Diritto commerciale romano - Bona fides ed aequitas

verificarsi della scelta stessa, in per il perimento del mulo dovuto a

culpa

negligenza del ‘servo’-mulio, prescindendo quindi dall’ulteriore valutazione

se lo schiavo potesse o meno considerarsi effettivamente peritus»24.

A mio parere, tuttavia, più che ad una divergenza di vedute tra

Labeone e Mela si può configurare una tendenziale omogeneità di

valutazione, purché si tenga presente che, se entrambi i giuristi chiariscono,

seppur da una diversa angolazione, il problema della responsabilità nel caso

di un’obbligazione di specie, solo Labeone esamina – nella seconda parte del

passo – un problema riconducibile all’inadempimento di un’obbligazione di

genere, che appare di particolare interesse ove si consideri che la

prestazione, in questo caso, non ha ad oggetto il in senso tecnico

dare

proprio di e legati obbligatori – ‘modello’ teorico e metodologico

sponsiones

per la ricostruzione normalmente accolta dell’istituto in esame – ma,

piuttosto, quanto rientri nell’ambito del ‘quidquid dare facere oportet ex fide

bona’. In quest’ordine di idee, deve essere esclusa, secondo me, la

possibilità di ‘sovrapporre’ il problema della nell’individuazione del

culpa

discussa da Labeone a quello del ‘servum

mulio imperitum pro perito locare’

prospettato da Mela: quest’ultima configurazione della questione – come già

chiariva il Pothier25 – corrisponde, piuttosto, al problema che Labeone

esamina per primo. Vediamone le ragioni, non prima, però, di aver chiarito

il significato del riferimento alla del nell’argomentazione

neglegentia servus

di Lab. D. 19.2.60.7, che riveste carattere preliminare.

Il testo di Lab. D. 19.2.60.7 contiene, infatti, un riferimento alla

del e non, come forse ci saremmo attesi, all’imperitia

neglegentia mulio

quale ‘modello’ del giudizio di rimprovero mosso al del resto, che la

servus:

normale attività ‘tecnica’ di un dia luogo a problemi di risulta

mulio imperitia

bene da Gai. 7 D. 9.2.8.1 Mulionem quoque, si per

ad ed. prov.

imperitiam impetum mularum retinere non potuerit, si eae alienum

hominem obtriverint, vulgo dicitur culpae nomine teneri…

Ai tempi di Gaio è ormai invalso (‘vulgo considerare un’ipotesi

dicitur’)

di l’eventualità che un mulattiere, ‘per non risulti in grado

culpa imperitiam’,

di governare l’impetus A ben vedere, però, l’apporto di Celso,

mularum26.

discusso in Ulp. 32 D. 19.2.9.527, va riferito non già alla novità in sé

ad ed.

24 CARDILLI, cit., 362.

L’obbligazione di «praestare»,

25 POTHIER, II, cit., 821 e nt. 1: a proposito del caso della

Le Pandette, locatio

del servo determinato nella sua individualità, si sottolinea, infatti, che il danno

conductio

«sarebbe imputabile a mia colpa, se io lo avessi locato come esperto; ed in tal caso sarei

verso di te tenuto per l’azione come vien detto nella

Di conduzione, l. 29 § 34 ad Leg.

Va detto, al riguardo, che il Pothier parrebbe aver ricondotto l’intero passo al

Aquil.».

problema della responsabilità del locatore per vizio imputabile della cosa locata (che egli

trattava diffusamente nel trad. it. F. Foramiti, Venezia,

Trattato sul contratto di locazione,

Antonelli, 1835, 102 ss., vale a dire parte II, sez. IV, capo I per chi usi una diversa

edizione), senza evidenziare la differenza tra le due ipotesi.

26 Sul passo, cfr. CANNATA, cit., 58 nt. 20 e 140;

Sul problema della responsabilità,

per la connessione ID., cit., 254 nt. 1.

Per lo studio, 8

della rilevanza dell’imperitia, ma alla sua riconduzione dommatica a

in Lab. D. 19.2.60.7, poi, non si discute di una ma

culpa28; culpa mulionis,

di quella che ne potrebbe essere la struttura pratica nella prospettiva

dell’individuazione, semmai, di una In sostanza, più che ad

culpa domini.

una particolare prospettiva ‘culturale’ di Labeone, che potrebbe non aver

ancora elaborato l’imperitia come contenuto di una mi parrebbe forse

culpa,

preferibile non ‘contrapporre’ il modello della a quello della

neglegentia

e pensare, piuttosto, che il giurista si riferisse, in termini lati, ad

imperitia

una generica condotta riprovevole29, tanto più ove si consideri che, in

questo caso, non emerge una distinzione – rilevante in altra casistica30 –

tra operazioni ‘tecniche’ e ‘non tecniche’ del mulattiere.

Chiarito, quindi, in quali termini possa consistere il contenuto pratico

del giudizio di rimprovero che viene mosso al possiamo procedere a

servus,

tentare di delineare a quali condizioni questa si riverberi sulla

neglegentia

costruzione del criterio di responsabilità del locatore.

3. – Esegesi di Lab. D. 19.2.60.7

Ripercorriamo, innanzitutto, l’intero ragionamento del giurista. In

Lab. D. 19.2.60.7 i possibili contenuti del ‘servum mulionem conducere’

vengono analizzati, a mio parere, secondo un ‘topos’ argomentativo

configurato in base allo schema ‘genus-species’, normalmente impiegato in

funzione classificatoria31.

Labeone, infatti, distingue innanzitutto l’ipotesi in cui il contratto sia

concluso direttamente dal con conseguente tutela

servus32, de peculio et

27 Celsus etiam imperitiam culpae adnumerandam libro octavo digestorum scripsit:

si quis vitulos pascendos vel sarciendum quid poliendumve conduxit, culpam eum praestare

Sul passo

debere et quod imperitia peccavit, culpam esse: quippe ut artifex, inquit, conduxit.

cfr. CANNATA, cit., 56 s.

Sul problema della responsabilità,

28 Seguo CANNATA, cit., 56 s. e 138.

Sul problema della responsabilità,

29 Rispetto alll’esegesi che il CANNATA, cit., 254 nt. 3 svolgeva nel

Per lo studio,

1969 (il è in quanto tale ma risulta «in un singolo caso») quella che

mulio peritus, neglegens

figura oggi in ID., cit., 140 s. appare, quindi, più

Sul problema della responsabilità,

convincente (Labeone utilizzerebbe senz’altro il modello della Tenderei,

culpa-neglegentia).

quindi, a non sopravvalutare il problema indicato dal CARDILLI, L’obbligazione di

cit., 362 nt. 120.

«praestare»,

30 Cfr. Ulp. 32 D. 19.2.13.6

ad ed. si fullo vestimenta polienda acceperit eaque

mures roserint, ex locato tenetur, quia debuit ab hac re cavere. Et si pallium fullo

Come

permutaverit et alii alterius dederit, ex locato actione tenetur, etiamsi ignarus fecerit.

risulta bene da questo testo, un soggetto che svolge normalmente operazioni tecniche può

essere tenuto ad ma per le prestazioni ‘non tecniche’ che

imperitiam praestare,

eventualmente sia tenuto a svolgere accanto alle prime risponde per (nel

culpa-neglegentia

caso indicato, forse anche, a seconda della struttura della fattispecie, per cfr. sul

custodia):

punto esattamente CANNATA, cit., 57, che qui seguo quasi

Sul problema della responsabiltà,

letteralmente.

31 Sul punto, cfr. M. TALAMANCA, Lo schema ‘genus-species’ nelle sistematiche dei

Roma, 1977 (= 221.2), 284 ss. (215 ss. per l’impiego dello

giuristi romani, Quad. Lincei,

schema, in funzione classificatoria, da parte di Labeone).

9

dall’ipotesi in cui sia stata conclusa, invece, dal

de in rem verso, dominus,

con conseguente tutela ‘ordinaria’. Quest’ultima ipotesi viene ulteriormente

distinta in due varianti, la cui è costituita dalla possibilità che il

differentia

contratto sia stato concluso con o senza una ‘definitio vale a

personae’33,

dire con l’individuazione di un determinato schiavo al momento del

contratto34.

La è rilevante in quanto, se la locazione è stata conclusa

differentia grava sul locatore un’obbligazione di mettere a

cum definitione personae,

disposizione del primo una cosa determinata nella sua individualità e,

quindi, un’obbligazione di specie; mentre, nel caso della locazione – come

dice il giurista – ‘sine si ricade nel problema

definitione personae’,

dell’obbligazione di genere (limitato?) e, di conseguenza, nella necessaria

valutazione della condotta strumentale alla da parte del debitore,

electio

che si riverbera sul piano delle conseguenze della sul

neglegentia mulionis

contenuto della che, per Labeone, è diversamente

culpa domini

determinabile nelle due configurazioni della quaestio.

32 L’oggetto della locazione è sempre il non le sue (‘servum

servus, operae meum

sicché secondo me viene conclusa una e non una ‘locatio

mulionem conduxisti’), locatio rei,

anche nel caso in cui il loca se stesso (come invece ipotizzano R. FIORI,

operarum’, mulio La

Napoli,

definzione della ‘locatio conductio’. Giurisprudenza romana e tradizione romanistica,

1999, 113 nt. 183 e la DE FALCO, cit., 75; non mi pare, poi,

«Diligentiam praestare»,

condivisibile l’idea, prospettata da quest’ultima, per cui la clausola ‘de in rem verso’

dovrebbe ritenersi ‘subordinata’ – non lo sarebbe comunque sul piano della costruzione della

– a quella ‘de dato che normalmente la clausola è unitariamente concepita:

formula peculio’,

sul punto, cfr. D. MANTOVANI, II ed., Padova,

Le formule del processo privato romano,

1999, 81 s. [n. 99] e nt. 369). Sulla possibilità del di locare se stesso, cfr. R.

servus

MARTINI, «Mercennarius»- Contributo allo studio dei rapporti di lavoro in diritto romano,

Milano, 1958, 40 s.; E. VALIÑO, in

Las relaciones básicas de las acciones adyecticias, AHDE,

XXXVIII, 1968, 384 s., testo e nt. 34 per la connessione con Ulp. D. 9.2.27.34; E.E.

ELGUERA, in

Situacion juridica de las personas libres que trabajaban como «scribae», Studi

II, Torino, 1968, 152; I. MOLNÁR, in

in onore di G. Grosso, Object of locatio conductio, BIDR,

LXXXV, 1982, 137; I. BUTI, Napoli, 1976, 106;

Studi sulla capacità patrimoniale dei «servi»,

E. GÓMEZ-ROYO, G. BUIGUES-OLIVER, Die Haftung der Ärtze in den klassischen und

in in (III ser.), XXXVII, 1990, 182 ss.; C. MÖLLER,

nachklassischen Quellen, RIDA Die

in CX, 1993, 311; A. WACKE,

mercennarii in der römischen Arbeitswelt, ZSS, Die

ars liberalis in CXIII,

Anerkennung der Medizin als und der Honoraranspruch des Artzes, ZSS,

1996, 397 nt. 64; né, quindi, appaiono giustificabili i sospetti da più parti segnalati al

riguardo (cfr. F. SCHULZ, Die Haftung für das Verschulden der Angestellten im klassischen

in XVIII, 1911, 51; E. LEVY,

römischen Recht, GrühnZ, Die Konkurrenz der Aktionen und

II.1, Berlin, 1922 [rist.: Aalen, 1964], 75 nt. 4;

Personen im klassischen römischen Recht,

W. KUNKEL, in XLV, 1925, 329, itp. da ‘si in poi; P. KRÜCKMANN,

Diligentia, ZSS, ipse’

in LXIII, 20; ID., in

Versicherungshaftung im römischen Recht, ZSS, Periculum emptoris,

LX, 1940, 162 s., che propone, comunque, la connessione con Ulp. D. 9.2.27.34; TH.

ZSS,

MAYER-MALY, München-Wien, 1956, 160, C. ALZON,

Locatio conductio, Problèmes relatifs à

Paris, 1964, 135 nt. 659, che esclude la locazione

la location des entrepôts en Droit romain,

di cosa generica).

33 Mi pare quanto meno difficile pensare che, in questo passo, il termine ‘definitio’

possa avere una qualche connessione con quello che figura in Iav. 11 D. 50.17.202

epist.

(sul punto, cfr. B. ALBANESE, duplex

«Definitio periculosa». Un singolare caso di

interpretatio, in III, Padova, 1970, 330, 363, 368 – ora in

Studi in onore di G. Scaduto,

I, Palermo, 1991, 701 ss. – nonché A. GUARINO,

Scritti giuridici, D. 50.17.202:

in XIV, 1968, 67 nt. 16).

«interpretatio simplex», Labeo,

34 La da parte del è, a mio parere, implicita nell’espressione ‘a

rogatio conductor me

conduxisti’. 10

In quest’ordine di idee, l’insistere del giurista sul dato della ‘definitio

quale elemento che consente di individuare soluzioni diverse a

personae’

proposito del contenuto della convenzione sottesa al va

locare conducere

inteso nel senso che egli ritenesse necessaria un’indagine sulla comune

intenzione delle parti – l’id – per determinare il contenuto

quod actum est

della prestazione del locatore35, che nel primo caso deve mettere a

disposizione un servo mulattiere già individuato, che non deve essere

‘spacciato’36 per esperto quando egli possa aver contezza, conoscendolo,

del fatto che in realtà non lo è, mentre nel secondo deve mettere a

disposizione un qualsiasi forse tra quelli della sua che

mulio, familia,

comunque, per via della clausola di buona fede, deve essere in grado di

realizzare la funzione per cui la è stata conclusa.

conductio

Se si considera che quest’ultima ipotesi è introdotta come ‘variante’

rispetto alla prima, è agevole desumere che la regola del ‘non ultra me tibi

sia riferibile

praestaturum, quam dolum malum et culpam meam abesse’

alla prima suddivisione della mentre la soluzione che fa leva su una

quaestio

‘particolare’ configurazione della (‘illam

culpa q u o q u e culpam me tibi

si riferisca alla seconda suddivisione.

praestaturum aio’)

Soffermiamoci, quindi, sul contenuto del criterio di responsabilità.

Nel primo caso, mi pare che possano trarsi indizi utili per

comprendere il significato dell’operazione concettuale compiuta dal giurista

dall’analisi del riferimento al possessivo ‘mea’ per qualificare la culpa domini

in una con il ricorso alla precisazione ‘non del verso

ultra praestare’ locator

il nel secondo, credo si debba insistere sul significato che

conductor;

assume la congiunzione ‘quoque’ con cui, come osserva esattamente il

Cardilli37, il giurista «accentua» la particolarità della soluzione proposta.

4. – Locazione ‘cum

Segue. definitione personae’

Esaminiamo, quindi, innanzitutto il caso della locazione ‘cum

al momento del contratto (‘sin A

definitione personae’ autem – abesse’).

mio avviso, in questa ipotesi il giurista legge i doveri di del

praestare locator

in termini ‘restrittivi’, per modo che a quest’ultimo è riferibile

esclusivamente una propria.

culpa

Labeone, peraltro, non chiarisce quale sia il contenuto di questa culpa

in relazione alla del un utile riscontro in tal senso può,

neglegentia servus:

tuttavia, rinvenirsi nella soluzione di Mela che, in Ulp. D. 9.2.27.34, secondo

me concede l’a. per l’inadempimento di un’obbligazione di

ex conducto

specie, in quanto il locatore che versi in deve risarcire l’interesse del

culpa

conduttore ad utilizzare ‘ad il determinato nella

mulum regendum’ servus

sua individualità e, con essa, nella sua capacità tecnica. Vediamo, a questo

35 Sul problema, cfr. STOLFI, cit., 83 ss. (che peraltro non

Bonae fidei interpretatio,

esamina il passo).

36 L’espressione è del CANNATA, cit., 253, che vi ricorre, però, a

Per lo studio,

proposito del testo di Mela.

37 CARDILLI, cit., 362.

L’obbligazione di «praestare»,

11

punto, quali siano i possibili argomenti a favore di questa impostazione del

problema.

Quantunque una risposta univoca in tal senso, probabilmente, non

possa essere data con sicurezza, a mio parere depone per la costruzione di

un’obbligazione di specie, innanzitutto, il riferimento alla specifica funzione

che connota l’uti (‘mulum vale a dire tenere a bada un mulo).

frui regere’,

Da questo punto di vista, nonostante il linguaggio adoperato

nell’argomentazione di Mela, il locatore non deve consegnare un qualsiasi

ma piuttosto il che risulta individuato per tenere a bada il

servus, servus

mulo del conduttore. Condivido, quindi, in questa prospettiva l’esegesi del

Cannata che argomenta in un ordine di idee che presuppone la

configurazione di una locazione di specie e, di conseguenza, osserva

esattamente che il locatore risponde se ‘spaccia’ il come

servus peritus

quando invece è la responsabilità deriva, quindi, a mio parere,

imperitus38:

da una condotta riprovevole del locatore che, nella cooperazione alla

specifica individuazione del al momento del contratto, ha il dovere di

servus

evitare esiti o circostanze ostative alla realizzazione del programma

d’obbligazione39 e, quindi, di assicurare al conduttore che il che gli

servus

viene messo a disposizione sia obiettivamente capace di ‘mulum regere’.

In secondo luogo, un problema analogo emerge, a mio avviso, in

tema di tutela edilizia del venditore in due frammenti che devono essere

riferiti non già, come era orientata parte della più risalente dottrina40 ed,

oggi, il Pastori41, a casi di vendita di genere ma, piuttosto, come

esattamente osserva il Cannata42, a vendite di specie, in cui il venditore

deve non una particolare qualità della dedotta

praestare res in obligatione

all’interno di un ma piuttosto le qualità di un determinato

genus, servus,

oggetto del pronunciato in occasione del perfezionamento

dictum venditoris

del contratto.

38 CANNATA, cit., 253; non argomenterei, però, nella prospettiva una

Per lo studio,

‘Garantiehaftung’ (ivi, 253 nt. 2), che induce l’A. ad escludere l’esistenza (ivi, 254) di una

«culpa nella parte» (con conseguente configurazione dell’azione aquiliana prospettata da

Ulpiano come nossale: cfr. nt. 19): riterrei, invece, come vedremo meglio nella

supra,

successiva analisi del passo, che il riferimento a ‘servm altro non

imperitum pro perito locare’

sia se non l’esplicitazione del dato strutturale del ‘culpam labeoniano nel caso della

praestare’

locazione di specie.

39 Per questa dommatica, e per la terminologia che adopero, cfr. C.A. CANNATA, Le

in IX.1, II ed., Torino, 1999 (rist.: 2002), 37 e nt.

obbligazioni in generale, Tratt. Rescigno,

6; 41 ss., in part. 42.

40 L’ALBERTARIO, cit., 383, trattando i passi come vendite di

La qualità della specie,

genere (cfr. anche il cit., 421 s. e 423 s.), prospettava ovviamente, l’interpolazione di

Corso,

‘non nel § 19.4 (cioè quasi tutto il testo) e di ‘mediocrem nel §

utique – dicuntur’ cocum’

18.1, seguito dal BERETTA, cit., 223 nt. 54; come pure C. LONGO,

Qualitas e bonitas, Corso,

cit., 141 s.; diversamente il VASSALLI, cit., 177 ss., pur

Delle obbligazioni di genere,

escludendo esattamente tale possibilità, ne trae un’indicazione utile per affermare che,

quand’anche sia dichiarata la qualità della il debitore potrebbe pur sempre liberarsi

res,

consegnando un di minimo valore. In realtà, egli deve dare comunque un

servus servus

ancorché mediocremente; sicché a mio avviso la ricostruzione, da questo punto di

peritus,

vista, non è condivisibile.

41 PASTORI, cit., 857.

Gli istituti romanistici,

42 Cfr. CANNATA, cit., 42 ntt. 73 e 75.

Sul problema della responsabilità,

12

Si considerino, infatti, le soluzioni di Gai. 1 D.

ad ed. aedil. cur.

21.1.18.1-2 e di Ulp. 1 D. 21.1.19.4:

ad ed. aedil. cur.

Gai. 1 D. 21.1.18.1 Venditor, qui optimum

ad ed. aedil. cur.

cocum esse dixerit, optimum in eo artificio praestare debet: qui vero

simpliciter cocum esse dixerit, satis facere videtur, etiamsi

mediocrem cocum praestet. Idem et in ceteris generibus artificiorum.

(2) Aeque si quis simpliciter dixerit peculiatum esse servum, sufficit,

si is vel minimum habeat peculium.

Ulp. 1 D. 21.1.19.4 Illud sciendum est: si

ad ed. aedil. cur.

quis artificem promiserit vel dixerit, non utique perfectum eum

praestare debet, sed ad aliquem modum peritum, ut neque

consummatae scientiae accipias, neque rursum indoctum esse in

artificium: sufficit igitur talem esse, quales vulgo artifices dicuntur.

Non è possibile, in questo lavoro, riesaminare compiutamente il

problema della vendita di genere43. Mi limiterei, piuttosto, unicamente ad

evidenziare che questi due frammenti, ancora una volta nonostante il

linguaggio adoperato, trattano senz’altro di una vendita di specie: con il

‘promittere il venditore non si obbliga a consegnare all’acquirente

vel dicere’

un qualsiasi tratto dalla classe dei dei o più in

servus coci, peculiati,

generale degli piuttosto, egli assicura (praestat) che il

artifices; servus

oggetto della compravendita – dunque la specie individuata al mercato – è

un un o, più in generale, un In questo caso, il

cocus, peculiatus artifex44.

dovere del debitore di consegnare un soggetto ‘ad aliquem modum peritus’,

purché in conformità al implica una sua responsabilità – che riterrei

dictum,

prescindere dal dolo45 – solo ove sia poi consegnato un servus imperitus,

come avviene nella soluzione di Mela in tema di locazione. In quest’ultimo

43 Cfr. TALAMANCA, cit., 584 e, diffusamente, ID., voce

Istituzioni, Vendita (dir.

in XLVI, Varese, 1993, 360 ss., ivi letteratura; CANNATA,

rom.), EdD, Sul problema della

cit., 14. Era ‘possibilista’ anche il VASSALLI, cit., 58 s.

responsabilità, Obbligazioni di genere,

44 A. CARCATERRA, in LIV, 1988,

Concezioni epistemiche dei giuristi romani, SDHI,

50 confonde il contenuto del ‘promissum con il suo effetto, vale a dire il dovere di

vel dictum’

per modo che considera Ulp. D. 21.1.19.4 come contenente un «avvertimento»

praestare,

che il «non sarà necessariamente “perfectum

servus … neque consummatae scientiae”».

Difficile, poi, la connessione del passo con il problema dell’arbitrium suggerita da

boni viri,

S.D. MARTIN, in CIII, 1986, 325: esatta e qui

A Reconsideration of probatio operis, ZSS,

condivisa è la critica di M. TALAMANCA, in (a proposito

Pubblicazioni pervenute alla Direzione

di MARTIN, 325), in XC, 1987, 639.

op. cit., BIDR,

45 Cfr. CANNATA, cit., 42 nt. 73, che critica la tesi

Sul problema della responsabilità,

di V. ARANGIO-RUIZ, II ed., Napoli, 1956, 353 ss.: nei

La compravendita in diritto romano,

casi del circa le capacità tecniche del a mio parere, l’eventuale

dictum servus,

inadempimento non si risolve necessariamente nemmeno in questioni di in quanto la

culpa,

qualifica del come (più o meno capace, ma purché tale) consegue

servus artifex

semplicemente al contenuto della dichiarazione del venditore e risulta, come tale, di per sé

valutabile nella richiesta dall’emptor. Sul problema, cfr. anche M. MEMMER,

formula aedilicia in CVII, 1990, 1 ss., in part. 13 nt. 48 e, in

Der «schöne Kauf» des «guten Sklaven», ZSS,

part., L. MANNA, Actio redhibitoria de

e responsabilità per i vizi della cosa nell’editto

mancipiis vendundis, Milano, 1994, 133 ss.; per la connessione con il tema della cfr.

pictura,

quindi F. LUCREZI, Napoli, 1984, 187.

La ‘tabula picta’ tra creatore e fruitore,

13

caso, la questione genera un problema di imputazione dell’inadempimento

per di cui il giurista descrive la struttura pratica, in quanto in tale

culpa,

ipotesi la capacità tecnica del non rientra in un

servus dicere vel promittere,

ma nell’ambito del al cui sussidio

quidquid dare facere oportet ex fide bona

è posto un dovere di diligentiam praestare.

In sostanza, in Ulp. D. 9.2.27.34 il risulta individuato dalle

servus

parti in funzione di realizzare lo specifico del ‘mulum per

uti frui regere’,

modo che solo qualora sia stato locato un ‘spacciato’ per

servus imperitus,

al locatore è imputabile – a titolo di – il danno cagionato al

peritus, culpa

mulo che, quindi, costituisce il parametro dell’interesse risarcibile che il

conduttore può ottenere mobilitando l’a. ex conducto.

In questa prospettiva, il punto di vista di Labeone in D. 19.2.60.7 e di

Mela in D. 9.2.27.34 diverge non tanto per via della parziale diversità della

fattispecie (nel primo caso, in cui il mulo ‘perit’, viene locato un mulattiere;

nel secondo, in cui il mulo risulta meramente ‘ruptus il

vel debilitatus’,

compito di generica sorveglianza – ‘commendare’ – affidato allo schiavo fa

pensare, piuttosto, ad una sorta di ‘stalliere’)46, quanto piuttosto perché

mentre Mela esamina l’imputazione della responsabilità contrattuale sul

piano del suo ‘dato strutturale’, Labeone si orienta direttamente su quello

del criterio utilizzabile: in altri termini, il riferimento a ‘servum imperitum

di Mela descrive semplicemente la struttura pratica del

pro perito locare’

‘culpam richiamato da Labeone nella prima parte di Lab. D.

praestare’

19.2.60.747.

Se ne deve desumere che, in caso di locazione di una specie,

riconducibile – in ultima analisi – ad un ‘servus ad aliquem modum peritus’

a seconda del concreto assetto d’interessi, la sussiste solo qualora

culpa

‘pro e che, quindi, solo nel caso della locazione

perito imperitus locatus sit’

‘sine esaminata da Labeone, la del

definitione personae’, neglegentia servus

genera un problema di la cui struttura pratica appare in una certa

culpa

misura diversa – come ora vorremmo dimostrare – da quella di cui sinora

abbiamo discusso.

5. – Locazione ‘sine

Segue. definitione personae’

Veniamo, quindi, alla soluzione di Labeone applicabile qualora la

locazione sia avvenuta ‘sine Le conseguenze della

definitione personae’.

sono, anche in questo caso, senz’altro un problema di

neglegentia mulionis

il criterio, però, come si accennava, non è inteso in senso ‘restrittivo’

culpa;

quale mera ‘culpa – basata sulla struttura del ‘imperitum

mea’ servum pro

esplicitata da Mela – ma si configura come un criterio per così

perito locare’

46 Dal punto di vista della configurazione di due diverse condotte (una che cagiona il

perimento, l’altra la del mulo) incide sulla specifica individuazione dell’azione aquiliana

ruptio

nei due casi; il possibile riferimento a due diversi modelli di condotta del (neglegentia

servus

nel caso discusso da Labeone; a seguire il linguaggio di Mela) è, in fin dei conti,

imperitia

irrilevante dal punto di vista della determinazione del contenuto della culpa domini

nell’imputazione dell’inadempimento di un’obbligazione di specie.

47 In questa prospettiva cfr. TH. MAYER-MALY, cit., 160 (pur dal

Locatio conductio,

punto di vista interpolazionistico). 14

dire ‘autonomo’, che ‘comprende’ a determinate condizioni, diversamente

configurate rispetto al caso precedente, i rischi conseguenti alla neglegentia

del in quanto l’operazione di individuazione dello schiavo è stata

servus,

compiuta dal locatore.

Nella (valutazione della) scelta della da parte del locatore

res

obbligato a dare (in senso atecnico) un (qualsiasi) è, quindi, insita la

mulio

possibilità di riconoscere altresì un’attribuzione di rischio che è corollario

pratico48 di un particolare dovere di riconducibile sul piano

praestare,

dommatico ad una prestazione sussidiaria, funzionale ad assicurare l’esatto

adempimento49 ma tendenzialmente distinguibile da quella che configura la

struttura pratica del criterio della nel caso dell’obbligazione di

culpa

consegnare un determinato.

mulio

In quest’ordine di idee, la incide sulla valutazione dell’id

bona fides

in quanto per il giurista è implicito, nella convenzione

quod actum est

sottesa alla un dovere di consegnare al conduttore non un

locatio conductio,

qualsiasi servo, anche il peggiore della sua ma un servo idoneo alla

familia,

funzione che connota il synallagma.

A tale prestazione ‘accessoria’ ed autonomamente azionabile – che

rientra, cioè, nell’ex quale ulteriore ‘ampliamento’ di quanto rientri

fide bona

nel – è posto a sussidio un dovere di

quidquid dare facere oportet50

che, ove violato, rappresenta la struttura pratica della (particolare

praestare

figura di) esplicitata nel passo, che consiste nel dovere di adoperarsi

culpa

perché non insorgano esiti o circostanze ostative a realizzare la prestazione

principale dovuta determinata vale a dire mettere a

ex fide bona,

disposizione del conduttore un idoneo alla funzione per cui è stata

mulio

conclusa la locatio conductio.

È questa, secondo me, la ragione per cui la congiunzione ‘quoque’

«accentua»51, come si accennava, la particolarità della soluzione proposta,

che va forse letta nel senso che il contenuto del dovere di in

praestare

questo caso non coincide, con il dovere di

sic et simpliciter, diligentiam

che, normalmente, rappresenta il dato strutturale della

/peritiam praestare

48 Per questa impostazione, cfr. CANNATA, cit., 92

Sul problema della responabilità,

s. 49 Cfr. ancora CANNATA, cit., 121 ss., in part.

Sul problema della responsabilità,

130. 50 Al riguardo, il TALAMANCA, cit., 314 osserva che «nel periodo classico

Istituzioni,

l’ex segna, indubbiamente, i limiti delle obbligazioni fatte valere col

fide bona iudicium bonae

Sul problema cfr. ora ID.,

fidei». La ‘bona fides’ nei giuristi romani: «Leerformeln» e valori

in L. GAROFALO (cur.),

dell’ordinamento, Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza

Atti del Convegno internazionale di studi in onore di A.

giuridica storica e contemporanea.

Burdese, IV, Padova, 2003, 184 ss., in particolare 186 (sul problema di doveri

‘complementari’ rilevanti sul piano del diritto onorario; ma v. comunque l’argomentazione dei

§§ 35-53); in prospettiva storico-comparatistica, cfr. altresì R. CARDILLI, La «buona fede»

in GAROFALO (cur.),

come principio del diritto dei contratti. Diritto romano e America Latina,

cit., I, 310 ss. e 333 s.; ora ID., Torino,

Buona fede, «Buona fede» tra storia e sistema,

2004, 29 ss.; 53 ss., nonché 100 ss.; per la clausola di buona fede – nell’attuale sistema

italiano – come prestazione ‘accessoria’, cfr. CANNATA, cit., 42,

Le obbligazioni in generale,

47 ss., in part. 50.

51 Così, testualmente, CARDILLI, cit., 362.

L’obbligazione di «praestare»,

15

contrattuale52, ma si connota, semmai, come una significativa

culpa

variante di queste entità concettuali.

Questa infatti, quantunque – diversamente da quanto ritiene il

culpa,

Cardilli53 – debba ritenersi un criterio soggettivo di responsabilità (i

congiuntivi adoperati depongono per la mera eventualità della sussistenza

della violazione di un dovere di non può essere riferita, come nei

praestare),

casi ‘genuini’ di responsabilità per fatto altrui, alla valutazione di una

nell’individuazione di un ausiliare del debitore, dato che il

neglegentia è oggetto della prestazione e non collaboratore

servus mulio

nell’adempimento54. Essa giustifica, piuttosto, una particolare

‘responsabilità per la scelta della specie all’interno del nell’attuazione

genus’

di un’obbligazione di genere diversa da quella di

ex fide bona dare servum

in senso tecnico.

Proviamo, a questo punto, a trarre alcune indicazioni da quanto

sinora emerso.

Innanzitutto, sul piano della ‘bonae la soluzione di

fidei interpretatio’

Labeone appare davvero significativa in quanto, per il giurista, in un

rapporto obbligatorio di buona fede quale è la la qualità

locatio conductio,

della specie non può essere, come normalmente si insegna, anche «quella

della qualità peggiore»55 all’interno del dedotto

genus in obligatione56.

Il ‘dogma’ da cui abbiamo preso le mosse appare, quindi, insufficiente

per configurare i termini del problema in esame, tanto più ove si consideri

che a sussidio della prestazione di genere così determinata è posto uno

52 Cfr. CANNATA, cit., 49 ss., 56 ss.

Sul problema della responsabilità,

53 CARDILLI, cit., 362.

L’obbligazione di «praestare»,

54 Così, esattamente, KNÜTEL, cit., 359 nt. 73 e

Die Haftung für Hilfspersonen,

VOCI, cit., 107 nt. 11. Riferisce la questione al problema della

‘Diligentia’, ‘custodia’, ‘culpa’,

responsabilità per fatto altrui e, segnatamente, per una che funzionerebbe

culpa in eligendo

come «colpa presunta» C.A. CANNATA, in

Una casistica della colpa contrattuale, SDHI,

XLVIII, 1992, 425 nt. 39 (cfr. anche ID., cit., 106 nt. 85,

Sul problema della responsabilità,

così come, incidentalmente, A. WATSON, The Law of Obligations in the Later Roman

Oxford, 1965, 72); in termini analoghi mi pare si orienti G. MAC CORMACK,

Republic, Culpa

in (III ser.), XVIII, 1971, 545 s., confermando la propria esegesi in

in eligendo, RIDA Culpa,

in XXXVIII, 1972, 149 – di una vera e propria ‘culpa (è errata, però, la

SDHI, in eligendo’

connessione tra il nostro passo e Ulp. 18 D. 9.2.27.11, proposta da J.A.C. THOMAS,

ad ed.

in XVIII, 1971, 18 nt. 15, e G. MAC CORMACK,

Pro Noxal Surrender, Labeo, The Thievisch

in (III ser.), XIX, 1972, 374 nt. 35 anche perché nel glossema ‘sed

Slave, RIDA haec –

non figura, a mio parere, questa costruzione: cfr. R. FERCIA,

habuit’ Criterî di responsabilità

dell’exercitor. Modelli culturali dell’attribuzione di rischio e ‘regime’ della nossalità nelle azioni

in factum contra nautas, caupones et stabularios, Torino, 2002, 61, 63 ss.). Nella

penali

prospettiva della cultura giustinianea, F.M. DE ROBERTIS, La responsabilità contrattuale nel

I, Bari, 1983, 434 e 446 si orienta per una forma di

sistema della grande Compilazione,

presunzione assoluta di colpa.

55 Cfr. TALAMANCA, cit., 522.

Istituzioni,

56 Il che impone, comunque, di precisare che la ‘electio deve essere

ex fide bona’

valutata in base alla qualità del concretamente dedotto nell’obligatio del locatore,

genus

quasi certamente da ricondursi, come si accennava, ai della sua ciò significa

servi familia:

che, ove per avventura i del locatore, all’interno di tale categoria contingentemente

servi

determinata, siano tutti mediocri, il debitore adempie esattamente mettendo a disposizione

del conduttore il soggetto che possa soddisfare, nel miglior modo possibile, l’interesse di

quest’ultimo all’esecuzione del rapporto obbligatorio.

16

specifico dovere di funzionale ad assicurare al creditore la

praestare

correttezza della – che è qui una ‘electio – che spetta al

electio ex fide bona’

debitore. In questa prospettiva, poi, è importante sottolineare non solo

come il debitore non possa mettere a disposizione del creditore anche la

cosa peggiore tra quelle che rientrino nel seppur contingentemente

genus,

determinato57, ma altresì come in tal caso possano porsi problemi di

responsabilità.

Ne consegue, a mio avviso, che la sua scelta non è affatto ‘libera’.

In secondo luogo, sul piano del contenuto del criterio di responsabilità

non v’è una significativa divergenza di vedute tra Labeone e Mela, purché si

accetti l’idea che la soluzione di quest’ultimo non costituisce altro che la

descrizione della struttura pratica del ‘non ultra praestare, quam dolum

che connota la responsabilità del locatore in caso

malum et culpam abesse’

di obbligazione di specie, implicante la consegna di un ‘servus e non

mulio’

già di un servus imperitus.

In altri termini, nel caso della locazione di specie la sussiste –

culpa

per Labeone come per Mela – solo qualora al locatore possa essere

rimproverato di aver ‘spacciato’ per un soggetto, già determinato

peritus

nella sua individualità, che invece era sicché, ove la condotta del

imperitus,

locatore sia immune da tale censura, può aver luogo esclusivamente

l’azione extracontrattuale nossale58; nel caso della locazione di cosa

generica, invece, la del può costituire un rischio per il

neglegentia servus

locatore qualora egli risulti aver violato uno specifico dovere di praestare

posto a sussidio di una ben precisa ‘electio all’interno del

ex fide bona’

dedotto in obligatione, qualificato dalla particolare funzione dell’uti

genus

che emege dall’indagine sull’id

frui quod actum est59.

Appare pienamente chiarito e giustificato, infine, il fondamento

storico del discorso del Cannata60 che, nell’analisi del rapporto obbligatorio

nel nostro ordinamento privatistico, distingue quattro (rectius, tre, ma

confluiti in quattro distinte norme) fondamentali ‘precipitati storici’ – le

prestazioni sussidiarie – dell’obbligazione di romana nel Codice

praestare

civile del 1942.

Accanto al dovere di confluiti

neglegentiam / imperitiam praestare,

rispettivamente nel primo e nel secondo comma dell’art. 1176 c.c., egli

ricorda anche il dovere di custodia di cui all’art. 1177 c.c.61 ed il dovere di

57 Cfr. nt. prec. e nt. 20.

supra,

58 In questa sola ipotesi, a mio avviso, può trovare spazio questa possibilità, che il

CANNATA, cit., 254 riferisce al caso in cui, secondo Ulpiano, si può agire non

Per lo studio,

solo (o ma altresì Cfr. 19.

ex conducto ex locato?) ex lege Aquilia. supra,

59 Mi pare, quindi, esatta, in linea di principio, l’impostazione di P. STEIN, Fault in

Edinburgh-London, 1958, 106 s.;

the Formation of Contract in Roman Law and Scots Law,

meno convincente R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Roman Foundation of the

(utilizzo la rist. in paperback dell’ed. Juta & Co., Ltd., South Africa, 1990),

Civilian Tradition

Oxford, 1996, 362, che distingue tra schiavo individuato dal conduttore (primo caso) e

schiavo individuato dal locatore (secondo caso).

60 CANNATA, cit., 42 s. e 56, la cui dommatica tento qui

Le obbligazioni in generale,

di sintetizzare. 17

la qualità media nelle obbligazioni di fornire cose determinate solo

praestare

nel genere ex art. 1178 c.c.62, in una con la sua ‘eccezione’, indicata

nell’art. 1179 c.c., che consente invece la libertà di scelta della garanzia

idonea a chi sia tenuto a prestarla. Il ragionamento di Labeone, che

distingue un ‘culpam inteso in senso ‘generico’ nel caso di

praestare’

consegna di una cosa determinata nella sua individualità da quello inteso in

senso ‘particolare’ nel caso in cui deve essere consegnata, invece, una cosa

generica che impone al debitore un dovere sussidiario ad un ‘eligere ex fide

rispecchia, con evidenza, il fondamento culturale e pratico della

bona’

distinzione tra i contenuti del precetto di cui all’art. 1176 c.c. (‘sin autem

ipse eum locassem, non ultra me tibi praestaturum, quam dolum malum et

e quelli di cui all’art. 1178 c.c. (‘quod

culpam meam abesse’) si sine

definitione personae mulionem a me conduxisti et ego eum tibi dedissem,

cuius neglegentia iumentum perierit, illam quoque culpam me tibi

praestaturum aio, quod eum elegissem, qui eiusmodi damno te

adficeret’)63.

In questa prospettiva, come vedremo meglio in occasione dell’analisi

dei problemi posti dalla tradizione romanistica64, l’art. 1178 c.c.

rappresenta una prestazione sussidiaria «propriamente detta»65 che ha un

contenuto ‘diverso’ da quello imposto dalla regola di cui all’art. 1176 c.c.:

ove violato, il dovere di assicurare la presenza di certe qualità della cosa,

implicite nella convenzione che genera l’obligatio, ridonda, infatti, in un

‘particolare’ problema di che già nel modello labeoniano risulta tale

culpa,

proprio perché il giurista si rende conto del fatto che la propria soluzione,

nel momento in cui viene accentuata la peculiarità del giudizio

d’imputazione della responsabilità, risulta significativamente diversa da

61 Che, peraltro, in quanto prestazione sussidiaria complementare, non è

sovrapponibile alla figura del elaborata dai (CANNATA,

custodiam praestare prudentes Le

cit., 60 s., testo e nt. 71).

obbligazioni in generale,

62 La questione storica è impostata esattamente, quindi, dal CANNATA, Le

cit., 42 s. e 56; C.M. BIANCA, IV.

obbligazioni in generale, Diritto civile, L’obbligazione,

Milano, 1993 (rist. agg.: 2004), 98 s., in part. 99, richiama GROSSO, cit., 246,

Obbligazioni,

rilevando come le fonti romane non fossero univoche; per la configurazione del problema

nell’attuale ordinamento, mi limito ad un rinvio a U. BRECCIA, in

Le obbligazioni, Tratt.

Milano, 1991, 216 ss., e 259 per altra letteratura, nonché all’accurata

Iudica-Zatti,

trattazione di A. DI MAJO, in

Dell’adempimento in generale, Comm. Scialoja-Branca,

Bologna-Roma, 1994, art. 1178 c.c., 16 ss., in part. 23 ss. per il problema delle regole di

sub

individuazione della specie.

63 Il precipitato storico della distinzione non rileva solo nella formulazione di due

diverse norme nel nostro codice civile – gli artt. 1176 e 1178 c.c. – ma altresì le scelte di

altri cfr., ad esempio il § 243 (sul punto, cfr. DI MAJO,

conditores: BGB Dell’adempimento,

cit., art. 1178 c.c., 24 ss.); per i problemi posti dalla CVIM, cfr. C.M. BIANCA (coord.),

sub in XII,

Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili, NLCC,

1989, 150 s., nonché V. BUONOCORE, A. LUMINOSO (cur.), II ed.,

Codice del vendita,

Milano, 2005, art. 35 CVIM (C. DALIA), 1378 ss. Per un quadro comparatistico alla luce

sub

delle proposte normative suggerite dalla prassi commerciale internazionale, cfr. quindi

COMMISSIONE PER IL DIRITTO EUROPEO DEI CONTRATTI, Principi di diritto europeo dei

Parte I e II, a c. di C. Castronovo, Milano, 2001, PECL art. 6:108, 352 s. Per i

contratti, sub

problemi posti dall’art. 664 c.c., cfr. § 11.

infra,

64 § 11.

Infra,

65 Cfr. CANNATA, cit., 42.

Le obbligazioni in generale,

18

quella utilizzata, al medesimo fine, nel caso della locazione di un servus

determinato nella sua individualità. II.

6. – Sul problema dell’id esegesi di Pomp. D.

quod actum est:

19.5.26

Nel passo di Labeone di cui sinora si è discusso il problema della

responsabilità del debitore di genere emerge, se così si può dire,

‘incidentalmente’ rispetto al dato ‘centrale’ della interpretazione secondo la

comune volontà delle parti: nel caso esaminato dal giurista, infatti, la res,

proprio perché individuata nel dei del locatore (e, tra questi,

genus servi

uno che fosse idoneo a soddisfare le contingenti esigenze del conduttore)

cagionava un danno per una propria aspetto non ravvisabile,

culpa,

ovviamente, qualora la non sia costituita da un essere umano.

res

L’indagine impone, a questo punto, un ulteriore approfondimento del

tema della determinazione del contenuto dell’obbligazione di genere dal

punto di vista dell’interpretazione dell’id che si ripresenta

quod actum est,

puntualmente, a prescindere da problemi di responsabilità contrattuale, in

alcune soluzioni66 in tema di prestazione di cose fungibili67.

Passiamo, quindi, ad esaminare innanzitutto il problema del

contenuto di un’obbligazione di genere che sorga da una convenzione

innominata. Si consideri, infatti,

Pomp. 21 D. 19.5.26 (LENEL, Pomp. 685) Si tibi

ad Sab.

scyphos dedi, ut eosdem mihi redderes, commodati actio est: si, ut

pondus argenti redderes quantum in illis esset, tantidem ponderis

petitio est per actionem praescriptis verbis, tam boni tamen argenti,

quam illi scyphi fuerunt: sed si ut vel hos scyphos vel ut eiusdem

ponderis argentum dares, convenit, dicendum est, <si quidem tua est

66 In questi passi la qualità appare a volte specificata come ‘bonitas’: più che

pensare necessariamente ad una sovrapposizione giustinianea, come ipotizzava il BERETTA,

cit., (sarebbe giustinianea l’identificazione tra i due concetti; ma

Qualitas e bonitas, passim

cfr. già esattamente la critica del GROSSO, cit., 235 nt. 1), la ‘bonitas’ appare

Obbligazioni,

semplicemente una specificazione della (per la classicità di alcuni riferimenti alla

qualitas

con attenzione a Paul. D. 19.6.65.6 e Iav. D. 17.1.52, di cui ci occuperemo in

bonitas,

seguito, cfr. S. TAFARO, in XVIII, 1972, 194 nt.

«Pars rei» e «Proprium quiddam», Labeo,

10). Con il MANTOVANI, cit., 49 (n. 22), che sul punto concorda con O. LENEL,

Le formule, III ed., (d’ora in avanti

Das Edictum Perpetuum. Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung,

Leipzig, 1927, 239 s., mi pare debba ritenersi che, contro l’idea di questo autore,

EP)

nell’intentio della accanto alla ben potesse figurare anche il

condictio triticaria qualitas

riferimento alla sua specificazione, cioè la S. P. N N A A TRITICI AFRICI – vale a

M M O O

bonitas:

dire la del – OPTIMI – vale a dire la – MODIOS CENTUM DARE

qualitas triticum bonitas

OPORTERE, et rell.

67 Questa qualificazione è irrilevante, in quanto tale, dal nostro punto di vista:

semplicemente va detto che, nel caso dell’obbligazione avente ad oggetto cose fungibili,

l’obbligazione è necessariamente generica; nel caso, invece, dell’obbligazione avente ad

oggetto cose infungibili, come i essa è generica solo se le cose fungibili sono dedotte

servi,

come variamente determinato (cfr. TALAMANCA, cit., 522).

genus, Istituzioni,

19

electio, scyphos statim tuos fieri et te mihi dare posse aut scyphos

aut argenutm utrum malis: quod si mihi permissum est eligere,

scyphos tuos non fieri antequam dixero me eos habere nolle>. (1)

(1) rest. TH. MOMMSEN ex Bas. 20.4.26 (SCHELTEMA, BT 1013, lin. 21-24).

Nel caso in cui Ego consegni a Tu delle coppe d’argento con l’intesa

circa la loro restituzione, la fattispecie è riconducibile (per Pomponio forse

senza problemi68) ad un comodato. Se, invece, Ego le consegna con

l’intesa che Tu dovrà restituirgli la stessa quantità d’argento – non già lo

stesso argento – di cui sono composte, la convenzione è innominata, sicché

per la gli è concessa un’azione che, secondo il

tantidem ponderis petitio

Burdese, è senz’altro l’a. modellata su quella

praescriptis verbis69

mentre secondo il Gallo71, recentemente seguito dallo

commodati70,

Stolfi72, il riferimento ai indicherebbe semplicemente che

praescripta verba

sarebbe concessa al una particolare applicazione, in via di una

dans utilis,

In questo caso, ad ogni modo, il giurista precisa che

condictio certae rei.

l’argento da consegnare a Ego deve essere della stessa qualità di quello di

cui sono composte le coppe.

Nell’ulteriore sviluppo della che il Mommsen ricostruiva73

quaestio,

alla luce del il giurista introduce anche il problema

textus Basilicorum,

68 Pomponio parrebbe, quindi, ignorare i problemi, avvertiti in particolare dai giuristi

del terzo secolo e, molto probabilmente, già noti a Labeone, della cd. ‘datio ad inspiciendum’

(Ulp. 32 D. 19.5.20.2; Ulp. 9 D. 13.6.10.1; Ulp. 28 D. 19.5.17.2), la

ad ed. ad Sab. ad ed.

cui distinzione dal comodato appare controversa ancora ai tempi di Ulpiano. Sul punto, cfr.

KNÜTEL, cit., 381 ss.

Die Haftung für Hilfspersonen,

69 In più occasioni A. BURDESE (Sul in

riconoscimento civile dei contratti innominati,

XXXVI, 1985, 41; in XXXVIII, 1992,

IVRA, Recenti prospettive in tema di contratti, Labeo,

212 e 214; in cit., 82) ha segnalato questo passo

I contratti innominati, Hom. Murga Gener,

come la verosimile prima testimonianza dell’actio e non del più generico agere praescriptis

in un’ipotesi ritenuta esattamente affine al contratto reale (cfr. ancora ID.,

verbis, Ancora in

in LII, 1986, 449): al riguardo, cfr. la prudente

tema di contratti innominati, SDHI,

perplessità di M. TALAMANCA, (a proposito di

Pubblicazioni pervenute alla Direzione

BURDESE, cit., 41), in XCII-XCIII, 1992-93, 736 (il

Sul riconoscimento civile, BIDR,

riferimento da parte di Pomponio a questo mezzo sarebbe «tutto da provare») e di F. GALLO,

I, Torino, 1992, 242; ID., II, Torino, 1995,

Synallagma e conventio nel contratto, op. cit.,

228 ss., 233 s. (andrebbe comunque escluso che Pomponio avesse configurato un’azione ad

per le convenzioni innominate: così anche E. STOLFI,

hoc Studi sui «libri ad edictum» di

II. Milano, 2001, 213 ss., in part. 231). J. KRANJC,

Pomponio, Contesti e pensiero, Die actio

in CVI, 1989, 456, 459 considera genuino

praescriptis verbis als Formelaufbauproblem, ZSS,

il testo ma pensa (ivi, 451) che un precedente fosse stato ammesso da Proculo; cauto M.

ARTNER, Agere praescriptis verbis. Atypische Geschäftsinhalte und klassisches

Berlin, 2002, 156 nt. 460.

Formularverfahren,

70 BURDESE, cit., 42 nt. 70; ID.,

Sul riconoscimento, Osservazioni in tema di c.d.

in I, Madrid, 1988, 145;

contratti innominati, Estudios en homenaje al profesor J. Iglesias,

ID., cit., 81 s.

I contratti innominati,

71 GALLO, II, cit., 233 s.

Synallagma,

72 STOLFI, II, cit., 231.

Studi,

73 È andata perduta, infatti, l’ultima parte del testo confluito in D. 19.5: cfr. TH.

MOMMSEN, I, cit., 580.

Digesta, 20

dell’obbligazione alternativa e configura l’ipotesi che Tu debba restituire ad

Ego o le coppe o la quantità di di cui sono composte, precisando

argentum

che, ove l’electio spetti a Tu, la ha immediatamente (‘statim’, nella

datio rei

ricostruzione del Mommsen) effetto traslativo e quindi quest’ultimo deve

trasferire ad Ego la proprietà delle une o dell’altro; nel caso, invece, in cui la

scelta spetti ad Ego, la non ha effetto traslativo sino a quando

datio rei

questi non abbia dichiarato di non volere le coppe ma, piuttosto,

l’argentum.

Anche a voler tralasciare – per il momento – una più precisa indagine

sulla configurazione e gli effetti della convenzione innominata, è

interessante osservare come, qualora Tu debba consegnare l’eiusdem

il giurista senta la necessità di precisare che

ponderis argentum,

sull’accipiens grava un dovere di consegnare argento della stessa qualità di

quello di cui erano composte le coppe.

La soluzione mi pare condizionata dalla circostanza che, in questo

caso, a mio avviso la prestazione dell’accipiens ha ad oggetto un ‘reddere’

che, a ben vedere, è assimilabile ad un in senso tecnico74 – vale a dire

dare

trasferire la proprietà di un determinato quantitativo di – in un

argentum

rapporto obbligatorio che, diversamente dal caso delle e dei

sponsiones

legati obbligatori, prevede pur sempre specifici doveri di buona fede.

Soffermiamoci, quindi, su questo aspetto che impone di prendere posizione

sul problema dell’azione esperibile dal contro l’accipiens.

dans

Due considerazioni preliminari, al riguardo, devono essere svolte,

l’una in ordine agli effetti della l’altra in ordine alla funzione

datio rei,

dell’azione concessa al dans.

Quanto al primo aspetto, il complessivo andamento del passo di

Pomponio induce a ritenere che la degli abbia sempre – tranne,

datio scyphi

come vedremo, in un caso – effetto traslativo, e che il relativo problema sia

centrato unicamente sul momento in cui tale effetto si verifica. Sul piano

palingenetico, del resto, nel libro XXI dell’ad il giurista si occupava

Sabinum

di problemi connessi alla sicché è quanto meno verosimile che,

condictio75,

anche in questo frammento, si ponesse il problema fondamentale dei

presupposti per la configurabilità di un e, quindi, ove ammessa, delle

dare

sue conseguenze in funzione di una (contro)prestazione rimasta

inadempiuta.

D’altronde, per un verso, sul piano del linguaggio adoperato, la

consegna è qualificata proprio come mentre, per altro verso, mi

dare;

74 Esattamente ARTNER, cit., 166: «vielmehr entspricht

Agere praescriptis verbis,

die beschriebene Abwandlung dem Schema Sul piano del linguaggio

dedi ut dares».

adoperato dal giurista, il riferimento a ‘reddere’ e non a ‘dare’ nella descrizione della

fattispecie (‘si sembra condizionato dalla circostanza che,

tibi … dedi, ut … mihi redderes’)

nonostante la consegna degli sia descritta come un ‘dare’, in prima analisi Pomponio

scyphi

(che parla di ‘reddere’ anche a proposito della prestazione del mutuatario: 27 D.

ad Sab.

12.1.3, § 7, sicché eviterei un’eccessiva dogmatizzazione di questo linguaggio) pensa

infra,

al comodato, in cui la consegna non ha effetto traslativo né impone, di conseguenza, al

comodatario una prestazione di ‘dare’; la reale configurazione della prestazione imposta

all’accipiens, vista nell’ottica della convenzione innominata, emerge, piuttosto, quando il

giurista fa il caso dell’obbligazione alternativa (‘sed, si uti vel hos scyphos vel ut eiusdem

ponderis argentum d a r e s , convenit’).

75 O. LENEL, II, Leipzig, 1889, c. 129 ss.

Palingenesia iuris civilis,

21

sembra significativo che, nella seconda parte del passo, in cui si fa il caso

dell’obbligazione alternativa, Pomponio senta la necessità di precisare i

presupposti del passaggio della proprietà degli a favore

scyphi

dell’accipiens: qualora la scelta tra gli e l’argentum spetti a

scyphi

quest’ultimo l’effetto traslativo della è ‘immediato’; nel caso in cui,

datio

invece, la scelta spetti al esso risulta ‘mediato’, o viene addirittura

dans,

escluso, a seconda che, rispettivamente, questi intenda ottenere

dall’accipiens l’argentum oppure le coppe.

Sarebbe dunque priva di significato concettuale e pratico, a mio

avviso, una discussione in questi termini per il caso dell’obbligazione

alternativa se per il giurista l’effetto traslativo della fosse stato

datio rei

escluso nel caso esaminato per primo: se ne deve dedurre la riconducibilità

della fattispecie-base ad un ‘do (assai sinteticamente, un ‘do

ut des’

vale a dire un trasferimento della proprietà degli

scyphos ut des argentum’,

posto in essere perché sia a sua volta trasferita la proprietà

scyphi argentei

del loro corrispondente peso in argento). A questo punto, l’effetto traslativo

della degli implica che l’accipiens non deve ‘restituire’ lo stesso

datio scyphi

argento di cui essi erano composti, ma che, piuttosto, è obbligato a dare

determinato in un quantitativo pari a quello del peso delle coppe.

argentum,

L’accipiens è, quindi, un debitore di genere, anche se mi pare difficile dire se

di genere ‘limitato’ o ‘illimitato’, ove si consideri che egli non deve

necessariamente trarre dall’argento ottenuto dalla fusione degli la

scyphi

specie con cui può validamente adempiere: di qui l’interesse del giurista ad

introdurre la precisazione ‘tam boni tamen argenti, quam illi scyphi fuerunt’.

Quanto al secondo aspetto – problema della funzione dell’actio – è

decisivo, secondo me, rilevare che l’azione ritenuta esperibile non è

concessa per l’interesse alla mera restituzione delle coppe ma, piuttosto,

per tutelare quello ad ottenere il quantitativo di argento corrispondente al

loro peso: il suo scopo pratico è, quindi, la tutela dell’interesse positivo del

che potrebbe avere bisogno di un certo numero di lingotti d’argento

dans,

per la cura dei propri affari, magari – ad esempio – per soddisfare uno

specifico interesse di un proprio creditore per il tramite del ricorso al

(‘valore reale’ del) metallo prezioso inteso quale merce di scambio in luogo

del denaro.

Ciò chiarito, una sarebbe

condictio ob rem dati re non secuta

sicuramente esperibile – tranne – forse – che nel caso dell’obbligazione

alternativa con facoltà di scelta esercitata dal a favore degli –

dans scyphi

stante l’effetto traslativo della tuttavia, mobilitando una

datio rei76;

alla luce di quanto sappiamo su struttura formulare (che prevede

condictio,

una al ‘quanti e funzione dell’actio (reipersecutoria

condemnatio ea res est’)

in senso stretto, in quanto limitata al mero recupero della valore della res

trasferita senza giustificazione al momento della l’accipiens

litis contestatio),

otterrebbe soltanto il valore degli cioè qualcosa di meno addirittura

scyphi,

dell’interesse negativo77.

76 STOLFI, II, cit., 231 e nt. 374.

Contra, Studi,

77 Per la configurazione della questione, cfr. TALAMANCA, cit., 555 s.,

Istituzioni,

561 e 612. Hanno riesaminato accuratamente questi problemi L. PELLECCHI, L’azione in

dare ad Plaut.

ripetizione e le qualificazioni del in Paul. 17 D. 12.6.65. Contributo allo studio

condictio, in LXIV, 1998, 69 ss. (dal punto di vista, in particolare, dei contenuti di

della SDHI, 22

In sostanza, con la il non otterrebbe affatto il valore

condictio dans

del suo interesse alla trasformazione delle coppe nel loro equivalente in

argento, che rappresenta l’interesse positivo cui fa riferimento Pomponio:

questo contenuto della funzione è estraneo, infatti, alla

reipersecutoria

Il rimedio dell’a. quindi, non può essere

condictio. praescriptis verbis,

ricondotto ad una seppure in via in quanto non funzionale al

condictio, utilis,

risultato pratico di cui i giurista discute, ma semmai ad una forma di tutela

ben più ampia che consenta al di domandare l’interesse positivo

dans

all’attuazione della (contro)prestazione dipendente dalla traslativa.

datio

In quest’ottica, mi convince maggiormente l’impostazione del Burdese

rispetto a quella del Gallo78. Direi forse di più: alla luce della ricostruzione

del problema processuale indicata, da ultimo, dal Cannata79, riterrei altresì

Paul. 17 D. 12.6.65) e A. SACCOCCIO, Si certum petetur. condictio

ad Plaut. Dalla dei

veteres condictiones Milano, 2002, 591 ss. per le conclusioni; dal

alle giustinianee, passim,

punto di vista della funzione sottesa alla cfr. quindi T. DALLA MASSARA,

datio, Alle origini

Padova,

della causa del contratto. Elaborazione di un concetto nella giurisprudenza classica,

2004, 249 ss.

78 In questa prospettiva, a parte le considerazioni svolte in ordine alla funzione

dell’azione, potrebbe forse risultare in una certa misura contraddittorio ipotizzare (GALLO,

II, cit., 233 s.) che in Pomp. D. 19.5.26 l’azione sia

Synallagma, praescriptis verbis

riconducibile ad una in quanto o si riconosce che in taluni casi la

condictio certi utilis, formula

dell’agere non contenesse la clausola di buona fede (perplessità sulla

praescriptis verbis

con riferimento alla «Besonderheit des Geschäftes», esprime anche ARTNER,

condictio, Agere

cit., 166 nt. 510, che pure è cauto su questa costruzione della

praescriptis verbis, formula,

ivi, 51, 46 ss.), oppure dovrebbe ammettersi in questo caso una singolare

amplius condictio

(singolare perché se il fa riferimento alla buona fede, troverei

certi ex fide bona iudicium

difficile parlare di certum petere).

79 C.A. CANNATA, in L. VACCA (cur.),

Contratto e causa nel diritto romano, Causa e

(Atti ARISTEC, Palermo, 7-8 giugno 1995),

contratto nella prospettiva storico-comparatistica

Torino, 1997, 35-61, 44 ss. In buona sostanza, secondo questa dottrina l’a. praescriptis

sarebbe un’azione munita di speciale (vale a dire la

verbis demonstratio praescriptio

posposta alla nomina del giudice), seguita dalla normale delle azioni civili di buona

intentio

fede. Si tratta di una riproposizione della posizione della dottrina maggioritaria: al riguardo,

cfr. gli autori richiamati da BURDESE, cit., 14 ss. ed cit.,

Sul riconoscimento, Osservazioni,

128 nt. 3-4; di recente, cfr. anche la messa a fuoco di L. PELLECCHI, praescriptio.

La

Padova, 2003, 453 s., che alle nt. 8, 10, 11

Processo, diritto sostanziale, modelli espositivi,

propone comunque un’accurata discussione qui improponibile (ivi ulteriore letteratura). Mi

limito semplicemente a rilevare che, quantunque la questione paia destinata a rimanere

ancora aperta, la tesi di fondo di R. SANTORO, Actio civilis in factum, actio praescriptis verbis

in IV, Milano, 1983, 683 ss.; ID.,

e praescriptio, Studi in onore di C. Sanfilippo, Il contratto

in XXXVII, 1983, 78 ss.; ID.,

nel pensiero di Labeone, AUPA, Aspetti formulari della tutela

in N. BELLOCCI (cur.),

delle convenzioni atipiche, Le teorie contrattualistiche romane nella

Napoli, 1991, 83 ss., per cui la sarebbe preposta

storiografia contemporanea, praescriptio

alla nomina del giudice (ivi, 85 ss.), si espone sicuramente alle perplessità rilevate dal

PELLECCHI, 454 nt. 10 (su questa tesi, cfr. anche quanto osserva l’a. a 101 ss. e

op. cit.,

294 ss., in part. 298 s., per la problematica connessione della questione con Gai. 4.134-

137). Un’equilibrata dottrina – per diverse vie KRANJC, cit.,

Die actio praescriptis verbis,

434 ss.; BURDESE, cit., 23 nt. 28; ID.,

Sul riconoscimento, Sul concetto di contratto e i

in

contratti innominati in Labeone, Atti del Seminario sulla problematica contrattuale in

(Milano, 7-9 aprile 1987), I, Milano, 1988, 34 ss. (ma cfr. anche quanto l’A.

diritto romano

sostiene in cit., 73); GALLO, I, 229 s., 240 nt. 202; II,

I contratti innominati, Synallagma,

143 ss., che pensa ad una definitiva cristallizzazione nella codificazione giulianea – ipotizza

che la fosse originariamente estrinseca alla ma, in un momento

praescriptio formula,

successivo, ormai consolidata all’interno della sua struttura (il che può essere già

ragionevolmente possibile ai tempi di Pomponio): in generale, però, secondo me ha ragione

M. TALAMANCA, voce in XXXVI, Varese, 1987, 39 nt. 284 a

Processo civile (dir. rom), EdD,

23

che la dell’actio, in questo caso, seppur non necessariamente

formula

esemplata su quella dell’a. contenesse, in luogo della

commodati,

prevista nelle che presidiano i rapporti obbligatori di

demonstratio formulae

buona fede tipici, la descrizione ‘in del rapporto intercorso tra le

factum’

parti80, con conseguente contenente il riferimento

intentio in ius concepta

alla bona fides81.

Siamo in grado di comprendere, a questo punto, la ragione della

precisazione in ordine alla dell’argentum, a torto censurata dal

bonitas

Beretta82: Tu – come abbiamo visto – è debitore di genere, ma pur sempre

sottolineare come una discussione tra antecedente la o ivi

praescriptio formula praescriptio

inserita sia in fin dei conti irrilevante.

80 Possiamo tentare di meglio visualizzare il problema indicando quella che, grosso

modo, sarebbe potuta essere la della dell’azione. Nel caso

conceptio verborum formula

esaminato per primo da Pomponio, si può pensare a qualcosa di simile (a seguire, da ultimo,

CANNATA, cit., 44 s.): C. AQUILIUS IUDEX ESTO. QUOD A A N N

S S O O

Contratto e causa,

SCYPHOS ARGENTEOS DEDIT UT N N PONDUS ARGENTI A A DARET (REDDERET?)

S S O O

QUANTUM IN ILLIS ESSET, QUA DE RE AGITUR, QUIDQUID OB EAM REM N N A A DARE

M M O O

FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIUS IUDEX C. AQUILIUS N N A A CONDEMNATO, SI

M M O O

NON PARET ABSOLVITO. In linea di principio – ma forse con un eccessivo dogmatismo,

anche terminologico – potrebbe forse dirsi che una di questo genere, con particolare

formula

riferimento alla potrebbe corrispondere alla tutela nel caso

demonstratio-praescriptio,

esaminato per primo da Pomponio, quantunque non possano nascondersi alcune difficoltà:

l’obbligazione dell’accipiens, infatti, sembrerebbe qualificabile tecnicamente più come ‘dare’

che come ‘reddere’ (anche se Pomponio, forse in termini atecnici, parla di ‘reddere’: cfr.

nt. 74); mentre, nel caso dell’obbligazione alternativa, la in

supra, demostratio-praescriptio

teoria potrebbe contenere il riferimento a ‘dare (in stretta aderenza al linguaggio

scyphos’

del giurista) nel caso della scelta convenuta a favore dell’accipiens, laddove nel caso della

scelta convenuta a favore del in cui non si ha un passaggio di proprietà sino a quando

dans,

egli non abbia dichiarato di volere l’argentum anziché le coppe, il riferimento a potrebbe

dare

forse rivelarsi inadeguato: queste difficoltà inducono a non escludere che, a seconda della

particolare prospettazione, dell’assetto d’interessi, la potesse

in iure, conceptio verborum

risultare esemplata – in questo caso avrebbe quindi ragione il BURDESE, cit.,

Osservazioni,

145 – su quella della dell’a. in cui la consegna non è descritta come

formula commodati,

vicenda traslativa; tuttavia, per le medesime ragioni, quest’ultima soluzione non sembra

l’unica configurabile.

81 Per varie vie – ed a prescindere dal problema della riferibilità di questo linguaggio

a specifici contributi tra i – riconoscono che nella dell’agere

prudentes formula praescriptis

fosse contenuto il riferimento alla buona fede, oltre CANNATA, cit.,

verbis Contratto e causa,

44 s. e, fondamentalmente, M. KASER, I (II ed.), München, 1971,

Das römische Privatrecht,

580 ss.; ID., II (II ed.), München, 1975, 419 ss., KRANJC,

op. cit., Die actio praescriptis

cit., 436 ss.; GALLO, I, cit., 243 (ID.,

verbis, Synallagma, Eredità dei giuristi romani in

in BELLOCCI [cur.], cit., 37 ss.); BURDESE,

materia contrattuale, Le teorie contrattualistiche,

cit., 18 s: (amplius 14 ss., cui rinvio per l’esame dello

Sul riconoscimento, status

ID., cit., 37; ID., cit., 211 s.; ID.,

quaestionis), Concetto, Recenti prospettive, I contratti

cit., 73 s., con letteratura; M. TALAMANCA,

innominati, La tipicità dei contratti romani fra

in F. MILAZZO (cur.),

‘conventio’ e ‘sttipulatio’ fino a Labeone, Contractus e pactum. Tipità e

(Atti Copanello, 1-4 giugno 1988), 97

libertà negoziale nell’esperienza tardo-repubblicana

ss., in part. 99. Attualmente, la posizione più radicale – la tutela delle convenzioni sine

sarebbe esclusivamente ed i riferimenti all’a. sarebbero

nomine in factum praescriptis verbis

sistematicamente interpolati – pare difesa soltanto da M. SARGENTI, ‘Actio civilis in factum’ e

in

‘actio praescriptis verbis’. Ancora una riflessione, Iuris vincula. Studi in onore di M.

VII, Napoli, 2001, 237 ss. (ma cfr. ancora A. BURDESE,

Talamanca, Divagazioni in tema di

in cit., I, 315 ss., in part. 343).

contratto romano tra forma, consenso e causa, Iuris vincula,

Da ultimo, esprime una certa cautela in ordine alla sistematica ricorrenza della clausola di

buona fede nella dell’agere ARTNER,

formula praescriptis verbis Agere praescriptis verbis,

cit., 51 (amplius 46 ss.). 24

sicché egli non si libera trasferendo al la proprietà di un

ex fide bona, dans

certo quantitativo di argento di qualsiasi qualità, ma piuttosto di argento

della stessa qualità di quello di cui le coppe erano composte.

Anche in questo caso, quindi, la scelta della all’interno del

res genus

non può considerarsi ‘libera’: essa risulta condizionata, piuttosto, dalla

necessità di identificare l’oggetto della prestazione, sul piano dell’id quod

con un ‘genere qualificato’ che è implicito nel contenuto della

actum est,

convenzione innominata. Di conseguenza, quantunque l’accipiens sia

obbligato a non può qualsiasi cosa, anche la peggiore,

dare, dare

individuata all’interno del ma piuttosto deve una determinata

genus, dare

quantità di che, per via dell’interpretazione di buona fede, deve

argentum

essere di quella stessa di quello di cui erano composti gli

qualitas scyphi.

Ne consegue che, in un rapporto obbligatorio di buona fede, il

debitore di genere – che si tratti di un (limitato?) di cose infungibili

genus

(Lab. D. 19.2.60.7) o di un (illimitato?) di cose fungibili (Pomp. D.

genus

19.5.26) – non può «scegliere qualsiasi cosa, anche quella della qualità

peggiore»83 per adempiere l’obbligazione; e che ciò può implicare, come

effettivamente avviene nel caso del problemi di responsabilità

servus mulio,

che, peraltro, devono essere tenuti distinti dalla diversa problematica della

determinazione del contenuto della prestazione.

7. – esegesi di Pomp. D. 12.1.3

Id quod actum est ed aequitas:

L’esegesi di questo frammento consente, a questo punto, di meglio

comprendere, a mio avviso, il problema della qualità della prestazione di

genere nel mutuo. Forse non a caso, infatti, proprio Pomponio è il giurista

cui si deve la soluzione, ricordata dal Voci84, per cui nella prestazione di

del mutuatario il comprende, a

dare tantundem eiusdem generis

prescindere da un in tal senso, anche la

cavere bonitas.

Vediamo, quindi, se tra le due soluzioni del giurista è possibile

riscontrare qualcosa di più di una mera ‘assonanza strutturale’ e passiamo

all’esame di Pomp. 27 D. 12.1.3 Cum quid mutuum dederimus, etsi

ad Sab.

non cavimus, ut aeque bonum nobis reddetur, non licet debitori

deteriorem rem, quae ex eodem genere sit, reddere, veluti vinum

novum pro vetere: nam in contrahendo quod agitur pro cauto

habendum est, id autem agi intellegitur, ut eiusdem generis et eadem

bonitate solvatur, qua datum sit.

La ragione per cui, secondo Pomponio, l’obbligazione di del

dare

mutuatario comprende anche la è ricondotta espressamente ad un

bonitas

problema di (‘ut essa, anche in

aequitas aeque bonum nobis reddetur’):

questo caso, a mio avviso «esprime l’esigenza di una disciplina adeguata,

82 BERETTA, cit., 222 s.

Qualitas e bonitas,

83 TALAMANCA, cit., 522.

Istituzioni,

84 VOCI, cit., 412 nt. 10.

Istituzioni, 25

Appunti di Diritto commerciale romano per l'esame del professor Fercia sulle obbligazioni generiche tra bona fides ed aequitas. Gli argomenti trattati sono i seguenti: l'insufficienza di un dogma, la locazione cum definitione personae, la locazione sine definitione personae sul problema dell’id quod actum est, Id quod actum est ed aequitas, l'estensione del modello alla condictio indebiti, l'individuazione della specie ed exceptio doli, l'individuazione della specie e l'actio de dolo, i problemi posti dalla tradizione romanistica.