Diritto commerciale trust APPUNTI p.manes

Corso Diritto Commericiale P. Manes:

1° Parte: convenzione Aia

2° Parte: Nozione del Trust

Caso pratico da riassumere ed esporre

Materiale:

1) Slide

2) Convenzione Aia

3)Libro

Libro Istituzione di Lupoi, 2011

Esame Orale

1 lezione Venerdì 14/02/14

Equity e diritto dei Trust:

circa 150 sentenze dei trust: es. soggetto disabile, crisi impresa, ristrutturazione

debiti, pegni e ipoteca. Utilizzo trust per patti di sindacato. Equity: non esiste nel

codice civile ed è la matrice dell’obbligazione del trust. In inglese non esiste una

fonte scritta organizzata in codici, ma per risolvere un caso consultano raccolti di

precedenti dello stato della controversia o se non trovano quel caso allora guardano se

c’è un caso analogo in un altro stato. In italia: le nostre norme sono precetti generali e

astratti che valgono cioè per tutti i soggetti e per tutti i casi (fatti speci e sintetica).

Nei paesi a diritto codificato: procedimento inverso: part dal caso concreto e guarda

casi simili se sono applicabili al nostro caso. Common law:stare decisis: obbligo del

giudice inglese di non discostarsi da casi simili (in point) e quindi c’è un precedente

vincolante per il giudice (binding precedent). Sono ancora cosi distanti i due sistemi?

Gli ordinamenti di common law si sono avvicinati perché es. il diritto societario è

stato codificato, mentre da noi la codificazione è onnicomprensiva cioè tutto è

codificato. Nel diritto inglese si è codificato per materia. Art 1175: obbligo di

comportarsi con correttezza e lealtà. La definizione che il legislatore da in un settore

non posso applicarla ad un altro settore. Anche il nostro ordinamento si è avvicinato

al common law perché su una determinata questione si presume di sapere su ogni

caso una determinata soluzione. Il nostro sistema si è avvicinato al common law

soprattutto perché nonostante il giudice italiano non deve rispettare le decisioni

precedenti però i precedenti emanati dalla corte di cassazione sono fonte autorevole

(avvicinamento al sistema di common law). Fonti del diritto inglese: 1) diritto

casistico common law: insieme delle decisioni dei giudici. 2) equità: non centra nulla

con equità. Da noi incontriamo il termine equità quando si parla di arbitri che

decidono secondo equità e quindi non secondo le leggi del codice civile o quando si

parla di oggetto determinabile da parte del terzo arbitratore. Equity: 12°/13° secolo

questo caso si risolve così perche ad es. in caso di divorzio la moglie viene lasciata

senza nulla. L’Equity vede qual è la parte debole e dice che oggi è ingiusto che la

moglie venga avvantaggiata. L’Equity trasforma un precetto della coscienza in un

precetto giuridicamente vincolante. Rispetto al diritto casistico common law prevale

l’Equity. La moglie per la CL sarebbe perdente se la casa e l’azienda erano intestate

al marito, ma l’Equity fa vincere la moglie. Norma di diritto materiale: regole

immediatamente attive. Il trust è uno strumento giuridico che, nell'interesse di uno o

più beneficiari o per uno specifico scopo, permette di strutturare in vario modo

"posizioni giuridiche" basate su legami fiduciari. Non esiste un rigido ed unitario

modello di trust, ma tanti possibili schemi che è possibile costruire in vista di una

finalità ultima da raggiungere. I soggetti del trust o, più correttamente, le "posizioni

giuridiche", sono generalmente tre: una è quella del disponente (o settlor o grantor),

cioè colui che promuove/istituisce il trust. La seconda è rappresentata

dall'amministratore/gestore (trustee). Il disponente intesta beni

mobili/immobiliall'amministratore, il quale ha il potere-dovere di gestirli secondo le

"regole" del trust fissate dal disponente. La terza è quella del beneficiario

(beneficiary) cioè persone fisiche a cui si ri-trasferirà il bene. Il trustee è il

proprietario nell’interesse altrui. Il concedente è il proprietario nell’interesse proprio.

Il trustee può fare tutto cioè vendere, affittare, ecc.. ma per il tutto si intende sempre

al fine di ciò che ha voluto il concedente come ad es. mantenere gli studi dei suoi

figli. Appartenenza dell’interesse economico cioè del vantaggio economico es.

capitale, rendite ecc.. appartiene ai beneficiari, mentre la titolarità giuridica

appartiene al trustee, che deve utilizzare i beni in favore dell’interesse per i

beneficiari. Il trustee lo deve fare entro i limiti della fiduciaria. Il limite è lo scopo

cioè è il vantaggio dei beneficiari. Il trustee è il debitore nei confronti dei beneficiari

che sono quindi i creditori, c’è quindi una obbligazione fiduciaria. La definizione di

trust è rapporto obbligatorio di matrice fiduciaria dove il trustee deve gestire i beni a

favore del beneficiario. Il trustee è proprietario del bene, ma l’interesse economico è

del beneficiario. Il trustee è il titolare giuridico. Nella convenzione dell’Aia scompare

la titolarità ed indica il trustee come controllante. Questo confonde le idee, ma noi

dobbiamo considerare la definizione precedente della prof che ci indica il trustee

come proprietario del bene. Trust di scopo: non c’è un beneficiario fisico, ma uno

scopo. Nel CL le scuole, i musei, ecc.. sono tutti trust di scopo. Convenzione Aia:

convenzione di diritto materiale non si occupa solo cosa fare nei casi di problemi di

trust ma ci dice anche che se uno stato adotta l’Aia è soggetto a certe norme.

Dilemma Italia: perché l’Italia dovrebbe adottare il trust con tutte le possibilità

giuridiche che abbiamo nel nostro codice civile? La Convenzione Aia è composta da

32 articoli: Art 2: definizione di trust: ci sono 5/6 differenze: 1) perché dire solo posto

sotto il controllo” quando è un controllo totale? Il disponente trasferisce con atto

unilaterale al trustee. Il disponente scompare e non è più proprietario. Non può più

esercitare controllo sul bene ceduto. 2) perché dire che i beni in trustee non sono beni

che fanno parte del patrimonio del trustee? I beni fanno eccome parte del patrimonio

del trustee. Se il trustee ha delle obbligazioni verso terzi personali tipo muto di casa

sua non può usare la sua titolarità dei beni del trust. Il trustee è quindi il proprietario e

titolare dei beni, ma vanno distinti dal patrimonio personale del trustee. 3) dire che i

beni sono del trust sembrerebbe quasi che il trust abbia una personalità giuridica

invece il trust non ce l’ha. E’ il trustee che ha personalità giuridica. Il rapporto

fiduciario è tra trustee e beneficiario, il concedente non centra più nulla. 5) cio’ che è

importante è il rapporto fiduciario. Il trustee è nato ai tempi delle crociate.

LEZIONE GIOVEDI 20 FEBBRAIO

giovedi 11.30 ricevimento

dott montanari tutor giovedi 14.30 aula tutor

non sapere i fatti dei casi ma i principi fatti a lezione

27 Marzo APPELLO ESAME

Leggi per noi san marino e jersey. Il proprety act fa parte della legge. Abbiamo una

legge che discliplina tutti gli aspetti mentre per gli inglesi devo fare la

compenetrazione tra le fonti. Trust AMORFO: la convenzione dell'aia non parla di

proprietà, ma usa la nozione di controllo. La convenzione dell'Aia realizza un punto

di incontro tra le convenzioni reciproche. Noi abbiamo chiesto al common law di non

toccare le leggi ereditarie. La matrice anglossassone del trust originale è andata verso

un trust amorfo perchè si è legato al trust nostro sopratutto per il discorso della

proprietà sopra menzionata. Trustee è un soggetto proprietario nel regime italiano (art

832 del c.c.). Il trustee è proprietario ai sensi dell'art 832 c.c., ma non è proprietario

nell'interesse proprio, ma nell'interesse altrui. Il trustee è proprietario di beni in modo

funzionale. I beni sono giuridicamente del trustee ma non gli appartengono in senso

economico, perchè il beneficio di quei beni non è a vantaggio del trustee, ma a

vantaggio dei beneficiari o nel trust di scopo a vantaggio della finalità. Nel nostro

ordinamento i diritti reali sono chiusi cioè il trust non avrebbe mai potuto portare nel

nostro ordinamento un diritto di diverso. Ciò che è limitato non è il diritto ma è un

limite all'esercizio. Il trustee è debitore mentre i benificiari hanno un diritto di

credito. Trust = rapporto obbligatorio del quale il debitore è debitore per obbligazione

fiduciaria (fonte derivante dall'equity) in favore dell'interesse del beneficiario. Il

disponente è colui che trasferisce il bene e poi scompare dallo scenario. Il disponente

può riservarsi del poteri ( frutto della mediazione tra common law e nostro

ordinamento. Se il disponente trasferisce i beni e poi su quei beni vuole avere lo

stesso il potere, gli inglesi dicono che quello non è un vero trust, ma uno sham che

significa che copre un area vicina alla simulazione cioè è qualunque rapporto che

mira a sviare il trust. Il disponente non vuole spogliarsi realmente dei beni ma lo fa

per dei fini esempio dei fini fiscali, ecc... L'inghilterra allora dice che in questo caso il

fisco inglese tassa quei beni come se non fossero mai usciti dal patrimonio del

disponente. Piu il disponente ha controllo sui propri beni ceduti in trust piu il trust

non viene considerato. Gennaio 2014 a Bologna un giudice zori ha detto con

sentenza: "un trust nel quale il disponente e l'unico che puo revocare il guardiano e il

guardiano e l'unico che può revocare il trustee è da considerare un TRUST NULLO,

perchè manca il requisito della meritevolezza della causa". Mancando la causa è

nullo. Quindi anche in Italia si è arrivati a considerare che il disponente non può fare

un trust dove tiene tutti i controlli per otteneri risultati fraudolenti. Causa in astratto il

trust ce l'ha, quindi dobbiamo guardare perche sia nullo che non ci sia la causa in

concreto. La causa in astratto è nell'articolo 2 della convenzione dell'aia. Il governo

Italiano avendo ratificato la convenzione aia il problema della causa in astratto è gia

risolto, dobbiamo verificare la causa in concreto. Es di causa in concreto: mantenere i

figli, ecc.. Il disponente nel fare un trust deve dare una causa in concreto. Perche

usare un trust e non il fondo patrimoniale ad esempio serve per tutta la gestione delle

spese della famiglia? Il fondo patrimoniale in italia però si può usare solo se sei

sposato. I conviventi non sposati allora possono fare un trust con gli stessi fini del

fondo patrimoniale. In questo trust la causa in concreto dirà che non essendo sposati

non possiamo fare un fondo patrimoniale, allora facciamo un trust che ci permette di

potere avere lo stesso risultato del fondo patrimoniale. Il guardiano è un soggetto che

si interpone tra trustee e disponente. Inizialmente tra trustee e disponente c'era un

rapporto di fiducia. Con l'evolvere del diritto dei trust, allora il trustee si è sempre piu

trasformato ed oggi quasi sempre il trustee non è l'amico di famiglia ma una società o

un soggetto esperto in materia. Il guardiano serve a limitare la discrezionalità, perchè

il trustee deve chiedere al guardiano su come esercitare la discrezionalità. Il trustee

darà le quote societarie ai figli maschi e alle femmine gli immobili. Sceglierai tu

trustee a quale dei miei figli che sono 4 a chi dare società ed immobile. Il disponente

non vuole dargli cosi tanta discrezionalita al trustee allora lascia questa scelta al

guardiano. Il disponente da il potere al Guardiano di limitare iil potere del trustee. Il

disponente dice quindi che il trustee dovrà chiedere al guardiano a chi dare le quote

societarie e a chi gli immobili. La nomina del guardiano non ha solo la posizione di

protezione nel lungo periodo sulla descrizionalita, ma da anche tutela al trustee in

caso che i beneficiari dicano che non gli va bene la decisione. Possono i beneficiari

agire nei confronti del trustee? non possono farlo, perchè il trustee ha agito secondo

la decisione del guardiano. Il guardiano ha il potere di revocare il trustee e il potere di

porre il veto su alcune decisioni fondamentali. Il trustee deve assumersi

responsabilità se fa una decisione contro il volere del guardiano. Se il disponente si

nomina anche guardiano allora è il caso di bologna dove il trust è nullo perchè il

disponente ha ampio controllo. Il riconoscimento dice l'aia che il disponente sceglie

la legge. Il riconoscimento dice che quanto meno i beni in trust restano diversi dal

patrimonio del trustee (segregazione biunivoca patrimoniale perfetta). Ci sono due

massi distinte incomunicabili. Il trustee non può usare i beni in trust inerenti alle

proprie personali obbligazioni e risponde anche illimitatatamente con i beni personali

se utilizza i beni in tust. Differenza trust e gestionere risparmio: Se la sgr societa della

gestione risparmio fallisce sara impossibile distinguere i miei soldi da quelli degli

altri titolari di azioni di portafoglio e sara difficile difendere, mentre con il trust è

molto forte sulla separazione dei patrimonio del trustee personale e quello ricevuto in

trust. Questa cosa rendere il trust molto competivo confronto ai mezzi offerti dal

nostro ordinamento. Obbligo per lo stato italiano la pubblicazione degli atti compiuti

dal trustee (es. vendita di un bene) per i beni in trust per l'opponibilita ai terzi. Il

conservatore non può rifiutarsi di trascrivere una vendita dove venditore o acquirente

sia il trustee, non può rifituarsi perche l'aia dice C'è L'OBBLIGO. Questo obbligo

serve per l'opponibilità ai terzi.

Da non fare: voce, lupoi 2001, leggi san marino e jersey, il cuore del trust lupoi, no

slide equity

da fare: lupoi 94,slide trust interni e aia e libro.

La convenzione aia sapere a memoria le differenze tra italia e inghiltera

Slide riconoscimento: sapere solo il punto D. La rivendicazione dei beni in trust deve

essere concessa quando il trustee violando l'obbligazione fiduciaria ad esempio aliena

un bene in trust quando l'atto istutivo lo vieta di fare. In questi casi chi agisce contro

il trustee cioè il beneficiario o il guardiano rivendica i beni in trust. (l'azione

rivendicazione significa riottenere la cosa). In diritto inglese questo effetto di

riotterene al trust in bene inappropriamente alienato o confuso con i beni del trustee si

dice TRACING. L'azione di tracing non è l'azione di rivendicazione ma è uno

strumento solo processuale tipico del sistema di common low che in italia non è stato

importato ma che possiamo assomigliare alla nostra azione di rivendicazione. Azione

di tracing è un rimedio processuale reipersecutorio. E un procedemento che segue il

bene. Il trustee non potendolo fare aliena un bene in trust. Ho venduto un immobile a

un milione di euro devo mettere nel trust un milione di euro. Il trustee è inadempiente

quando nell'atto istituito nei poteri dei trust può essere vietata la vendita. Ma il trustee

lo fa lo stesso e diventa inadempiente dell'obbligazione fiduciaria. Con il tracing del

sistema inglese si può recupeare il bene ingiustamente alienato. Nel sistema inglese

c'è un limite per tutela del terzo cioè l'acquirente in buona fede in cambio di un

corrispettivo senza essere a consocenza del fatto che il trustee non aveva il potere di

vendere. Se il terzo non aveva modo di avere conoscenza legale o presunta allora è

tutelato. Se però il terzo aveva conoscenza o poteva presumerla del potere del trustee

e non l'ha fatto allora si imputa al terzo la mancanza di diligenza e non ha protezione.

Trust testamentario tribunale di lucca: il cittadino statunitense che con un trust

testamentario disereda la figlia. In diritto italiano non si può disconesce una % di

legge ai figli. Art 15: mai un trust può avere effetti tali da violare norme imperative

quale è proprio la leggitimità dei figli in eredità. La figlia fa una azione di nullità, la

sentenza risponde che è stata sbagliata l'azione che avrebbe dovuto fare la figlia,

perchè la nullità imporebbe di disconoscere tutto il trust, ma non è giusto, è giusto

solo disconoscere del tust la parte che viola i diritti della legittima eredita della figlia.

Si cerca di conservare il piu possibile il trust. Si chiama azione di riduzione che è

l'azione tipica di questo caso. Nella sentenza di bologna c'è proprio la mancanza di

causa in concreto ed è giusta la nullità. Trust autodichiarato: nella struttura base ci

sono 3 soggetti (struttura trilatera): disponente trustee e beneficiario. La struttura

trilatera del trust può subire una contrazione quando il concedente non trasferisce a

un altro ma segrega il bene all'interno del suo patrimonio, ma mentre prima il

concedente era proprietario di tutto il patrimonio dopo con una finzione giuridica il

suo stesso patrimonio si divide in due parti: patrimonio suo e in trustee. Bene

immobile di proprieta dei genitori e voglio fare che le utilità siano gestiste in favore

di un figlio disagiato. Il genitore proprietario si nomina trustee a vantaggio di un

figlio ad esempio disabile ecc.. Il bene messo in trust non posso piu usarlo per altri

figli. Esempio non si potranno piu usare i canoni d'affitto di quella casa messa in trust

per mantenere anche gli altri figli.

Lezione Venerdi 21 02 14 appunti di mirko:

I beni del trust possono essere anche aspettative successorie, situazioni di fatto

(controllo di fatto in societario). Il trustee non può mai mancare mentre può mancare

il disponente, i beneficiari posso