Diritto commerciale: seconda parte

Diritto commerciale: le società di capitali

S.p.a. – società per azioni

Caratteristiche: Art. 2325: nella s.p.a. per le obbligazioni sociali risponde solo il patrimonio della società e non quello dei soci (salvo alcune eccezioni), ma rischiano solo il conferimento. Quindi evidenzia il profilo della responsabilità limitata.

Art. 2346: la partecipazione sociale è rappresentata da azioni. Quindi, la posizione di socio nella società ha una determinata forma rappresentativa: l'azione. Questa è funzionale alla creazione di un mercato delle partecipazioni.

Il primo punto: la regola della responsabilità limitata trova la propria ragione nel fatto che la disciplina della s.p.a. prevede degli strumenti alternativi alla tutela dei creditori sociali; ossia, nel momento in cui i soci non rispondono in proprio delle obbligazioni della società, la tutela dei creditori della società è rimessa a degli strumenti alternativi (in primo luogo, l'organizzazione della società e la responsabilità degli organi sociali). È vero che se la società fallisce, il socio non risponde in proprio delle obbligazioni, ma è altrettanto vero che se la società fallisce, gli amministratori e i componenti dell'organo di controllo (sindaci) possono rispondere civilmente e penalmente se non hanno compiuto correttamente il loro dovere.

Poi, è prevista una tutela dei creditori sociali che prevede una pubblicità contabile di approvazione del bilancio aperta ai terzi (bilancio che dev'essere depositato presso il Registro delle Imprese e quindi è conoscibile a tutti). Mentre i bilanci delle società di persone sono un fatto interno, i bilanci delle società di capitali sono conoscibili a tutti.

La disciplina della formazione del capitale sociale nominale e la disciplina del mantenimento del capitale sociale nominale è una disciplina elaborata che indirettamente vuole anche tutelare i creditori. Questo significa che le società di capitali (in particolare la s.p.a.) hanno una disciplina articolata che prevede:

• Come il capitale sociale nominale venga formato (cioè, come faccio a individuare quella cifra del capitale sociale nominale che scrivo al passivo del bilancio? Nelle società di persone decidono i soci, nelle società di capitali invece no. Il capitale sociale nominale di quest’ultime è formato sulla base di regole che vedremo).
• La disciplina della riduzione del capitale per perdite (il mantenimento di un determinato livello di capitale sociale nominale è garantito da certe disposizioni).

Quindi, da un lato c’è la responsabilità limitata, ma dall’altro lato sono previste diverse normative che tutelano i creditori sociali.

Le s.p.a.: diffusione sul mercato

La s.p.a. è la forma societaria pensata per la grande impresa, necessariamente per l’impresa con partecipazioni quotate. La s.p.a. è una società che viene adottata o deve essere adottata quando l’impresa raggiunge dimensioni rilevanti perché la società è di tipo più elaborato e quindi risponde alle esigenze strutturali della grande impresa. Questo fenomeno rende necessario (come vedremo) l’esistenza di norme che vogliono tutelare i cosiddetti “azionisti risparmiatori” rispetto ai cosiddetti “azionisti imprenditori”.

Cioè, vedremo come nell’ambito della disciplina delle s.p.a. esistono due categorie di azionisti: imprenditori (di norma, i soci di controllo. Coloro che hanno percentuali rilevanti) e risparmiatori (coloro che hanno percentuali basse o irrisorie). Questo, in particolare, nelle società quotate.

Questo però nel sistema italiano non è l’unico modello reale di s.p.a. esistenti; mentre in altri ordinamenti (per esempio in Germania) la s.p.a. è adottata solo da società di grandissime dimensioni, nel sistema italiano la s.p.a. è anche adottata da cosiddette “s.p.a. chiuse” (o “a base personale” e “a base ristretta”). Cioè, la s.p.a. è anche utilizzata da società che hanno pochi soci (es. 1, 2, 3, 5); in queste società è chiaro che i problemi di rapporti tra i soci e i rapporti coi creditori sociali sono completamente diversi.

Quindi, vedremo che le norme in tema di s.p.a. devono tenere conto dell’esistenza di tipologie reali di s.p.a. molto diverse. Poi, vedremo che la s.p.a. è spesso parte di un gruppo di società; c’è una società controllante che determina le scelte più importanti della società controllata.

L'evoluzione legislativa della s.p.a.

L’evoluzione legislativa della s.p.a. tiene conto di due momenti principali:

• Riforma delle società di capitali (del 2004)
• Riforma della disciplina delle società quotate (è una disciplina in continua evoluzione perché il legislatore per cercare di rendere appetibile il mercato italiano delle s.p.a. e di rendere competitive le s.p.a. italiane, cerca di modificare continuamente questa disciplina per cercare di migliorare il contesto normativo italiano. Di conseguenza, modifica anche quella della s.r.l.).

Discipline applicate alla s.p.a.

Alla s.p.a. si applicano diverse discipline a seconda che sia chiusa (a ristretta base azionaria) o aperta (cioè che abbia un numero di soci rilevante). Ci sono delle regole previste dal Codice che valgono per tutte le s.p.a., regole previste dal Codice che valgono solo per le società chiuse, regole previste dal Codice che valgono solo per le società aperte e infine regole che valgono solo per le società quotate (che sono previste dal Codice o dal TUF, ovvero Testo Unico della Finanza d.lgs. 58/98 legge Draghi).

Art. 2325: prevede la figura delle società che fanno ricorso al capitale di rischio (le cosiddette “società aperte”) che comprendono due categorie:

• Le società con azioni quotate (le società che chiedono l’ammissione alla quotazione in borsa, l’ammissione delle loro partecipazioni al mercato regolamentato).
• Le società con titoli diffusi fra il pubblico in misura rilevante (ossia società che hanno un numero di azionisti superiore a 500).

Le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio sono poche e la maggior parte sono quotate (a queste si applica sostanzialmente il TUF). Le società con titoli diffusi fra il pubblico sono molto poche (e ad esse si applica la disciplina che fa riferimento alle società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio, che sono la disciplina comune) e la stragrande maggioranza sono società chiuse.

Le s.p.a. bancarie, assicurative e finanziarie sono settori particolari che hanno una ulteriore disciplina rispetto a quella del Codice perché il legislatore vuole che queste s.p.a. abbiano ulteriori requisiti per la rilevanza collettiva che questi settori hanno.

La costituzione della s.p.a.

La costituzione della s.p.a. è sostanzialmente articolata in tre fasi:

1. Stipulazione dell’atto costitutivo
2. Controllo notarile sulla legittimità dell’atto costitutivo
3. Iscrizione al Registro delle Imprese della s.p.a.

Prima fase: può essere di due tipi: costituzione simultanea (art. 2328: tutti i soci contemporaneamente stipulano davanti al notaio l’atto costitutivo e lo Statuto, che è l’insieme delle regole organizzative della società. In quella sede sottoscrivono il capitale sociale ed effettuano, in tutto o in parte, i conferimenti; tutto questo è solo una formalità in quanto il tutto viene stabilito prima. Questa costituzione si applica nel 98% dei casi) e costituzione per pubblica sottoscrizione (art. 2333 e seguenti: si utilizza quando si intendono coinvolgere un grande numero di soci nella costituzione di una s.p.a. Avviene in quattro fasi: prima fase; c’è un programma predisposto dai soci cosiddetti “promotori”, perché “promuovono” la costituzione, che dicono quanto sarà il capitale sociale e dicono quale sarà il programma. Seconda fase; chi è interessato può aderire al programma sottoscrivendo un certo numero di azioni. Terza fase; c’è l’assemblea costituente (art. 2335) in cui tutti i sottoscrittori delle azioni, ovvero i promotori più coloro che hanno aderito, si riuniscono in assemblea. Quarta fase; poi c’è la stipulazione del contratto (art. 2336). È comunque semplicemente una forma marginale).

In tutti e due i casi di atto costitutivo, la forma è di atto pubblico (deve avvenire dal notaio) ed è accompagnato da un ulteriore documento, ovvero dallo Statuto (che nella pratica è anche l’atto costitutivo, oltre allo Statuto stesso).

Quando i soci vanno dal notaio per costituire la società o in forma simultanea per pubblica sottoscrizione (art. 2329) è necessario che si verifichino delle condizioni (le cosiddette “condizioni per la costituzione della s.p.a.”) che sono le seguenti:

• Devono (in quella sede di stipula dell’atto costitutivo) coprire quel valore indicato come “capitale sociale nominale” che dev’essere minimo di €50.000 (art. 2327, modificato quest’estate perché in precedenza il minimo era di €120.000). Questo vuol dire che i soci si devono obbligare a effettuare conferimenti di valori pari quantomeno a €50.000.
• Problema: è necessario che il capitale sociale nominale, a prescindere dal fatto che non possa essere inferiore a €50.000, debba essere di un certo ammontare? Secondo l’interpretazione sì; il capitale sociale non dev’essere palesemente inadeguato; dev’essere cioè quantomeno non palesemente inadeguato rispetto all’oggetto della società. Questa è però una tesi di minoranza ed è respinta dalla Dottrina e dalla Giurisprudenza prevalente per due ragioni:
• Per una ragione di certezza del diritto; chi e come può stabilire quale sia il capitale non manifestamente inadeguato.
• La tesi della non manifesta inadeguatezza non ha appigli normativi; la legge mi richiede che il capitale sociale minimo non sia inferiore a €50.000 e non richiede il capitale sociale nominale: ciò che tutela i creditori sociali è il patrimonio della società.
• Il rispetto delle previsioni relative ai conferimenti. Al momento della costituzione della società devono essere rispettate una serie di disposizioni relative ai conferimenti e sostanzialmente sono: il conferimento in denaro deve essere versato in una certa percentuale (almeno del 25%) (art.2242) e il conferimento in natura deve rispettare una serie di regole (art. 2243).
• Devono sussistere le eventuali autorizzazioni richieste per società con un particolare oggetto (bancaria, assicurativa, finanziaria).

Stipulato l’atto costitutivo, discende innanzitutto il vincolo per i soci a effettuare il conferimento promesso e l’obbligo per il notaio (art. 2330) di depositare entro 20 giorni lo Statuto presso il Registro delle Imprese per l’iscrizione della società, ma solo quando il notaio abbia svolto il cosiddetto “controllo di legittimità”. Il controllo di legittimità è un controllo di cosiddetta “legalità sostanziale”, ossia un controllo che l’assetto organizzativo della società (lo Statuto della società) sia conforme alla legge (il modello s.p.a. predisposto dalla legge). Si vuole che ci sia un organo pubblico che verifichi che quella s.p.a. che i soci stanno costituendo corrisponda al modello legale.

Questo controllo di legalità sostanziale (o omologatorio) è quindi un controllo al fine di verificare la conformità del modello s.p.a. (che i soci stanno costituendo) a quello legale. I soci non possono divergere (nelle materie che vedremo) dal modello del legislatore.

Questo controllo omologatorio ha la sua origine nella nascita delle s.p.a. (o meglio, nelle società con responsabilità illimitata dei soci). Fin dalle origini è stato richiesto il controllo di un'autorità pubblica; originariamente il privilegio sovrano (le s.p.a. si costituivano sulla base dei provvedimenti del sovrano: la compagnia delle Indie nasce per effetto di un provvedimento del Re che autorizza quella società a svolgere commercio con l’India e autorizza il fatto che delle obbligazioni e i costi della società non rispondano gli azionisti). Successivamente il controllo è passato alla Pubblica Amministrazione, quindi (con il codice del 1942) sostanzialmente alla autorità giudiziaria e dal 2000 al notaio.

In sostanza, il notaio fa due operazioni:

1. Redige l’atto pubblico costitutivo di società (sia esso in forma simultanea o per pubblica sottoscrizione).
2. Fa questo controllo omologatorio sulla conformità della società.

È chiaro che in pratica sono la stessa cosa, ma dal punto di vista teorico sono due attività diverse. Da un lato il notaio stipula l’atto pubblico (contratto costitutivo di s.p.a.); dall’altro lato fa logicamente un’attività successiva perché una volta creatasi ne controlla la conformità alla legge.

Una volta che il notaio ha effettuato questo controllo, come detto prima, lo deposita presso il Registro delle Imprese per l’iscrizione (art. 2330) e solo dal momento in cui la società è iscritta nel Registro delle Imprese nasce la s.p.a. (art. 2331).

Problemi legati al momento costitutivo

Due problemi legati al momento costitutivo:

• Cosa succede delle operazioni compiute prima dell’iscrizione della società nel Registro delle Imprese?
• Nullità del contratto di società.

Primo problema: ESEMPIO: oggi andiamo dal notaio, stipuliamo l’atto costitutivo e nominiamo amministratore Tizio. Tizio, anche se la società non è ancora stata iscritta al Registro delle Imprese, va comunque in banca e stipula un contratto di finanziamento a nome della costituente società. Ammesso che la banca gli dia il prestito, che sorte ha questo contratto?

• Prima regola: delle operazioni compiute sono responsabili illimitatamente coloro che hanno agito, nonché il socio unico (se la società è unipersonale) e nonché i soci che hanno autorizzato o consentito l’operazione (quindi, anche loro).
• Seconda regola: una volta sorta la società (a seguito dell’iscrizione), la società può far proprie queste operazioni e in quel caso manlevare coloro che hanno agito.
• Terza regola: in ogni caso è vietata l’emissione delle azioni e la circolazione delle azioni sul mercato fino all’iscrizione della società nel Registro delle Imprese.

Ormai oggi tra la stipula e l’iscrizione passano solo pochi giorni. Dal canto suo, il legislatore (o meglio, soprattutto il regolamento del Registro delle Imprese) cerca di far coincidere questi momenti oltre che per avviare subito l’attività d’impresa anche per evitare problemi di operazioni compiute prima.

Secondo problema: l’art. 2332 è una disposizione poco rilevante dal punto di vista pratico ma molto rilevante dal punto di vista teorico. Sostanzialmente il tema è l’adattamento delle regole sulla nullità del contratto. Rispetto alle società di persone, qui le regole ricevono uno stravolgimento che riguarda sia le cause di nullità sia gli effetti della nullità.

L’art. 2332 dice che (in primo luogo) una volta iscritta la società nel Registro delle Imprese, la nullità della società può essere pronunciata solo in tre casi tassativi:

• Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico.
• Illiceità dell’oggetto sociale.
• Mancanza nello Statuto di indicazioni riguardanti la denominazione sociale, i conferimenti, l’ammontare del capitale sociale e l’oggetto sociale.

Ovviamente stiamo parlando di casi sostanzialmente irreali; il primo caso significa che viene iscritto nel Registro delle Imprese qualcosa che non è stato stipulato con atto notarile (ma tranne che una ipotetica corruzione dell’impiegato del Registro delle Imprese è impossibile che venga iscritta una s.p.a. se manca l’atto notarile), il secondo caso significa che l’oggetto sociale consista in attività mafiosa o sfruttamento della prostituzione, ecc. (però è ovviamente impossibile che il notaio stipula l’atto costitutivo e lo omologa e il Registro delle Imprese che iscrive una cosa del genere), il terzo caso significa che il notaio che stipula una cosa del genere e che il Registro delle Impresa lo iscriva sono delle ipotesi assurde. In sostanza, le ipotesi in cui può essere pronunciata la nullità sono delle ipotesi solamente marginali.

Il profilo degli effetti, art. 2332 in secondo luogo:

• La nullità non pregiudica le operazioni compiute ed è esclusivamente causa di scioglimento della società.
• Sanabilità della nullità (la nullità non può essere dichiarata quando la causa è stata eliminata).

Sostanzialmente ciò che rimane della disciplina generale della nullità è solo la imprescrittibilità.