Diritto commerciale romano - Bona fides ed aequitas

N. 5 – 2006 – Tradizione Romana

RICCARDO FERCIA

Università di Cagliari

Appunti in tema di obbligazioni generiche

tra ‘bona fides’ ed ‘aequitas’

1. Insufficienza di un ‘dogma’. – I. 2. I problemi

SOMMARIO:

posti da Lab. D. 19.2.60.7 ed Ulp. D. 9.2.27.34. – 3. Esegesi di

Lab. D. 19.2.60.7. – 4. Locazione ‘cum

Segue. definitione

– 5. Locazione ‘sine –

personae’. Segue. definitione personae’.

Sul problema dell’id esegesi di Pomp. D. 19.5.26. – 7.

II. 6. quod actum est: Id quod

ed esegesi di Pomp. D. 12.1.3. – 8. Estensione del ‘modello’ alla

actum est aequitas:

– III. 9. Individuazione della specie ed esegesi di

condictio indebiti. exceptio doli:

Iav. D. 17.1.52. – 10. Individuazione della specie ed esegesi di Afr. D.

actio de dolo:

30.110. – 11. I problemi posti dalla tradizione romanistica: criticità della

‘corrispondenza’ tra gli artt. 664 c.c. e 1178 c.c.

1. – Insufficienza di un ‘dogma’

È insegnamento costante e diffuso, come si può agevolmente rilevare

anche da un semplice sguardo alla nostra manualistica, che «nelle

obbligazioni generiche, la scelta spetta, di regola, al debitore: solo in

qualche passo si accenna alla possibilità di affidare la scelta al creditore.

All’interno del il debitore stesso poteva scegliere qualsiasi cosa,

genus

anche quella della qualità peggiore: i temperamenti nel senso che si

dovesse prestare la cosa di qualità media sembrano, in effetti, dovuti ad

interventi postclassici o giustinianei»1. Si tratta di un’impostazione che

1 Così, testualmente, M. TALAMANCA, Milano, 1990,

Istituzioni di diritto romano,

522: in questo senso anche nella voce in XXIX, Varese, 1979,

Obbligazioni (dir. rom.), EdD,

50, che segue G. GROSSO, Obbligazioni. Contenuto e requisiti della prestazione. Obbligazioni

III ed., Torino, 1966, 246 ss. Analogamente, fra i tanti e senza

alternative e generiche,

pretese di completezza, P. VOCI, II ed., Milano, 2004, 412, che

Istituzioni di diritto romano,

distingueva – fatti salvi i casi in cui la qualità è determinata nel programma d’obbligazione –

il caso del mutuo (l’idem comprende anche la qualità delle ricevute) da quello della

res

(in cui la qualità è irrilevante), precisando l’inesistenza di una regola generale in

stipulatio

materia; G. PUGLIESE, F. SITZIA, L. VACCA, III ed., Torino,

Istituzioni di diritto romano,

1993, 519; A. BURDESE, IV ed., Torino, 1993, 570 (pur

Manuale di diritto privato romano,

non escludendo precedenti classici); V. ARANGIO-RUIZ, XIV ed.,

Istituzioni di diritto romano,

Napoli, 1960, 415; P. BONFANTE, IV. Milano, 1979

Corso di diritto romano, Le obbligazioni,

(rist.: corso 1918-1919), 183 s. (limitando l’applicazione della regola ai legati). Appena

sfumata la posizione di A. GUARINO, XII ed., Napoli, 2001, 797 (nel

Diritto privato romano,

diritto classico sarebbe stata esclusa solamente la possibilità di liberarsi consegnando la cosa

peggiore); molto più articolata è la posizione di F. PASTORI, Gli istituti romanistici come

III ed., Milano, 1993, 857, che rileva non solo l’esistenza del

storia e vita del diritto,

problema nell’ambito del rapporto obbligatorio di buona fede, ma sottolinea, in ogni caso,

come la soluzione giustinianea non sarebbe altro che una rielaborazione di quella classica. I

1

tuttora è debitrice, in linea di massima, dei risultati cui erano pervenuti lo

Scialoja2 e, in particolare, il Vassalli3, successivamente seguito

dall’Albertario4 che aveva riesaminato l’argomento in polemica con le

perplessità manifestate dal De Ruggiero5, orientato per una soluzione

passi che egli richiama, in tema di vendita, sono peraltro riconducibili, come vedremo, a casi

di vendita di specie, nonostante il linguaggio adoperato dai giuristi.

2 V. SCIALOJA, in

Tribonianismi in materia di obbligazioni alternative e generiche,

II, Roma, 1934 (ma 1898), 110 ss.

Studi giuridici,

3 F.E. VASSALLI, in XXVI,

Delle obbligazioni di genere in diritto romano, St. senesi,

1909, 51-116, 137-209, in part. 173-185; ID., Nuove osservazioni sulle obbligazioni

in VIII, 1916, 1-33.

alternative e generiche, St. Cagliari,

4 E. ALBERTARIO, in

La qualità della specie nelle obbligazioni generiche, Studi di

III, Milano, 1936 (ma 1925), 373 ss.; cfr. quindi ID.,

diritto romano, Obbligazioni, Corso di

I, Milano, 1936, 407 ss. (in cui l’A. ripercorre i propri

diritto romano. Le obbligazioni,

risultati, non disgiunti da una ricognizione di fonti normative allora vigenti), nonché la

pressoché identica lettura di C. LONGO, Corso di diritto romano. Obbligazioni (ambulatorie –

Milano, 1936, 129 ss. e S. SOLAZZI,

alternative – generiche – solidali – indivisibili),

Napoli, 1931, 76 ss. Invero, è da dirsi che

L’estinzione dell’obbligazione nel diritto romano,

l’impostazione dell’Albertario e di quanti ne abbiano seguito la dottrina non limita – come, ad

esempio, le ultime precisazioni in merito di S. PEROZZI, (II ed.)

Istituzioni di diritto romano

II, Roma, 1928, 129 nt. 4 e P. BONFANTE, X ed., Torino, 1946

Istituzioni di diritto romano,

(rist. corr.: Milano, 1987), 308 nt. 4 e 522 nt. 18 – alle sole obbligazioni il

ex testamento

‘nuovo corso’ giustinianeo, ma lo considera piuttosto riferibile a qualsiasi rapporto

obbligatorio (ma cfr. nt. 7). Non apportano, quindi, significative revisioni della

infra,

questione le successive indagini di P. BERETTA, Qualitas bonitas

e nell’obbligazione di genere

condictio certae rei, in IX, 1943, 202 ss. e di G.

– Intorno alla formula edittale della SDHI,

SCIASCIA, in

Sulla irretrattabilità della scelta nelle obbligazioni alternative e generiche,

II, Milano, 1947,

Scritti in onore di C. Ferrini pubblicati in occasione della sua beatificazione,

255 ss., sino all’accurato lavoro di R. KNÜTEL, «In obligatione generis quid est in

in III, Milano, 1983, 351 ss., peraltro orientato

stipulatione?», Studi in onore di C. Sanfilippo,

su una parzialmente diversa area d’indagine. Sulla distinzione tra l’obbligazione alternativa e

quella generica insisteva, quindi, G. GROSSO, in

Note in tema di obbligazione generica, Studi

II, Torino, 1960, 955 ss., senza peraltro rivedere i contenuti della

in memoria di F. Vassalli,

dottrina dominante.

5 R. DE RUGGIERO, Corso di lezioni di diritto romano. Le obbligazioni, parte

A/A 1923-24, 83, discusso e citato testualmente in ampio stralcio

generale,

dall’ALBERTARIO, cit., 376, nonché nel cit., 408 s., con

La qualità della specie, Corso,

medesima impostazione critica (non il corso del 1923/24, criticato sul punto

vidi:

dall’Albertario, non è nemmeno riportato nell’Indice SBN curato dall’Istituto centrale per il

catalogo unico). È da dirsi, al riguardo, che il DE RUGGIERO negava, ragionando sulle fonti

romane, l’esistenza di una significativa differenza tra diritto classico e diritto giustinianeo (e

tuttavia, in II, Napoli, 1912,

Introduzione alle scienze giuriche e Istituzioni di diritto civile,

114 – così come poi in (III ed.) III, Messina, s.d. ma dopo il 1928,

Istituzioni di diritto civile

42 – affermava che «è ricevuta nel diritto nostro la regola, già accolta dal romano

giustinianeo: il debitore come non è tenuto a prestar l’ottima tra le specie appartenenti al

così non può neppure prestar la pessima») ritenendo che la libertà del debitore di

genus,

adempiere con qualsiasi specie rientrante nel fosse un principio comune alle due

genus

prospettive storiche, e che già i classici avessero introdotto specifici contemperamenti in

tema di legati. Sul punto, però, la dottrina oggi ‘tradizionale’ è senz’altro esatta, dato che,

come osservava l’ALBERTARIO, cit., 376, il contrasto tra i testi che

La qualità della specie,

ammettono la ‘media e quelli che consentono l’adempimento prestando una

sententia’

qualsiasi specie «non è dogmatico, ma storico»; non è, in altri termini, il ‘dogma’ ad essere,

di per sé, ‘errato’, né può negarsi come nel VI secolo sia stata progressivamente accolta la

soluzione che impone al debitore di prestare cose di qualità media: in realtà, come qui si

vorrebbe dimostrare, sul piano dell’interpretazione, già i avevano configurato

prudentes

2

nettamente meno radicale – ma non per questo di per sé più convincente –

quanto alla configurazione della disciplina tra diritto classico e diritto

giustinianeo.

Ora, se questa ‘regola’ in linea di principio6 funziona bene ove riferita

all’attuazione di rapporti obbligatori di stretto diritto, che in fin dei conti

costituiscono il ‘modello’ per la sua configurazione su base casistica7,

quanto meno qualche dubbio deve porsi, a mio parere, per l’‘applicazione

incondizionata’ di essa anche nell’ambito dell’attuazione di rapporti

obbligatori di buona fede, in cui da un lato la particolare ampiezza della

prestazione, dall’altro l’indiscutibile esistenza – almeno a seguire le tesi del

Cannata8 – di specifici doveri di posti a sussidio della sua esatta

praestare

esecuzione potrebbero condurre, a volte, ad impostazioni che difficilmente

consentono di delineare con chiarezza alcuni specifici problemi posti dalle

fonti a nostra disposizione.

Un approccio ‘aperto’ alla questione può condurre non tanto a

ripensare il ‘dogma’ che consente a qualsiasi debitore di genere, ricorrendo

al modello dell’obbligazione di in senso tecnico, di consegnare qualsiasi

dare

cosa tra quelle individuabili all’interno del dedotto

genus in obligatione;

quanto piuttosto a percepire come, in realtà, il problema appaia di sicuro

più complesso di quanto normalmente si creda: e ciò perché, come

esattamente rilevavano sia il Perozzi9 sia il Grosso10, il tema dell’esistenza

di «limiti e requisiti riguardo alla qualità perché un oggetto possa essere

prestato con efficacia liberatoria» costituisce, in primo luogo, «un problema

d’interpretazione».

Muovendo da quest’ultima precisazione, la nostra indagine si

articolerà lungo tre linee direttrici fondamentali: esamineremo, innanzitutto,

un caso in cui si pone un problema di responsabilità contrattuale che

Labeone collega ad una valutazione, in termini di circa l’electio della

culpa,

soluzioni che, in una certa misura, riconoscevano rilevanza alla qualità della specie nelle

obbligazioni generiche.

6 In tema di mutuo, come rilevava il VOCI, cit., 412 nt. 10 (ma già cfr.

Istituzioni,

PEROZZI, cit., 128 nt. 5) Pomp. 27 D. 12.1.3 afferma che il rapporto

Istituzioni, ad Sab.

obbligatorio va configurato ‘ut eiusdem generis et eadem bonitate solvatur, qua datum sit’.

La soluzione non creava, peraltro, difficoltà di sorta al VASSALLI, Delle obbligazioni di

cit., 184. Secondo l’a., in casi come questi la del da restituire sarebbe

genere, species genus

determinata da quella che fu data. La soluzione, di sicuro interesse, non spiega, però, per

quale ragione, in tal caso, il giurista dovrebbe richiamarsi all’aequitas (cfr. §

amplius infra,

7). 7 Le fonti normalmente ricordate al riguardo fanno, del resto, sistematico riferimento

a generate da o legati obbligatori: basti pensare a quanto viene

obligationes sponsiones

esaminato non solo nella compiuta ricerca del VASSALLI, cit.,

Delle obbligazioni di genere,

od in quella dell’ALBERTARIO, cit., ma anche più di

passim, La qualità della specie, passim,

recente nello studio del KNÜTEL, cit.,

«In obligatione generis quid est in stipulatione?»,

o, comunque, nella più recente sintesi di A. GONZÁLES,

passim Clasificación de las

in

obligaciones. Singulares tipos de obligaciones, Derecho romano de obligaciones. Homenaje

Madrid, 1994, 127 s.

al Profesor José Luis Murga Gener,

8 C.A. CANNATA, Sul problema della responsabilità nel diritto privato romano,

Catania, 1996, in part. 121 ss.

passim,

9 PEROZZI, II, cit., 128, testo e nt. 5.

Istituzioni,

10 GROSSO, cit., 246, da cui le due successive citazioni testuali.

Obbligazioni, 3

da parte del debitore di genere, qualora ne derivi un danno; in secondo

res

luogo, tenteremo l’esegesi di due interessanti passi di Pomponio, in cui il

contenuto della prestazione, sulla base di un’interpretazione dell’id quod

che appare condizionata dal recepimento di valori determinati da

actum est ed non appare limitato al in quanto tale, ma

bona fides aequitas, genus

comprende altresì una specifica ‘qualitas’ implicitamente determinata dal

contenuto della convenzione; infine, verificheremo come alcuni spunti propri

di queste soluzioni tendano a ‘proiettarsi’ nella configurazione del contenuto

dell’obbligazione di in senso tecnico tramite i rimedi pretori

dare de dolo

malo. Avremo modo, infine, di esaminare, seppur per grandi linee, alcuni

problemi posti dalla tradizione romanistica e, in particolare, dalla

‘corrispondenza’ che parte della dottrina civilistica, in una prospettiva a mio

parere discutibile, tende a riconoscere nel contenuto delle norme previste

dagli artt. 664 e 1178 c.c.: al riguardo vedremo, infatti, come risulti

necessario, per una piena comprensione della questione, tenere chiara la

distinzione, che emerge con chiarezza nelle fonti romane, tra qualità della

prestazione da individuarsi secondo l’interpretazione di buona fede11, e

doveri di sussidiari alla sua esecuzione, che – ove violati –

praestare

possono implicare questioni di responsabilità contrattuale.

I.

2. – I problemi posti da Lab. D. 19.2.60.7 ed Ulp. D. 9.2.27.34

Parte della dottrina ha ipotizzato una possibile divergenza di vedute

tra Labeone e Mela12 in due noti passi, in cui è discussa una casistica in fin

dei conti analoga:

Lab. 5 D. 19.2.60.7 Servum meum mulionem

post. a Iav. epit.

conduxisti: neglegentia eius mulus tuus perit. Si ipse se locasset, ex

peculio duntaxat et in rem vers[um] <o me> damnum tibi

praestaturum dico: sin autem ipse eum locassem, non ultra me tibi

praestaturum, quam dolum malum et culpam meam abesse: quod si

sine definitione personae mulionem a me conduxisti et ego eum tibi

dedissem, cuius neglegentia iumentum perierit, illam quoque culpam

me tibi praestaturum aio, quod eum elegissem, qui eiusmodi damno

te adficeret.

11 Sul problema della ‘bonae cfr. ora E. STOLFI,

fide interpretatio’ ‘Bonae fidei

interpretatio’. Ricerche sull’interpretazione di buona fede fra esperienza romana e tradizione

Napoli, 2004, in part. 110 ss. (interpretazione della convenzione) e 139

romanistica, passim,

ss. (interpretazione e rapporti tra ed

bona fides aequitas).

12 Cfr. C.A. CANNATA, Per lo studio della responsabilità per colpa nel diritto romano

Milano, 1969, 254 nt. 3 (ora anche ID., cit., 140

classico, Sul problema della responsabilità,

s.). La problematicità della questione è rilevata, quindi, da R. CARDILLI, L’obbligazione di

Milano, 1995, 361 s.

«praestare» e la responsabilità contrattuale in diritto romano,

4

Ulp. 18 D. 9.2.27.34 Si quis servum conductum ad

ad ed.

mulum regendum, commendaverit ei mulum; ille ad pollicem suum

eum alligaverit de loro, et mulus eruperit sic, ut et pollicem avelleret

servo et se praecipitaret, Mela scribit: si pro perito imperitus locatus

sit, ex conducto agendum cum domino ob mulum ruptum vel

debilitatum; sed si ictu aut terrore mulus turbatus sit, tum dominum

eius [id est muli] et servi cum eo qui turbavit, habiturum legis

Aquiliae actionem. <?> Mihi autem videtur et eo casu, quo ex

[locato?] <conducto?> actio est, competere etiam Aquiliae.

Esaminiamo, innanzitutto, le fattispecie descritte dai due giuristi.

Nel primo passo, in cui – a prescindere dal problema palingenetico13

– indubbiamente viene riferito quanto meno un nucleo di pensiero

labeoniano, Tu è conduttore di un servo mulattiere di Ego; per la negligenza

del mulattiere, il mulo di Tu muore. Se è stato il a concedere se

servus

stesso in locazione, Tu può esperire contro Ego l’a. ‘ex

ex conducto peculio

se, invece, è stato Ego a concludere la

dumtaxat et in rem verso’14; locatio

egli risponderà dell’evento nei limiti della propria e del

conductio, culpa

dolo. Ad ogni modo, se in quest’ultima configurazione delle modalità di

conclusione del contratto le parti hanno dato vita ad una locatio conductio

avente ad oggetto un qualsiasi senza che Tu abbia richiesto in

mulio,

conduzione una precisa e spetti, quindi, ad Ego la relativa

persona

individuazione, quest’ultimo risponderà anche per quella che potrebbe

culpa

eventualmente ravvisarsi nella scelta di un soggetto rivelatosi capace di

cagionare al conduttore un simile danno.

Nel secondo passo – i cui contenuti mi pare siano stati colti

esattamente, in particolare, dalla Piro15 che, tuttavia, non esamina anche il

primo16 – si fa il caso di una locazione avente ad oggetto un per la

servus

precisa finalità di badare ad un mulo, che gli viene affidato in custodia. Il

servo si lega al pollice le redini del mulo; l’animale si libera strappandogli il

dito e poi cade rovinosamente17. Secondo Mela, si può agire ex conducto