Dirtto commerciale - società apparente e società di fatto

Pertanto diventa imprenditore colui che esercita personalmente l'attività

d'impresa compiendo in proprio nome gli atti relativi; al contrario, non diventa

imprenditore il soggetto che gestisce l'altrui impresa spendendo il nome

dell'imprenditore per effetto del potere di rappresentanza conferitogli

dall'interessato ovvero riconosciutogli dalla legge.

A) Esercizio indiretto dell'attività d'impresa.

L'esercizio di attività di impresa può senz'altro dar luogo ad un fenomeno analogo

a quello determinato dal mandato senza rappresentanza (1705 C.c.) ossia può

esserci una dissociazione tra il soggetto, persona fisica o giuridica, a cui è

formalmente imputabile la qualità di imprenditore in virtù del generale principio

il reale interessato,

della spendita del nome, rispetto ad altro soggetto anch'egli

persona fisica o giuridica, che somministra al primo i necessari mezzi finanziari,

dirige in fatto impresa e fa suoi tutti i guadagni: dunque il dominus dell'impresa.

Il quale non si appalesa ai terzi come imprenditore.

Il primo è considerato l'imprenditore palese o prestanome; il secondo imprenditore

indiretto o occulto.

Parte della dottrina ha ritenuto di neutralizzare i pericoli per i creditori insiti in

un'esclusiva applicazione del principio generale della spendita del nome

(aggredirebbero col fallimento il patrimonio dell'imprenditore apparente che per

definizione è irrisorio), escludendo che quest'ultimo sia requisito necessario ai fini

dell'imputazione della responsabilità per debiti di impresa. Per l'attività di

impresa opererebbero principi parzialmente diversi rispetto a quelli che

governano il mandato senza rappresentanza; principi quindi, che consentirebbero

una responsabilità cumulativa dell'imprenditore palese e del dominus ovvero,

altra teoria, consentirebbero la sottoposizione del dominus al fallimento.

B) Teoria del potere d'impresa

Questa prima teoria (Ferri) sostiene una responsabilità cumulativa

dell'imprenditore palese e del dominus, in quanto, nel nostro ordinamento

giuridico la responsabilità è sempre riconosciuta a carico di colui o di coloro che

detengono il potere di gestione (principio della inseparabilità nel rapporto

responsabilità - potere di gestione)

chi esercita il potere di direzione in un'impresa ne assume anche

necessariamente il rischio e risponde delle relative obbligazione.

Questo principio è desumibile da una serie di norme dettate sia per la società di

persone che per quella di capitali:

1. L'art.2267 1°comma, in tema di società semplice, ammette la possibilità di

limitare la responsabilità dei soci nei confronti dei creditori sociali, ma esclude

che tale limitazione possa operare anche a favore dei soci amministratori;

2. L'art.2291, in tema di società in nome collettivo, afferma la responsabilità

illimitata e solidale di tutti i soci poiché il potere di amministrazione è elemento

connaturale della qualità di socio. (Codice commentato: viene chiamata "in nome

collettivo" per il fatto che in detta società la partecipazione del socio all'attività

nome

sociale è così intesa da necessitare l'indicazione del dei soci nella ragione

sociale della stessa società.).

3. Gli artt.2318 e 2320, in tema di società in accomandita semplice, afferma

rispettivamente che

a. (2318) l'amministrazione può essere conferita soltanto ai soci accomandatari

che sono a responsabilità illimitata e

b. (2320) la perdita del beneficio della responsabilità limitata per i soci

accomandanti si verifica proprio quando essi compiano atti di amministrazione;

4. L'art.2362, in tema di società di capitali, sancisce la responsabilità illimitata

dell'unico azionista per le obbligazioni della società sorte nel periodo in cui le

azioni erano concentrate nelle mani di una sola persona.

Pertanto da ciò se ne ricava che quando l'attività di impresa è esercitata tramite

prestanome, responsabili verso i creditori sono sia il prestanome che il dominus

anche se solo nei confronti del primo sarà applicabile la legge fallimentare avendo

infatti egli acquistato la qualità di imprenditore per la spendita del nome.

C) Teoria dell'imprenditore occulto

Questa seconda teoria (Bigiavi e Pavone La Rosa, quest'ultimo sottolinea lo stretto

legame col principio della inseparabilità fra potere di direzione dell'impresa e

responsabilità illimitata) porta a sanzionare con la responsabilità personale e

dunque il fallimento personale anche del dominus ogni forma di dominio occulto o

palese dell'altrui impresa. La ratio di tale teoria è da rintracciare nella

disposizione contenuta nel 2°comma dell'art.147 legge fallimentare.

a. Socio occulto di società palese.

L'art.147 legge fallimentare espressamente prevede l'ipotesi del "socio occulto di

società palese". Infatti il 1° comma dell'art.147 afferma il noto principio secondo il

quale "..il fallimento della società con soci a responsabilità illimitata produce anche

il fallimento dei soci.." stessi; il 2°comma dello stesso articolo dispone che il

fallimento della società si estende anche ai soci (occulti) la cui esistenza sia stata

scoperta dopo la dichiarazione di fallimento della società e dei soci palesi.

b. Socio occulto di società occulta.

Tuttavia si ritiene che per analogia il 2°comma dell'art.147 possa essere applicato

anche all'ipotesi in cui i soci abbiano occultato ai terzi l'esistenza della società di

persone sicché quest'ultimi hanno creduto di avere a che fare con un

imprenditore individuale; e quindi in questo caso siamo nell'ipotesi di "socio

occulto di società occulta".

Quest'ultima ipotesi, pur non espressamente prevista dal 2°comma dell'art.147

legge fallimentare, in nulla differisce dalla prima (semmai per una differenza

quantitativa del numero di soci), in quanto, in ambo i casi, ci troviamo di fronte

ad un imprenditore occulto. Però mentre nel primo caso la società è palese come

palese è anche il socio che agisce con i terzi, nel secondo caso c'è un'esclusivo

titolare della situazione giuridica (il dominus) nell'ambito della quale il

prestanome non ha alcuna partecipazione sociale.

Proseguendo su tale via interpretativa si arriva ad affermare la responsabilità e

l'esposizione al fallimento di chiunque, palesamente o occultamente, domini a lui

un'impresa a lui non formalmente imputabile.

tiranno

Socio

c.

Così è affermata la responsabilità del socio tiranno di una società per azioni ossia

di quell'azionista che non è titolare dell'intero pacchetto azionario e quindi non

può essere chiamato a rispondere illimitatamente in base all'art.2362 ma che in

fatto usa la società come cosa propria con assoluto disprezzo delle regole

fondamentali del diritto societario. Ad esempio il socio utilizza il patrimonio della

società per scopi personali e viceversa impiega il proprio patrimonio per pagare i

debiti della società.

sovrano

Socio

d.

Allo stesso modo del primo è affermata la responsabilità del socio sovrano ossia

dell'azionista che pur rispettando le regole di funzionamento della società, di fatto

domina l'impresa societaria in forza del possesso del pacchetto azionario di

controllo. Critica della Dottrina

D) Critica dell'esistenza del duplice criterio di imputazione dei debiti

d'impresa

Entrambe le teorie esposte, la teoria del potere d'impresa e la teoria

dell'imprenditore occulto, affermano l'esistenza nel nostro ordinamento di due

criteri di imputazione della responsabilità per debiti d'impresa:

1) Il criterio formale della spendita del nome;

2) Il criterio sostanziale del potere di direzione.

E' proprio quest'ultimo criterio che non può essere condiviso in quanto né le

norme sulla società né le norme sulla legge fallimentare dimostrano che un

soggetto possa essere chiamato a rispondere per essere il dominus di un'impresa

formalmente imputabile ad altro soggetto e tanto meno, per questo stesso motivo,

acquistare la qualità di imprenditore, sostenendo l'inscindibile collegamento tra il

potere di gestione (amministrazione) dell'impresa e la responsabilità illimitata.

Dunque chi gestisce risponde anche illimitatamente !

Non lo dimostra la disciplina delle società,

I. in quanto, se è vero che nelle

società di persone l'amministratore non può limitare la propria responsabilità

(artt.2267 e 2318), non è altrettanto vera l'inscindibilità della responsabilità

illimitata dal potere di gestione. Infatti:

Appunti di Diritto commerciale che spiegano la distinzione fra la società apparente e la società di fatto. Nello specifico gli argomenti analizzati sono i seguenti: analisi di dottrina e giurisprudenza nell'esercizio indiretto dell'attività d'impresa, teoria dell'imprenditore occulto e della società, teoria della società apparente, società di fatto.