e di analisi

Tipi di società e autonomia privata

I limiti posti all’autonomia privata nella scelta dei tipi: la scelta fra i diversi modelli predisposti dal legislatore è sostanzialmente libera e rimessa all'autonomia privata salvo alcune limitate eccezioni riconducibili all'oggetto dell'attività programmata (es. preclusa l'adozione della società semplice per l'esercizio di un'attività commerciale). Altre limitazioni possono derivare da normative speciali di settore che subordinano l'esercizio di certe imprese all'adozione di un determinato tipo di società (es. attività può essere svolta solo da società costituite in forma di s.p.a.).

Tipicità delle società: Art. 2249 i privati sono obbligati a scegliere nell'ambito di un numero chiuso di modelli predisposti dal legislatore senza possibilità di crearne di nuovi in ragione delle proprie specifiche esigenze. Regime di «omologazione legale» delle società che consenta di immettere sul mercato soltanto modelli conformi a quelli preventivamente descritti e approvati dal legislatore. Legislatore nella società semplice e nella società in nome collettivo (irregolare) i modelli «residuali» di riferimento da applicare alle attività di impresa per le quali le parti non abbiano manifestato alcuna scelta in ordine al tipo di società da essi in concreto voluto: per le attività commerciali, il modello di riferimento sarà quello della società in nome collettivo (irregolare); per quelle agricole, la società semplice.

• Modelli «superiori»: caratterizzati da una struttura complessa e tendenzialmente rigida, come s.p.a., s.r.l., società cooperative e società in accomandita (semplice e per azioni), la cui adozione è subordinata a una esplicita manifestazione di volontà delle parti;
• Tipi «inferiori»: tendenzialmente privi di contenuti inderogabili sul piano organizzativo, governati in larga parte dall'autonomia privata e destinati a svolgere un ruolo «residuale», come la società semplice e in nome collettivo.

Il ruolo del diritto comunitario: principio di carattere generale impone di interpretare e di applicare le norme sulle società costituite all'estero «in base ai principi dell'ordinamento delle Comunità europee»; alcune recenti pronunce della Corte di giustizia delle Comunità europee riconoscono ai privati - in attuazione del principio della libertà di stabilimento - il diritto di operare all'interno di un Stato membro attraverso società costituite in un altro Stato comunitario senza doversi assoggettare alle norme che in esso regolano quel tipo di società.

Società di persone e società di capitali

Criteri di classificazione della società:

• Natura dell'attività, commerciale o agricola;
• Grado di autonomia patrimoniale, a seconda che comporti o meno l'attribuzione della personalità giuridica;
• Finalità, lucrativa o mutualistica, che caratterizza l'esercizio dell'impresa da parte della società.

Elementi caratterizzanti le società di capitali:

• Organizzazione corporativa, o per uffici, che consenta la tendenziale separazione dei poteri all'interno della società e la loro allocazione in capo a organi funzionalmente distinti (assemblea dei soci, organo amministrativo e organo di controllo);
• Struttura potenzialmente aperta della compagine sociale che consenta ai soci di queste società, attraverso la cessione a terzi della propria partecipazione, di smobilizzare il capitale in esse investito, senza modificare il contratto originario;
• Sistema di regole gestionali, imperniato intorno all'istituto del capitale nominale, che impone di costituire e di mantenere costantemente, pena lo scioglimento anticipato della società, un patrimonio netto positivo (non inferiore al capitale sociale minimo indicato dal legislatore) al fine di garantire, in ogni momento, la soddisfazione dei creditori sociali.

D.lgs. n. 6/2003 ha ridotto drasticamente il tasso di imperatività che caratterizzava la previgente disciplina in materia di società di capitali ampliando, lo spazio concesso all'autonomia privata.

Società pluripersonali e unipersonali

• Società pluripersonali: società costituite per l'esercizio comune, o collettivo, di un'attività di impresa, «società-contratto»;
• Società unipersonali: società che nascono su iniziativa di un unico soggetto (persona fisica e ora anche giuridica) con lo scopo di destinare parte del proprio patrimonio al finanziamento di una (o più) unità produttive o, semplicemente, di godere del beneficio della responsabilità limitata. Oltre s.r.l. anche s.p.a. con un unico azionista, il quale potrà dunque mantenere la responsabilità limitata anche se, persona giuridica e socio unico di altra (o altre) società di capitali.

Capitolo 3: Società e altre forme di esercizio meta individuale dell’impresa

• Alcuni tipi di società (s.p.a. e s.r.l.) possono non solo sopravvivere a tempo indeterminato con un unico socio, ma addirittura essere costituiti per atto unilaterale.
• Possono esservi società senza impresa (società occasionale che esercita un'attività economica non caratterizzata da professionalità; società tra avvocati attività professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio non è qualificabile come impresa ma può essere svolta in forma di società).
• Possono aversi forme di esercizio collettivo dell’impresa diverse dalla società (consorzi con attività esterna, gruppi europei di interesse economico, impresa). Si tratta di fenomeni ove l'esercizio collettivo dell'impresa è sottoposto, per scelta dei privati o dell'ordinamento, a un regime diverso da quello societario. Tra tutti i vari fenomeni di impresa collettiva non societaria, il più importante è certamente quello delle associazioni. A esso può affiancarsi quello delle c.d. «fondazioni di impresa», benché queste ultime consistano semplicemente in un patrimonio destinato a uno scopo e siano prive di una base associativa. Entrambe sono enti non lucrativi.

Associazioni e fondazioni

Enti senza scopo di lucro: assenza di un lucro soggettivo, non possono essere distribuiti utili agli associati o al fondatore; il che, non preclude che l'ente possa tendere a realizzare un avanzo di gestione purché esso, qualora conseguito, sia integralmente destinato a conseguire lo scopo istituzionale dell'ente. Per aversi impresa è sufficiente che l'attività venga svolta in modo non occasionale e con modalità tendenti a coprire i costi con i ricavi (metodo economico).

L’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale agli enti non-profit: l'applicazione dello statuto dell'imprenditore commerciale anche agli enti senza scopo di lucro che svolgano in via secondaria un'attività commerciale appare giustificata perché l'argomentazione contraria si basa su una norma che prevede l'esenzione dall'iscrizione solo per le imprese pubbliche e appare, quindi, insuscettibile di estensione analogica agli enti senza scopo di lucro.

Parte seconda: La società per azioni

Capitolo 4: Nozione e costituzione

Artt. 2325-2448 I soggetti

Nozione

S.p.a. rappresenta la forma più importante di società predisposta per le imprese di grandi dimensioni. Nell'attuale versione del codice civile manca una norma espressamente dedicata alla «nozione» di s.p.a. elementi differenziali della s.p.a. rispetto agli altri tipi sociali consistono nella presenza congiunta di queste due caratteristiche:

• Art. 2325 Responsabilità limitata: per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio, i soci godono della responsabilità limitata: il loro rischio è circoscritto, nel peggiore dei casi, alla perdita di quanto hanno investito nella società, ma in ogni caso non viene mai messo a repentaglio il loro residuo patrimonio (salvi i casi responsabilità illimitata dell’unico azionista). Riforma del 2003 patrimoni destinati consente, di creare all'interno del soggetto giuridico s.p.a. masse patrimoniali distinte tali per cui di certe obbligazioni.