Diritto Commerciale Progredito, prof Cetra

PRESUPPOSTO DELLA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI =

responsabili? Tra amministratori e società si instaura un contratto di amministrazione (contratto

atipico), in questa prospettiva la responsabilità degli amministratori deriva in conseguenza di un

inadempimento rispetto agli obblighi che caratterizzano la carica di amministratore.

La responsabilità sussiste al presupposto che ci sia un inadempimento che va valutato: sia con

riferimento ai singoli obblighi (soprattutto con riferimento agli obblighi fiduciari che gli

amministratori hanno nei confronti della società che li ha nominati), sia con riferimento ad obblighi

più generali dove l’inadempimento viene valutato alla luce della condotta tenuta dagli

amministratori nell’esercizio della loro funzione (violazione del parametro comportamentale cioè la

violazione delle diligenza che nella spa è una diligenza qualificata).

Il secondo presupposto è che si sia verificato un danno patrimoniale e che sia in rapporto di causa -

effetto rispetto all’inadempimento (cioè in conseguenza della violazione di obblighi specifici o

generici di comportamento che gli amministratori devono osservare, la società gestita abbia subito

un danno patrimoniale). È necessario provare l’entità del danno di cui si chiede il risarcimento

attraverso l’azione di responsabilità.

Nel momento in cui entra in gioco la responsabilità dei gestori, bisogna accertare entrambi i

presupposti: 1) inadempimento e 2) il danno patrimoniale conseguente all’inadempimento.

Caratteristica: la responsabilità degli amministratori è una responsabilità solidale (nella misura in

cui ci siano più gestori) -> tutti gli amministratori sono chiamati a rispondere dell’unico danno che è

stato cagionato in conseguenza dell’inadempimento e tutti gli amministratori sono potenzialmente

debitori per l’obbligazione di risarcimento del danno che deriva dall’inadempimento.

Significa che il danneggiato, la società (la parte che subisce l’inadempimento), in forza del vincolo

solidale dell’obbligazione di risarcimento, può chiamare ogni amministratore a pagare l’intero

danno accertato causato dall’inadempimento. 69

Problema: Cosa succede una volta che l’obbligazione risarcitoria è stata da qualcuno adempiuta? La

società può agire verso CHIUNQUE degli amministratori per ottenere l’INTERO ammontare del

danno subito.

L’obbligazione risarcitoria presuppone che i singoli amministratori siano inadempienti e il danno

dovrà ripartirsi all’interno del gruppo degli amministratori facendo valere per ogni amministratore

gli specifici inadempimenti (è un problema che riguarda il gruppo degli amministratori).

Il pagamento dell’obbligazione risarcitoria da parte di uno o di qualcuno, legittima coloro che hanno

pagato (che hanno risarcito il danno) ad agire in via di regresso (attraverso delle azioni di regresso),

nei confronti degli altri, attribuendo ai singoli amministratori in colpa il peso effettivo

dell’obbligazione di risarcimento.

Se qualcuno o un amministratore paga, questi ultimi (coloro che hanno risarcito il danno) possono

esercitare il regresso ai fini di far valere le specifiche colpe che tutti gli amministratori hanno avuto

rispetto alla causa che ha provocato il danno (rispetto l’inadempimento), in modo tale che il danno

venga ripartito facendolo gravare soltanto sugli amministratori che sono effettivamente in colpa.

Questa è una ripartizione non facile perché devo dimostrare la specifica colpa del singolo rispetto al

danno cagionato e in questa ipotesi la ripartizione avviene in parti uguali tra gli amministratori. Sarà

compito e onere di chi ha pagato l’obbligazione dimostrare nei confronti dei colleghi amministratori

(di mandato), in un giudizio successivo, le specifiche colpe dei singoli amministratori rispetto

all’inadempimento che è stato contestato in modo da allocare il danno nei confronti degli effettivi

inadempienti del contratto di amministrazione.

La società è esonerata nel dimostrare quali siano state le effettive colpe dei singoli amministratori.

La società grazie al vincolo solidale dell’obbligazione di responsabilità, può agire indifferentemente

nei confronti di tutti (la ripartizione pro quota del risarcimento è una questione interna agli

amministratori, i quali devono PROVARE quali siano stati gli amministratori effettivamente

inadempienti e le loro specifiche colpe).

L’ amministratore può dimostrare ex ante l’esenzione da colpa sia nei confronti della società

(all’esterno) e sia (all’interno) nel litigio tra amministratori che nasce per effetto dell’azione di

regresso, evitando così di subire l’azione di responsabilità. Questa possibilità è possibile nelle spa

nel caso in cui vengano osservate 2 formalità (le decisioni gestorie nelle spa sono delibere dal C.d.A.

e bisognerà dimostrare l’esenzione di colpa rispetto alla delibera) -> art. 2392. Responsabilità verso

la società = 1°formalità. Dissentire alla delibera e far annotare il dissenso nel verbale della delibera

e 2°formalità. Comunicazione scritta del dissenso al presidente del Collegio Sindacale. Ricorrendo

congiuntamente queste 2 formalità, un amministratore può far valere l’assenza di colpa già nei

confronti della società.

Anche nella srl c’è la possibilità di dimostrare ex ante, nei confronti della società, l’assenza di colpa

e in questo caso la norma di riferimento è l’art. 2476 comma 1. Responsabilità degli amministratori

e controllo dei soci = la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa

e, essendo a cognizione che l'atto si stava per compiere, abbiano fatto constare del proprio dissenso

-> nel caso di srl, le decisioni amministrative posso venir prese: o con delibere da parte del consiglio

o tramite la regola referendaria o con l’adozione di sistemi di amministrazione per persone.

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C’è un problema di formalizzare il proprio dissenso nei confronti della decisione che cambia a

seconda del modo concreto con cui gli amministratori decidono: se gli amministratori decidono

attraverso la regola referendaria, l’assenza di colpa dovrà essere formalizzata tramite il dissenso

scritto con riferimento a quella specifica decisione;

se nella srl abbiamo un’amministrazione organizzata per persone: nell’amministrazione congiunta

la questione è superabile perché si ha un coordinamento tra gli amministratori mentre

nell’amministrazione disgiuntiva il problema è assimilabile nel modo in cui la responsabilità solidale

funziona nell’ipotesi in cui le decisioni amministrative siano oggetto di delega gestoria

(amministratore delegato).

Nel caso di delega gestoria (le decisioni specifiche vengono prese dall’amministratore delegato e

non dalle delibere del consiglio), nelle spa, facciamo riferimento all’art. 2392 comma 1.

Responsabilità verso la società. che stabilisce che nel caso in cui ci sia una delega gestoria, si ha

un’interruzione del vincolo solidale. Se ci sono degli amministratori delegati, per le competenze

oggetto di delega, la responsabilità ricade NON sul consiglio ma sugli amministratori delegati.

Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali

doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto

attribuite ad uno o più amministratori -> quando si ha l’attribuzione di parte della funzione

amministrativa ad 1 o + amministratori, la responsabilità non è dell’organo ma degli amministratori

che sono in concreto investiti di quella funzione.

Il caso classico è l’amministratore delegato che abbia ricevuto tramite la delega, l’investitura di

alcune competenze; per gli inadempimenti legati a quelle attribuzioni risponde solo

l’amministratore delegato.

La norma non utilizza la formula “amministratore delegato” ma “comitato esecutivo e funzioni in

concreto attribuite ad uno o più amministratori” e, secondo il prof, la ragione di questa espressione

è perché si fa riferimento sia alla delega autorizzata dai soci (dall’assemblea o nello statuto) e sia

alla delega non autorizzata (che viene attribuita attraverso una decisione interna da parte del

consiglio di amministrazione).

La responsabilità del consiglio di amministrazione IN SOLIDO con i delegati potrebbe sussistere nel

caso in cui il consiglio non abbia svolto regolarmente le sue funzioni di controllo sul modo con cui

effettivamente viene esercitata la delega e sulla mancanza di provvedimenti nel caso in cui abbia

riscontrato che l’esercizio della delega si avvenuta in maniera irregolare.

In prima battuta la responsabilità grava sull’amministratrice delegato ma in seconda battuta il

consiglio può essere eventualmente chiamato a rispondere IN SOLIDO con l’amministratore

delegato per culpa in vigilando (cioè per violazione degli obblighi di controllo che gravano sul

consiglio che utilizza la delega gestoria).

Quali sono i presupposti del culpa in vigilando del consiglio? Quando il consiglio può essere chiamato

IN SOLIDO con l’amministratore delegato a rispondere dei fatti gestori? La norma all’art.2392

comma 2 = in ogni caso gli amministratori (il consiglio), fermo quanto disposto dal comma terzo

dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli,

non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le

conseguenze dannose -> il culpa in vigilando si ha quando il consiglio, essendo a conoscenza di fatti

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dannosi, non ha posto in essere quanto poteva per eliminare il fatto o per attenuarne le

conseguenze, fermo quanto disposto dall’art. 2381 comma 3 (questo articolo contiene tutti i doveri

che il consiglio è tenuto ad compiere obbligatoriamente in caso di attribuzione della delega: il

controllo dei piani strategici, la cura degli assetti, eventuali istruzioni impartite sulla delega,

eventuale revoca della delega e il controllo sull’andamento degli affari realizzati dall’amministratore

delegato). È certo che il culpa in vigilando sia in conseguenza di un difetto dell’azione di controllo

da parte del consiglio.

Questa azione di controllo come deve essere fatta? la norma usa la definizione: “essendo a

conoscenza di fatti pregiudizievoli”; secondo il prof, il consiglio di amministrazione è in culpa in

vigilando nel momento in cui ha violato il dovere “di agire informa