Diritto Commerciale Progredito, prof Cetra

Diritto commerciale corso progredito (delle società)

Apporto dei soci

Il capitale sociale, elemento dell’atto costitutivo, dev’essere indicato nell’atto; l’entità del capitale sociale deve essere minimo di 50.000 euro per le società di azioni, mentre di 10.000 euro per le SRL. Questo va indicato nell’atto costitutivo. Nel caso della società a responsabilità limitata, questa disposizione del capitale pari a 10.000 euro subisce delle deroghe se ci troviamo in una SRL semplificata (costituita attraverso il modello standardizzato, modello ministeriale 138 del 2012). Nel caso di SRL semplificata, lo schema del decreto ministeriale e in particolare al punto 3 dello schema, fornisce l’indicazione dell’importo del capitale sociale e si chiede che il capitale sociale sia di importo compreso tra 1 euro e 10.000 euro. Se il capitale sociale aumenta e supera i 10.000 euro, la società diventa SRL semplice e quindi perde i benefici della semplificazione.

NB: C’era un limite di età, che è stato eliminato tempo dopo. Le persone fisiche (quindi non gli enti) di qualunque età (quindi anche over 35) possono oggi utilizzare questa forma semplificata. Nell’eliminare il limite di età si è pensato anche di estendere l’abbassamento del costo della forma anche alle altre SRL.

Srl 2463 c.c. Comma 2, n° 4 = troviamo che tra gli elementi essenziali che devono essere indicati c’è l’indicazione dell’importo del capitale sociale, minore o uguale a 10.000 euro. Il comma 4 del 2463 deroga la stessa norma e afferma che possiamo estendere a chiunque (sia persona fisica o soggetto del diritto differente) la possibilità di costituire una SRL semplificata. Questa regola è stata generalizzata a tutte le SRL.

Questa ipotesi di società si caratterizza per una disposizione contenuta nel comma 5 del 2463, secondo cui quando il capitale è inferiore a 10.000 si ha un obbligo di costituzione di una riserva legale che potremmo definire accelerata. La riserva legale esiste un obbligo (con riferimento ai risultati della gestione che siano positivi) di accantonamento dell’utile di esercizio per lo meno per il 5%, che deve essere accantonato nella riserva legale e questo obbligo sussiste fin quando la riserva non abbia raggiunto il 20% del capitale sociale. Questa riserva deve rimanere sempre lì, affianca il capitale sociale e se per qualche ragione viene meno (es. in ipotesi di copertura delle perdite) la riserva legale deve essere ricostituita. Questa regola è applicabile anche nel caso di SRL con capitale sociale inferiore a 10.000 euro (comma 5 del 2463).

Nel caso degli utili di esercizio in SRL a capitale ridotto, deve essere accantonato il 20% degli utili a riserva legale (4 volte di più) e quest’obbligo ricorre fin quando la somma tra riserva legale e capitale sociale è pari almeno a 10.000 euro. Il problema, con riferimento all’uso di questa opzione di costituire SRL con capitale ridotto (meno di 10.000 euro), riguarda il fatto che se questa possibilità è consentita soltanto in fase di costituzione oppure se questa possibilità può essere sfruttata anche durante la vita della società. La cifra inferiore al minimo, quindi, può essere utilizzata soltanto in fase di costituzione oppure se ne può ricorrere anche durante la vita della società?

Una posizione, quella più permissiva, afferma la possibilità di utilizzare SRL a capitale ridotto anche durante la vita della società. Al riguardo c’è stato anche uno studio del consiglio nazionale del notariato, lo studio 896 del 2013; questo studio ha ritenuto la possibilità di sfruttare l’opzione di capitale ridotto non solo quando la SRL si costituisce ma anche durante, ovvero quando nel corso della vita vuole ridurre la somma di capitale sociale portandola al di sotto del 10.000 euro.

Questa conclusione presenta qualche perplessità perché secondo il professor questa conclusione tralascia di considerare il fatto che ci sono 2 norme che nell’ambito della disciplina della SRL sembrano indicare che questa conclusione sia in realtà non corretta. Queste due norme sono quelle che riguardano la disciplina delle riduzioni del capitale. La riduzione del capitale, nella disciplina è contenuta negli articoli 2482 (riduzione volontaria del capitale sociale) e l’articolo 2482 ter (riduzione del capitale al disotto del minimo legale). Cosa dice la prima norma? La riduzione volontaria consente di ridurre volontariamente l’entità del capitale sociale (la riduzione del capitale può aver luogo volontariamente però nel limite previsti dal numero 4 dell’articolo 2463). Letta in questo modo, la norma dice: posso ridurre il capitale sociale volontariamente purché questa riduzione avvenga rispettando il limite dettato dal n° 4 del 2463, quindi non posso far scendere la cifra al di sotto dei 10.000 euro. Quindi se ho una società con capitale di 30.000 euro, posso effettuare una riduzione volontaria ma questa riduzione deve rispettare il limite di 10.000 euro. Questo sembra precludere la possibilità di passare da SRL normale a SRL a capitale ridotto durante la vita della società. Questa norma non sembra consentire tale modifica statutaria.

Riduzione volontaria = è una modifica dell’atto costitutivo. Ridurre l’entità del capitale significa assumere una decisione di modifica dell’atto costitutivo: modifico l’atto costitutivo in almeno un punto, ovvero nell’articolo dell’atto che indica l’ammontare del capitale sociale, sostituisco questo ammontare con un ammontare ridotto. Questa è una cosa che posso fare volontariamente, sono i soci che decidono. Questo cosa comporta? Una decisione di questo tipo vuol dire che sto riducendo l’entità del capitale e ciò significa che sto restituendo ai soci una parte dei conferimenti che all’inizio avevano apportato, in pratica (sia con riduzione nominale che con riduzione reale) sto riducendo la parte di patrimonio netto che deve rimanere stabilmente investita all’interno della società. Il patrimonio netto deve essere almeno pari al capitale sociale. I soci possono prendere tale decisione con le regole decisionali proprie delle organizzazioni quindi tramite assemblea.

È una decisione che potrebbe avere qualche ripercussione nei confronti dei terzi. Non ha effetti all’interno della cerchia dei soci ma può avere delle conseguenze nei confronti dei terzi. Perché? Se riduco il patrimonio netto devo aumentare inevitabilmente il passivo quindi il finanziamento esterno. Se riduco l’ammontare del patrimonio netto indisponibile per i soci (la parte che i soci intendono lasciare a servizio della società) è chiaro che devo inevitabilmente aumentare il passivo e quindi l’esposizione debitoria un maggior rischio di crisi. Quindi è una delle cause che mandano le società in default.

Per queste ragioni la decisione di modifica dell’atto costitutivo produce effetti solo quando la modifica è iscritta anche nei registri delle imprese (la pubblicità è condizione necessaria per comunicare e rendere valida la modifica) e si riconosce alle società un periodo di tempo di 60 giorni nel quale i creditori (cioè i terzi) hanno 60 giorni di tempo per tutelarsi attraverso l’esercizio dell’opposizione. Il creditore può fare opposizione alla decisione dei soci di ridurre volontariamente il capitale sociale.

L’opposizione = l’opposizione è una richiesta (ricorso al giudice su una questione, ovvero pongo un quesito che in questo caso è quello di valutare se la scelta dei soci di ridurre volontariamente il capitale sociale è una scelta che può pregiudicare il mio credito oppure no). A questo punto il giudice valuta la richiesta del creditore. È dato che il giudice non è un tecnico lui si fa affiancare da un professionista che è un commercialista che prende la qualifica di consulente tecnico d’ufficio (CTU). L’opposizione può essere accolta o rigettata. Se l’opposizione è accolta (quindi i timori dei creditori sono accertati) in questo caso la decisione di modifica dell’atto costitutivo è bloccata. Potrebbe eventualmente essere sbloccata nel caso in cui la società decida di prestare una specifica garanzia a favore del creditore opponente (cosa che spesso accade) e al creditore opponente lo si tutela attraverso un deposito bancario che viene dato in funzione di garanzia. Quindi l’interesse del creditore viene soddisfatto in altro modo.

La seconda norma che mette in forse la costruzione accolta dagli ordini notarili la troviamo in un’altra norma: art. 2482 ter. In questo caso c’è una riduzione obbligatoria del capitale sociale per causa di perdite. La norma dice: se per la perdita di oltre 1/3 del capitale e questo si riduce al di sotto del minimo definito dal numero 4 del 2463, i soci devono subito predisporre un’assemblea per provvedere alla riduzione del capitale. Cosa dice la norma? La norma sulla riduzione per perdite dice: se il patrimonio netto è ridotto per effetto di una perdita rilevante (quando la perdita è rilevante? quando è maggiore a un terzo del capitale sociale) opera il procedimento descritto dall’art.2482 ter. Questo significa che se ho ridotto il capitale sociale al di sotto dei 10.000 euro, si attiva il procedimento di copertura della perdita rilevante che è prevista dalla norma.

• Obbligo di informazione nei confronti dei soci: quindi gli amministratori devono informare i soci sul fatto che si è formata tale perdita. Questo obbligo deve passare per il tramite di una convocazione di un’assemblea (straordinaria), che deve fare cosa? Deve modificare l’atto costitutivo, in che modo? Deve procedere a una riduzione del capitale a copertura della perdita ma deve anche procedere a un contestuale aumento del capitale portando il capitale almeno a una cifra pari a 10.000 euro.

In questo caso si ha un obbligo di procedere che contrasta con l’idea che durante la vita della società si possa ricondurre una società a capitale ridotto.

Esp: supponiamo una società con 6.000 euro di capitale sociale. Nella misura in cui si verifica una perdita rilevante (2.000 euro), in questo caso, secondo la tesi degli ordini notarili potrei lasciare la società con un patrimonio netto di 4.000, posto che il patrimonio netto di 4.000 è certamente superiore al minimo di 1 euro. Guardando la questione con l’articolo (ter) questa conclusione non è sostenibile, in questo caso dovrei procedere a ridurre il capitale sociale e contestualmente aumentarlo per riportarlo alla soglia iniziale (6.000). La ragione della società a capitale ridotto è quella di dare la possibilità alle iniziative imprenditoriali più giovani di cominciare con un investimento inferiore al minimo però questa possibilità viene riconosciuta solo in fase iniziale (nasce per le start up), però è una possibilità che non può trovare applicazione in iniziative imprenditoriali già operanti nel mercato.

Nel caso della SRL con capitale ridotto, questo istituto cerca in qualche modo di agevolare la nascita di alcune imprese e alcune tipologie di imprese consentendo l’accesso alla responsabilità limitata praticamente gratis, a costi abbattuti. C’è una ragione di fondo: è un po’ quella di attribuire al nostro ordinamento una capacità concorrenziale con gli altri ordinamenti. Per non essere a meno degli altri è stata consentita al nostro ordinamento questa possibilità. Questa possibilità viene data solo all’inizio. Non è nata per ridurre il capitale sociale minimo della SRL. Perché altrimenti bastava modificare il numero 4 dell’articolo 2463.

È possibile operare sul patrimonio netto solo in senso incrementativo. Se ho SRL semplificata o a capitale ridotto posso aumentare il capitale sociale ma il legislatore preclude (con i 2 articoli visti prima) di operare sul capitale in senso riduttivo, vuoi che la riduzione sia volontaria o obbligatoria e legata a perdite. Con riferimento a quest’ultima ipotesi, è vero che applicare il 2482 ter a SRL a capitale ridotto dovrebbe portare a questo risultato. Ho una perdita rilevante (esempio di prima) devo procedere ad aumentare il capitale sociale e arrivare a 10.000 euro (se applicassi letteralmente la legge) ma è ragionevole ritenere che la riduzione e anche l’aumento a copertura della perdita debba attestarsi alla cifra iniziale del capitale che i soci avevano scelto (6.000 euro).

Precisazioni in riferimento alla formazione del capitale sociale

Il capitale è la parte di patrimonio sociale destinato a rimanere stabilmente all’interno della società. Quella parte delle fonti di finanziamento affidata al capitale proprio. Ma come si costituisce il capitale? Guardando le regole della riduzione del capitale, abbiamo visto delle regole di mantenimento del capitale, ma come si costituisce il capitale?

Costituzione del capitale sociale

È lo sforzo finanziario che fanno i soci quando costituiscono la società. Questo sforzo è rappresentato dai conferimenti. Il capitale deve formarsi in maniera effettiva. L’apporto dei conferimenti deve quindi essere capace di formare un capitale di tipo effettivo e ciò significa (effettivo significa) che devo avere un patrimonio sociale che non sia inferiore alla cifra del capitale sociale; il valore del patrimonio sociale deve essere maggiore o uguale alla cifra che rappresenta il capitale sociale. Dire che il capitale è di 10.000 euro, effettivamente, significa che il valore complessivo del capitale sociale deve essere almeno uguale a 10.000 euro. I conferimenti costituiscono il patrimonio sociale iniziale. I conferimenti costituiscono ciò che sul piano patrimoniale la società ha quando nasce. Significa che la somma dei conferimenti deve essere almeno pari al capitale sociale (può essere anche superiore!).

Non ci sono dei problemi nel caso in cui il conferimento sia in denaro, posso verificare in maniera oggettiva e certa che il patrimonio iniziale è non inferiore, maggiore e uguale al capitale sociale. Garantisce l’effettività del capitale. I conferimenti si presumono in denaro se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente. Si presume che i conferimenti siano fatti in denaro, altrimenti va scritto nell’atto che alcuni conferimenti non sono in denaro. I conferimenti in denaro non vanno valutati, perché il denaro è già valutabile.

Il denaro presenta dei problemi di esecuzione ovvero di adempimento: il conferimento in denaro deve essere compiuto da subito per ¼ del conferimento (25% del valore complessivo del conferimento). Sono gli amministratori che prendono il versamento iniziale del 25%. Il restante dei conferimenti figura in bilancio come credito della società verso il socio. Questo credito può essere riscosso e quindi liquidato? Questo credito è sempre liquido e esigibile per la società. I crediti per conferimento in denaro possono essere riscossi dalla società e quindi dagli amministratori in maniera del tutto discrezionale quando vogliono. Bisogna rispettare il principio di parità di trattamento: se io richiamo i conferimenti a un socio devo farlo anche nei confronti degli altri soci. Devo farlo verso tutti i soci che hanno un’esposizione debitoria nei confronti della società. Se il socio non paga, ovvero il credito rimane inadempiuto da parte del socio = si realizza la figura del socio moroso che è disciplinato dall’articolo 2344 c.c. per SPA, e dall’art 2466 per SRL.

Come comportarsi nei confronti del socio moroso

Chi versa in stato di morosità è sospeso nell’esercizio del diritto di voto. La società come può reagire di fronte a questo inadempimento. Qual è la reazione della società a fronte di questo inadempimento? Succede che io posso seguire due vie diverse:

• La società può agire nei confronti del socio moroso seguendo le normali regole che userebbe nei confronti di un debitore inadempiente, quindi regole generali che devono essere osservate a seguito di inadempimento di una normale obbligazione: significa che devo mettere in mora il debitore, devo chiedere al giudice l’accertamento del credito verso la società e devo procurarmi un titolo esecutivo (significato di titolo esecutivo = sentenza che autorizza il creditore ad agire coattivamente verso il debitore. Il titolo esecutivo consente alla società di pignorare uno o più beni del debitore ovvero acquisire i beni del patrimonio del debitore al fine di vendere tali beni e realizzare un guadagno).
• Via di carattere societario = la via societaria, a differenza di quella generale, fa attività esecutiva non su tutto il patrimonio (non si pignora sul patrimonio) si pignora la partecipazione sociale (quindi un bene specifico del socio) o azioni o quote. Quindi si concentra solo sul bene partecipazione (azione o quota). In che modo l’esecuzione viene fatta? La partecipazione si vende e viene acquisita dalla società. La vendita deve avvenire prima nei confronti degli altri soci, il prezzo deve essere non inferiore ai conferimenti ancora dovuti ed è pari al valore contabile (è un prezzo vantaggioso), se gli altri soci non comprano è possibile andare sul mercato e collocare la partecipazione del socio moroso nei confronti degli altri soggetti sul mercato. Se neanche questa possibilità ha esito positivo (non si trova un acquirente) allora in questo caso il socio moroso deve essere escluso dalla società.

L’esclusione è obbligatoria nei confronti del socio moroso. Viene escluso e comporta delle conseguenze diverse tra SRL e SPA. Nella SRL l’esclusione dà luogo all’annullamento della quota (la quota del socio escluso è annullata e l’annullamento comporta una diminuzione del capitale sociale). Nella SPA l’esclusione del socio consente alla società di tenere per un po’ di tempo le azioni e poi collocarle in un momento successivo.