Diritto commerciale - società di persone

Le società di persone

Società semplice

Il termine società semplice deriva dal codice svizzero e sta ad esprimere l'elementarità del tipo e la mancanza di una vera e propria pubblicità. La società semplice è precisamente un tipo di società creato per l'esercizio di un'attività economica, che non sia qualificata dalla legge come commerciale. Nelle intenzioni del legislatore il campo di applicazione tipico della società semplice è quello della economia agraria. Anche se non si può escludere che la società semplice possa trovare applicazione anche al di fuori dell'economia agraria.

La società semplice si differenzia dalle s.a.s e dalle s.n.c. per il fatto che in essa non è previsto un regime di pubblicità dichiarativa con gli effetti positivi o negativi che ne derivano, ma solo una forma di pubblicità notizia, che si realizza con l'iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese. E, appunto alla mancanza di una vera e propria pubblicità legale sono connesse le differenze sostanziali che sussistono nella sua disciplina giuridica rispetto a quella delle altre due.

In definitiva, in coerenza con il principio che prevede un sistema di pubblicità dichiarativa solo per le imprese commerciali, la mancata soggezione della società semplice a tale sistema si spiega essenzialmente per la necessaria non commercialità del suo oggetto. Per quanto attiene al regime di responsabilità, la società semplice riassume in sé gli altri due tipi, essendo consentita la limitazione di responsabilità solo dei soci che non agiscono, attraverso un patto espresso del contratto sociale, che deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, pena l'inopponibilità dello stesso a coloro che non ne hanno avuto conoscenza (2267).

Da ciò deriva che nelle società semplici tutti i soci possono essere responsabili illimitatamente e solidalmente, o alcuni soci (quelli che agiscono) possono essere responsabili illimitatamente e solidalmente e altri (quelli che non agiscono) possono essere limitatamente responsabili come nell'accomandita semplice.

Società in nome collettivo (S.N.C.)

Questo tipo di società si caratterizza essenzialmente in funzione della responsabilità illimitata e solidale per tutti i soci, per le obbligazioni sociali: la legge precisa che un eventuale patto contrario non ha effetto verso terzi (2291). Tuttavia non essendo questo un carattere esclusivo della s.n.c., ai fini della distinzione con gli altri due tipi di società, occorre tenere conto di ulteriori elementi di differenziazione consistenti alternativamente nella commercialità dell'oggetto della società e nella soggezione a un regime legale di pubblicità dichiarativa.

Nel campo delle attività commerciali, infatti, una società che si caratterizzi in funzione della responsabilità illimitata di tutti i soci è necessariamente una s.n.c.

Società in accomandita semplice

La società in accomandita si caratterizza in funzione della contemporanea presenza di due tipi di soci, quelli che assumono responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali (soci accomandatari) e quelli che invece rispondono limitatamente alla quota conferita (soci accomandanti, che sono obbligati solo ad eseguire i conferimenti promessi).

Tuttavia, così formulata, questa nozione non è completa, in quanto trascura l'aspetto interno dell'organizzazione sociale, al quale si ricollega il diverso regime di responsabilità cui sono soggetti i soci accomandatari e i soci accomandanti. I poteri di amministrazione spettano ope legis ai soli soci accomandatari. Gli accomandanti hanno solo un potere di controllo e rispetto ad essi è espressamente posto il divieto di ingerenza nella gestione della società.

Al potere di gestione degli accomandatari consegue appunto la loro responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali; responsabilità che incombe sull'accomandante tutte le volte che si determini da parte sua, in contrasto con la posizione assunta dalla società, una illegittima ingerenza nell'amministrazione.

La s.a.s si differenzia nettamente dalla società in accomandita per azioni. Accomandita semplice e accomandita per azioni non costituiscono più due particolari atteggiamenti di un unico tipo di società: l'accomandita. Esse rappresentano ormai due tipi sociali distinti e differenziati; l'uno costituisce una modificazione della s.n.c., l'altro una modificazione della s.p.a.

Capacità e legittimazione

La partecipazione ad un contratto di società, essendo un atto che eccede l'ordinaria amministrazione, è un atto che non può essere compiuto dal rappresentante legale dell'incapace senza le debite autorizzazioni, né dall'inabilitato senza l'assistenza del curatore. Problemi particolari sorgono, invece, in ordine alla possibilità di assunzione da parte della persona giuridica socia delle funzioni di amministratore della società, in quanto nella struttura organizzativa della società di persone verrebbe ad inserirsi e ad assumere rilevanza l'ordinamento della persona giuridica.

Il che non sembrava ammissibile in assenza di una norma esplicita che lo prevedesse: anche a tale problema occorre dare, però, risposta positiva almeno per le società si capitali, dal momento che l'art 111 doudecies disp att cod civ si riferisce all'ipotesi in cui tutti i soci illimitatamente responsabili di una s.n.c. o di una s.a.s. siano appunto società di capitali.; se si considera che l'amministrazione della società in accomandita semplice può essere conferita solo ai soci accomandatari è chiaro che ammettere una s.a.s. nella quale tutti gli accomandatari siano società di capitali significa, implicitamente, ammettere che, in via di principio, società di capitali può assumere la funzione di amministratore anche di società in nome collettivo.

Esigenze di forma e pubblicità del contratto

Nelle società organizzate su base personale, il contratto non è di per se un contratto formale. Anche per le s.n.c. e le s.a.s., pur essendo prevista la redazione di un atto scritto, l'atto costitutivo, lo scritto non è richiesto per esigenze di forma o di prova, ma unicamente quale presupposto della pubblicità legale. In considerazione di ciò, infatti, la mancanza dell'atto scritto non importa le conseguenze che si verificano nel caso in cui manchi il documento ad substantiam, ma unicamente importa il verificarsi di quelle conseguenze che la legge fa derivare dalla mancata osservanza della pubblicità.

La forma può peraltro essere richiesta in relazione all'oggetto del conferimento, in quanto ad esempio si conferiscano in società immobili o mobili registrati: in questi casi dovranno essere attuati anche i necessari adempimenti pubblicitari come la trascrizione.

Per le s.a.s. e le s.n.c. la legge precisa gli elementi che debbono risultare dall'atto costitutivo. L'atto costitutivo è, infatti, l'elemento necessario per la pubblicità legale ed è la legge che ne fissa il contenuto. Ai terzi, infatti, non basta conoscere che esiste tra determinate persone una società, ma occorre conoscere:

• Dati anagrafici dei soci
• La ragione sociale
• I soci che hanno l'amministrazione e la rappresentanza della società
• L'oggetto sociale
• La sede
• I conferimenti di ciascun socio
• Le prestazioni a cui sono obbligati
• Le norme secondo cui devono essere ripartiti gli utili o le eventuali perdite
• La durata della società

La mancanza di queste indicazioni richieste dalla legge, importa solo che l'ufficio del registro delle imprese possa rifiutare l'iscrizione, non anche importa invalidità del contratto. La pubblicità del contratto sociale si attua, ex art 2296 cc, mediante il deposito per l'iscrizione presso il registro delle imprese dell'atto costitutivo della società, con sottoscrizione autenticata dei contraenti, o una copia autenticata di esso se la stipulazione è avvenuta per atto pubblico.

L'obbligo di deposito incombe sugli amministratori e sul notaio che ha redatto l'atto e il deposito deve essere eseguito entro 30 giorni dalla stipulazione. Se gli amministratori non provvedono al deposito nel termine indicato, ferma la loro responsabilità nei confronti della società e l'applicazione della sanzione, ciascun socio può provvedervi a spese della società, o far condannare gli amministratori ad eseguirlo.

Conseguenze della mancata iscrizione: società irregolari

L'iscrizione nel registro delle imprese determina gli effetti positivi della pubblicità dichiarativa, i fatti iscritti sono opponibili ai terzi li abbiano o meno conosciuti o potuti conoscere. La mancata iscrizione nel registro delle imprese determina gli effetti negativi della pubblicità, il contenuto non è opponibile ai terzi se non quando si dimostri che i terzi ne erano ugualmente a conoscenza, pur in mancanza di pubblicità. Per le società di persone non registrate, la mancata iscrizione importa inoltre una situazione di irregolarità.

L'irregolarità è cosa ben distinta dalla invalidità del contratto: vi può essere una società regolare nulla o annullabile e una irregolare nulla o annullabile. E non è affatto detto che l'invalidità del negozio elimini gli effetti dell'irregolarità. La irregolarità presuppone che esista un contratto di società per il quale non siano state osservate le formalità prescritte dalla legge, e più precisamente che esista un contratto di società che non sia iscritto nel registro delle imprese.

L'irregolarità può essere iniziale, cioè dipendere dal fatto che fin dalla sua costituzione non si è pervenuti alla iscrizione nel registro, o sopravvenuta, cioè dipendere dal fatto che la società inizialmente iscritta sia stata poi cancellata. L'irregolarità non incide sui rapporti tra i soci: questi rimangono vincolati al contratto sociale per tutta la sua durata. Essa incide invece nei rapporti con i terzi, i quali, ferma restando nella s.n.c. la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci e per la s.a.s. la responsabilità illimitata e solidale dei soci accomandatari, sono regolati dalle disposizioni vigenti in materia di società semplice, con la conseguenza che la posizione dei creditori particolari del socio è quella che risulta rispettivamente dagli artt 2268 e 2260 cc.

In sostanza si è equiparata la posizione delle società che, pur essendo soggette a regime di pubblicità dichiarativa, in fatto non vi si attengono, alla posizione delle società per le quali la pubblicità dichiarativa non è addirittura prevista. Tuttavia, l'equiparazione non è assoluta. Infatti, per il regime della rappresentanza non si applicano i principi della società semplice, ma quelli conseguenti alla mancata osservanza della pubblicità legale: infatti, ciascun socio che agisce si presuppone abbia la rappresentanza sociale e, a meno che non si provi la conoscenza del terzo, non sono a questo opponibili i patti che limitano la rappresentanza.

Le limitazioni soggettive ed oggettive del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi se non si dimostra che essi le conoscevano. Il terzo che contratta con la società irregolare non ha l'onere di accertare il potere di rappresentanza del socio, come invece ce l'ha chi contratta con una società semplice. Di conseguenza, le limitazioni originarie della rappresentanza sono ugualmente inefficaci nei confronti del terzo ignaro, così come le limitazioni successive.

Nelle s.a.s. la limitazione della responsabilità degli accomandanti permane ed è opponibile ai terzi anche quando non sia portata a loro conoscenza con mezzi idonei, essendo la presenza di soci accomandanti accanto a soci accomandatari una caratteristica essenziale del tipo di società. Nell'accomandita irregolare, infatti, il terzo, per il fatto stesso di contrattare con una accomandita, sa già dell'esistenza di soci a responsabilità limitata e, se intende valersi del contratto sociale per far valere, nei confronti dell'accomandante, i propri diritti, deve anche sottostare a quelle limitazioni che derivano dalla posizione assunta dal socio nel contratto sociale; mentre al contrario, chi contratta con una società semplice, dato che regime normale è quello di responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci, in mancanza di una pubblicità del patto limitativo della responsabilità, non sarebbe sufficientemente tutelato.

Nelle società irregolari rientrano quelle di fatto, ossia società che si formano senza la stipula di un contratto sociale, sulla base di comportamenti concludenti di una pluralità di soggetti, che determinano in fatto la creazione di un fondo comune per l'esercizio in comune di una attività commerciale al fine della divisione degli utili.

Modificazioni dell'atto costitutivo

Il contratto sociale può essere modificato solo con il consenso di tutti i soci o per le cause ammesse dalla legge, se non è convenuto diversamente (2252). Il principio maggioritario non è in via di principio applicabile per questa categoria di società, se non in quanto sia espressamente ammesso dal contratto, e nei limiti in cui sia ammesso.

Un'eccezione particolarmente rilevante a questa regola generale è indicata dagli artt 2500 ter, 2502 e 2506 ter cc, per la trasformazione in società di capitali, la fusione e la scissione di società di persone, che possono essere decise con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno degli utili, salvo in ogni caso il diritto di recesso del socio che non abbia concorso o consentito alla decisione. E comunque anche quando il contratto consenta il principio maggioritario, è sottratto al potere della maggioranza di modificare la posizione del socio nella società attraverso la soppressione o limitazione dei diritti che sono attribuiti al socio, oppure tramite la imposizione di maggiori obblighi di quelli che dal contratto derivano a suo carico.

Le modificazioni del contratto sociale debbono, nella società semplice, essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, in quanto importino una modificazione rilevante nei rapporti con i terzi: in mancanza, esse non sono opponibili ai terzi che le abbiano senza colpa ignorate. Nelle s.n.c. e nelle s.a.s., per le quali è previsto un regime di pubblicità dichiarativa, ogni modificazione deve essere iscritta nel registro delle imprese a cura degli amministratori e, se la modificazione risulta da una deliberazione dei soci, questa deve essere depositata in copia autentica. In mancanza di iscrizione, la modificazione non è opponibile ai terzi, a meno che non si provi che questi ne erano a conoscenza.

Vi sono, infine, modificazioni con riferimento alle quali, data la loro particolare incidenza sulla posizione dei terzi, si applicano regole diverse ed in cui l'iscrizione svolge un ruolo ulteriore rispetto a quello di semplice criterio di opponibilità ai terzi. Si individuano tre ipotesi:

• L'iscrizione assume efficacia costitutiva, e ciò ricorre in ordine alla decisione di trasformazione.
• L'iscrizione è sia condizione per l'eseguibilità della modificazione, sia momento iniziale del termine concesso al terzo per proporre opposizione: questa ipotesi emerge per la tutela dei creditori sociali; così nel caso di modificazioni, che importino restituzione ai soci apporti o esonero dagli ulteriori versamenti ancora dovuti (riduzione del capitale con riduzione del patrimonio), è dato ad essi il diritto di opposizione entro 3 mesi, in quanto attraverso la modificazione, viene ad essere ridotto il complesso di beni su cui possono soddisfarsi con preferenza (articolo 2306).
• L'iscrizione opera solo al fine della decorrenza di tale termine: tutela i creditori particolari del socio, ad esempio in caso di proroga della società oltre il termine inizialmente previsto per la sua durata. Il creditore particolare del socio, può fare opposizione alla proroga della società entro 3 mesi dalla iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione di proroga. In tal caso la modificazione è immediatamente operativa, solo che in mancanza della pubblicità dichiarativa non si inizia il decorso del termine concesso per l'opposizione e quindi il creditore particolare del socio potrà richiedere anche successivamente, la liquidazione della quota al socio debitore.

Società come comunione unificata

La costituzione della società, importando la destinazione dei beni conferiti alla realizzazione degli scopi fissati nel contratto e imponendo tale destinazione con carattere vincolante nei confronti dei soci e dei terzi, determina una situazione giuridica particolare dei soggetti e dei beni. Vi è un'unificazione della collettività dei soci nei rapporti interni ed esterni, che si rivela con l'attribuzione alla società di un nome, di una sede, di una amministrazione e di una rappresentanza e con l'indisponibilità, durante societate, da parte del singolo socio.