Dirtto commerciale - società apparente e società di fatto

La responsabilità dell'imprenditore palese e dell'imprenditore indiretto

Il quale non si appalesa ai terzi come imprenditore. Il primo è considerato l'imprenditore palese o prestanome; il secondo imprenditore indiretto o occulto. Parte della dottrina ha ritenuto di neutralizzare i pericoli per i creditori insiti in un'esclusiva applicazione del principio generale della spendita del nome (aggredirebbero col fallimento il patrimonio dell'imprenditore apparente che per definizione è irrisorio), escludendo che quest'ultimo sia requisito necessario ai fini dell'imputazione della responsabilità per debiti di impresa. Per l'attività di impresa opererebbero principi parzialmente diversi rispetto a quelli che governano il mandato senza rappresentanza; principi quindi, che consentirebbero una responsabilità cumulativa dell'imprenditore palese e del dominus ovvero, altra teoria, consentirebbero la sottoposizione del dominus al fallimento. B) Teoria del potere d'impresa Questa prima teoria (Ferri) sostiene

Una responsabilità cumulativa dell'imprenditore palese e del dominus, in quanto, nel nostro ordinamento giuridico la responsabilità è sempre riconosciuta a carico di colui o di coloro che detengono il potere di gestione (principio della inseparabilità nel rapporto responsabilità - potere di gestione) chi esercita il potere di direzione in un'impresa ne assume anche necessariamente il rischio e risponde delle relative obbligazioni.

Questo principio è desumibile da una serie di norme dettate sia per la società di persone che per quella di capitali:

1. L'art. 2267 1° comma, in tema di società semplice, ammette la possibilità di limitare la responsabilità dei soci nei confronti dei creditori sociali, ma esclude che tale limitazione possa operare anche a favore dei soci amministratori;
2. L'art. 2291, in tema di società in nome collettivo, afferma la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci.

soci poiché il potere di amministrazione è elemento connaturale della qualità di socio. (Codice commentato: viene chiamata "in nome collettivo" per il fatto che in detta società la partecipazione del socio all'attività nome sociale è così intesa da necessitare l'indicazione del dei soci nella ragione sociale della stessa società.).

3. Gli artt.2318 e 2320, in tema di società in accomandita semplice, affermano rispettivamente che:

1. (2318) l'amministrazione può essere conferita soltanto ai soci accomandatari che sono a responsabilità illimitata
2. (2320) la perdita del beneficio della responsabilità limitata per i soci accomandanti si verifica proprio quando essi compiano atti di amministrazione

4. L'art.2362, in tema di società di capitali, sancisce la responsabilità illimitata dell'unico azionista per le obbligazioni della società sorte nel periodo in cui

le aziende Secondo questa teoria, quando l'attività di impresa viene esercitata attraverso prestanome, sia il prestanome che il dominus (il vero proprietario) sono responsabili verso i creditori. Tuttavia, solo il prestanome sarà soggetto alla legge fallimentare, in quanto ha acquisito la qualità di imprenditore utilizzando il suo nome. La seconda teoria, chiamata "teoria dell'imprenditore occulto", sanziona con la responsabilità personale e il fallimento personale anche il dominus che esercita un controllo occulto o palese su un'impresa altrui. Questa teoria si basa sul principio dell'inseparabilità tra il potere di direzione dell'impresa e la responsabilità illimitata. La ragione di questa teoria si trova nel secondo comma dell'articolo 147 della legge fallimentare. Inoltre, la teoria dell'imprenditore occulto prevede che anche il socio occulto di un'azienda possa essere soggetto alla responsabilità personale e al fallimento personale.società palese. L'art.147 legge fallimentare espressamente prevede l'ipotesi del "socio occulto di società palese". Infatti il 1° comma dell'art.147 afferma il noto principio secondo il quale "..il fallimento della società con soci a responsabilità illimitata produce anche il fallimento dei soci.." stessi; il 2° comma dello stesso articolo dispone che il fallimento della società si estende anche ai soci (occulti) la cui esistenza sia stata scoperta dopo la dichiarazione di fallimento della società e dei soci palesi. b. Socio occulto di società occulta. Tuttavia si ritiene che per analogia il 2° comma dell'art.147 possa essere applicato anche all'ipotesi in cui i soci abbiano occultato ai terzi l'esistenza della società di persone sicché quest'ultimi hanno creduto di avere a che fare con un imprenditore individuale; e quindi in questo caso siamo nell'ipotesi di

"socioocculto di società occulta". Quest'ultima ipotesi, pur non espressamente prevista dal 2° comma dell'art. 147 legge fallimentare, in nulla differisce dalla prima (semmai per una differenza quantitativa del numero di soci), in quanto, in ambo i casi, ci troviamo di fronte ad un imprenditore occulto. Però mentre nel primo caso la società è palese come palese è anche il socio che agisce con i terzi, nel secondo caso c'è un'esclusiva titolare della situazione giuridica (il dominus) nell'ambito della quale il prestanome non ha alcuna partecipazione sociale. Proseguendo su tale via interpretativa si arriva ad affermare la responsabilità e l'esposizione al fallimento di chiunque, palesamente o occultamente, domini a lui un'impresa a lui non formalmente imputabile. tiranno Socioc. Così è affermata la responsabilità del socio tiranno di una società per azioni ossia di un socio che, pur non avendo la qualifica di amministratore, esercita un potere di controllo e di direzione tale da determinare una gestione distorta e dannosa per la società stessa."

quell'azionista che non è titolare dell'intero pacchetto azionario e quindi non può essere chiamato a rispondere illimitatamente in base all'art.2362 ma che infatto usa la società come cosa propria con assoluto disprezzo delle regole fondamentali del diritto societario. Ad esempio il socio utilizza il patrimonio della società per scopi personali e viceversa impiega il proprio patrimonio per pagare i debiti della società. Allo stesso modo del primo è affermata la responsabilità del socio sovrano ossia dell'azionista che pur rispettando le regole di funzionamento della società, di fatto domina l'impresa societaria in forza del possesso del pacchetto azionario di controllo. Critica della Dottrina D) Critica dell'esistenza del duplice criterio di imputazione dei debiti d'impresa Entrambe le teorie esposte, la teoria del potere d'impresa e la teoria dell'imprenditore occulto, affermano

L'esistenza nel nostro ordinamento di due criteri di imputazione della responsabilità per debiti d'impresa:

1. Il criterio formale della spendita del nome;
2. Il criterio sostanziale del potere di direzione.

E' proprio quest'ultimo criterio che non può essere condiviso in quanto né le norme sulla società né le norme sulla legge fallimentare dimostrano che un soggetto possa essere chiamato a rispondere per essere il dominus di un'impresa formalmente imputabile ad altro soggetto e tanto meno, per questo stesso motivo, acquistare la qualità di imprenditore, sostenendo l'inscindibile collegamento tra il potere di gestione (amministrazione) dell'impresa e la responsabilità illimitata.

Dunque chi gestisce risponde anche illimitatamente! Non lo dimostra la disciplina delle società, in quanto, se è vero che nella società di persone l'amministratore non può limitare la propria

responsabilità (artt.2267 e 2318), non è altrettanto vera l'inscindibilità della responsabilità illimitata dal potere di gestione. Infatti:

1. Nella società in nome collettivo tutti i soci rispondono illimitatamente anche nell'ipotesi in cui la gestione dell'impresa sia riservata solo ad alcuni di essi come espressamente disposto dall'art.2291 c.c.
2. Lo stesso può dirsi per i soci accomandatari dell'accomandita semplice in base all'art.2318. Pertanto anche in questo caso è possibile pattuire che solo alcuni abbiano l'amministrazione della società, tuttavia tutti gli accomandatari sono personalmente e solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali.
3. Anche in tema di società per azioni, l'art.2362 in tema di unico azionista, dispone la responsabilità illimitata dell'unico azionista per il solo fatto di essere titolare di tutte le azioni e ciò anche

quando esso si sia astenuto nell'interferirenell'operato degli amministratori;

Quindi è dimostrato che la responsabilità illimitata dei soci nasce in base a criteriesclusivamente formali ed oggettivi fissati dalla legge e non dal criterio sostanzialedell'effettivo esercizio del potere di gestione. Ciò trova ulteriore conferma nellanuova disciplina introdotta dal Dlgs. 88/1993 per le società a responsabilitàlimitata che riconosce la possibilità di costituire una S.r.l con unico socio. Anchein questo caso la responsabilità illimitata sarà affermata sempre in base a criterioggettivi e formali e non per la semplice gestione della società da parte dell'unicosocio.Non lo dimostra la legge fallimentareII. in base al 2°comma dell'art.147, inquanto l'ipotesi espressamente regolata dal 1°comma dell'articolo ossia "socioocculto di società palese" è fuori contestazione

Che una società con soci illimitatamente responsabili esista e che pertanto, il socio successivamente scoperto alla dichiarazione di fallimento, sia anch'egli socio di tale società. In tale ipotesi ciò che è stato occultato è solo il numero dei soci. Quindi il socio occulto perché egli era viene dichiarato fallito sempre in base ad un criterio formale realmente appartenente alla compagine sociale. Pertanto dalla disposizione del 1° comma possiamo affermare che chi è socio di una società a responsabilità illimitata risponde sempre verso i terzi anche quando la sua partecipazione non è stata "esteriorizzata" verso i terzi ma non è vero il contrario ossia non può rispondere chi socio non è. Ma questo è invece il risultato a cui arriva la teoria dell'imprenditore occulto, in quanto si vuole assoggettare il dominus pur non esistendo alcuna società tra questo e il prestanome.

dato che nel rapporto tra i