Appunti di Diritto commerciale (corso progredito)

Diritto commerciale: la dimensione del capitale sociale

Le problematiche legate alla dimensione del capitale sociale

Quali sono le problematiche legate alla dimensione del capitale sociale? Questo profilo può essere ridotto al problema del minimo? Di fatto le società hanno un capitale sociale minimo. Il minimo, seppure soddisfatto, basta?

Il capitale sociale è il costo della forma giuridica, è la cifra che devo investire per poter accedere alla forma giuridica. Questa regola deve essere sempre soddisfatta. Non è possibile che una società non abbia il capitale sociale minimo legale. Una volta soddisfatta questa regola, ho finito l’adempimento le mie obbligazioni in termini di finanziamento d’impresa? Mi basta il capitale sociale che ho?

È immaginabile una società quotata con un capitale sociale di 50.000 €? È possibile individuare un obbligo di finanziamento ulteriore per l’impresa e, se esiste, che portata ha e come si giustifica sul piano normativo? Esiste un ulteriore obbligo? Come si giustifica sul piano normativo se esiste?

La questione è se basta il capitale minimo o se si deve aggiungere un ulteriore regola, un ulteriore obbligo. Si ritiene che è vincolante solo il capitale sociale minimo. In molti libri si sostiene che non c’è nessun ulteriore obbligo vincolante una volta soddisfatto il capitale sociale minimo. Una Spa deve avere un capitale sociale minimo almeno pari a 50.000 €.

La struttura finanziaria delle imprese

Una qualunque impresa non ha mai soltanto capitale proprio o capitale di terzi. Modigliani e Miller (MM) hanno dimostrato che l’impresa non opera in condizioni efficienti nella misura in cui ha una struttura finanziaria costituita soltanto dal capitale di terzi, visto che in questo caso avremo un rischio molto alto e un merito di credito modestissimo. Un’impresa che ha soltanto capitale di terzi è troppo rischiosa, ed è difficile che si trovi un investitore che investe solo prestando i soldi. Dicono che nemmeno va bene se si finanzia solo con capitale proprio, perché non è una situazione ottimale.

Avendo anche capitale di terzi, ho interessi passivi da pagare e questi interessi passivi riducono il reddito e la base imponibile, così che dovrò corrispondere a meno imposte. Il ricorso a capitale di terzi si deve affiancare al capitale proprio. In un mercato normale non troverò mai casi di imprese integralmente finanziate a capitale di terzi. Non ci sono nemmeno imprese integralmente finanziate con capitale proprio; la razionalità economica esclude questo caso, perché non conviene, invece conviene sfruttare la leva finanziaria, visto che interessi passivi mi riducono la base imponibile. Ci deve essere un mix tra i fonti di finanziamento.

Il mix ideale tra mezzi propri e mezzi di terzi

Qual è questo mix? I fonti possono essere due: o mezzi propri o mezzi (equity) di terzi (debt). Non ci sono altri fonti. Di fatto, MM non dice qual è il mix ideale tra i mezzi propri e i mezzi di terzi, ma dicono solo che ci vuole il mix, per ottimizzare l’impresa. In concreto, come faccio a stabilire questo mix? Esiste un mix adeguato o meglio quando i mezzi propri sono adeguati al rapporto dei mezzi di terzi? Esiste un metro per adeguare l’adeguatezza tra mezzi propri e mezzi di terzi?

La finanza ci dà degli indici sulla composizione di mezzi di terzi e mezzi propri. Il punto più elevato su quale si attesta la finanza aziendale è quello di fornire degli indici che permettono di fare delle congetture, delle approssimazioni per l’adeguatezza. Ci sono degli indici più vari. Esiste l’indice di solvibilità (Mezzi propri/Mezzi di terzi), l’indice di liquidità finanziaria (Passività a breve/Attività a breve = circa CCN). Gli indici permettono di dare segnali sull’adeguatezza del rapporto tra fonti.

L'interpretazione normativa e le responsabilità

Cosa mi dicono questi indici? Dicono che se il rapporto tra mezzi propri e mezzi di terzi si attesta su un certo livello o al di sopra a un certo livello, forse è ragionevole ritenere che l’impresa sia solvibile. Se il rapporto è, per esempio, 1/4, forse è ragionevole che con quella composizione l’impresa dovrebbe essere in grado di far fronte alle sue obbligazioni. Attraverso questa indagine per indici riesco a indagare non delle certezze, ma delle probabilità, eventualmente dicendomi se il rapporto è di un certo tipo la salute di un’impresa sia ok. Da questi indici posso desumere una situazione di pericolo eventuale.

Se il rapporto di liquidità ha un rapporto di 2/1 o 3/1, allora probabilmente le cose potrebbero non andare bene, nel senso che ho delle risorse finanziarie più basse rispetto a quanto devo pagare. Non mi dice che l’impresa è insolvente o che l’impresa è illiquida, ma mi dice che in base alle informazioni raccolte è ragionevole ritenere che l’impresa possa esporsi al rischio di insolvenza e possa esporsi al rischio di illiquidità.

Le norme e l'obbligo di adeguatezza

Questi indici permettono di individuare situazioni di ragionevole adeguatezza o ragionevole inadeguatezza. Quanto è alto il pericolo che le cose vadano male? Mi permettono di dire se c’è una manifesta insufficienza dei mezzi propri rispetto ai mezzi di terzi, se è altamente probabile che l’impresa stia per diventare insolvente o meno. Non si può parlare di un obbligo di adeguatezza per i soci, si può forse prefigurare un divieto di manifesta inadeguatezza.

Questa manifesta insufficienza o inadeguatezza palese, verso la quale si può eventualmente trovare all’interno delle norme un obbligo in senso negativo, che altro non è che un divieto. Si può trovare un obbligo negativo per i soci, che è un divieto. Non si può affermare l’esistenza di un obbligo di adeguatezza dei mezzi propri rispetto ai mezzi di terzi. Non è escluso un eventuale divieto di manifesta inadeguatezza. Il problema è capire dove posso trovare all’interno delle norme di diritto societario le norme da cui posso enucleare un divieto di questo tipo. Dove si può individuare una disposizione che contenga un divieto di questo tipo?

Se questo non si può individuare, l’unico obbligo è il minimo del capitale sociale. Dove sta un divieto, una norma, da quale posso desumere un divieto? È un argomento molto discusso. Parliamo di un divieto ricavato in maniera interpretativa e non esplicita. Non tutte le norme sono pronte e preparate dal legislatore, ma devono essere ricavate in maniera interpretativa. Non abbiamo una norma che mi parla di un divieto di questo tipo.

Le normative estere e il caso italiano

Nell’ordinamento belga, una norma esplicativa c’è. Quando si costituisce una Spa o Srl, si chiede di affiancare un preventivo finanziario, cioè un preventivo prospettico dove si dimostra che nei successivi 5 anni dalla costituzione la società è in grado di produrre delle fonti di finanziamento che, insieme a quelle portate dai soci, di essere in equilibrio finanziario. Se non sei in equilibrio finanziario, prima o poi viene meno anche l’equilibrio economico.

In Italia una regola di questo genere non c’è, manca un po’ una regola esplicita come del tipo di quella nell’ordinamento del Belgio. Quali sono le norme dalle quali questo divieto potrebbe emergere? Secondo le norme che disciplinano la liquidazione della società. Dobbiamo vedere le norme sullo scioglimento e la liquidazione e, in particolare, le norme 2484 ss cc (2434 cause di scioglimento, dove si entra nella fase finale della vita di una società, finché si arriva all’estinzione della società). Una volta estinta la società non c’è più nulla.

La sopravvenuta impossibilità di conseguire l'oggetto sociale

Punto numero 2 del 2434 cc, individua le cause di scioglimento con il conseguimento dell’oggetto sociale o nella sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale. Se questo accade, la società si scioglie salvo il caso in cui si modifica l’oggetto sociale. Cosa significa la sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale? La società non può essere più svolta. Questa impossibilità non deriva solo da ragioni economiche ma anche da ragioni di carattere giuridico.

Esempio: Una società che opera in un regime di concessione; se viene meno la concessione, la società non può più operare; diventa impossibile conseguire l’oggetto sociale, salvo il caso in cui si va a modificare l’oggetto sociale. La società si scioglie se non viene modificato l’oggetto sociale. Si ritiene che questa impossibilità si abbia anche quando i mezzi propri sono insufficienti rispetto ai mezzi di terzi, o meglio quando c’è una manifesta insufficienza dei mezzi propri rispetto ai mezzi di terzi.

Il ruolo del capitale di terzi

Ma perché? Il capitale di terzi sono i soggetti che finanziano avendo aspettative in senso rigido. Hanno un’aspettativa non solo in termini di restituzione ma anche in termini di remunerazione, nel senso che c’è l’interesse che deve essere pagato indipendentemente da come va il mercato. Se non pago gli interessi è chiaro che qualcosa succede. Se crescono gli interessi, mi crescono le mie passività e mi aumenta il mio debito, perché comunque prima o poi dovrò corrispondere a questi interessi. Gli interessi fanno crescere il debito stesso e lo storno del debito. Se ci sono tantissimi debiti e se ci sono gli interessi che devono essere pagati e che vanno a gravare sulla formazione del risultato di esercizio e sull’equilibrio economico.

Conseguenze e soluzioni

Che altrimenti l’impresa sarebbe una bomba a livello sociale, sarebbe un corpo economico con delle conseguenze pericolose e negative nei confronti del mercato e nel contesto socioeconomico in cui l’impresa è inserita. Questa impossibilità posso superare, ma in qualche modo? Magari riducendo la dimensione dell’impresa. Se non modifico questo mix è chiaro che ci saranno conseguenze negative. Tutto sommato è un discorso che può reggere con riferimento a uno squilibrio che sopravviene nel corso del svolgimento delle iniziative.

Il ruolo del notaio nella costituzione della società

Questa situazione può essere accertata già all’inizio in sede di costituzione della società? Lo squilibrio sopravviene, però l’oggetto sociale e l’impossibilità può dipendere dal mix dei fonti in sede di costituzione? Si dice di sì, cioè che è accettabile in sede di costituzione ma il problema è che chi deve accertare questa impossibilità? L’impossibilità può dipendere dallo squilibrio di fonti quando la società si costituisce? Si dice di sì, però al professore sfugge la domanda: chi deve accertare questa cosa? Una situazione di squilibrio alla costituzione chi deve accertare? Il notaio. Tra i suoi compiti deve accertare se l’oggetto sociale può essere conseguito o no, se è un oggetto sociale conseguibile o no.

Che si tratti di una soluzione sufficiente al professore non pare. Dice che non si dovrebbe dare pure questo compito al pubblico ufficiale. Il notaio ha come compito il controllo di carattere sostanziale. Spingere il controllo sostanziale fino al punto di indurre a verificare se i mezzi propri sono palesemente insufficienti rispetto al business è un po’ troppo, e questo si scontra con l’art. 2332 cc. Se il notaio deve fare questo controllo è chiaro, se il notaio ritiene che c’è insufficienza, il notaio non può ricevere l’atto pubblico, ovvero interrompe la costituzione della società. Se il notaio si rifiuta potrebbe subentrare l’omologazione.

L'omologazione e l'eventuale insufficienza

La domanda sarebbe: ma il tribunale può verificare che i mezzi propri sono insufficienti per lo svolgimento dell’attività della società? Dal 2484, numero 2 del codice: se può sostenersi una sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale (attraverso il mix di mezzi di terzi e mezzi propri) non può sostenersi un obbligo di costituire la società in manifesta adeguatezza. Al professore pare che non è manifestabile in sede di costituzione??? Il notaio non potrebbe fare questo accertamento quanto scritto dal 2332. Questo articolo contiene la disciplina della invalidità della società. Mi dice quando la società è invalida, in quali casi la società può considerarsi invalida. Una volta che si accerta una di queste cause, la società entra in una disciplina particolare, e diventa causa di scioglimento della società e si entra nella liquidazione della società.

Cause di invalidità della società

Quali sono queste cause di invalidità? La mancata stipulazione dell’atto costitutivo per atto pubblico, quando l’oggetto è illecito (l’oggetto sociale deve svolgere un attività illecita), quando nell’atto costitutivo sono omessi le indicazioni di 4 punti che sono 4 elementi essenziali del contratto. Quali sono questi 4 elementi? Deve mancare ogni indicazione di questi 4, deve mancare la clausola in riferimento alla denominazione della società, con riferimento ai conferimenti, ogni riferimento all’oggetto sociale, e ogni indicazione con riferimento al capitale sociale. Che significa? Il contratto è viziato fino a rendere invalida una società. Mancando la clausola del capitale sociale, non basta che ci sia l’indicazione dei conferimenti, ma servono tutti e 4 questi elementi. Potrei desumere l’ammontare del capitale sociale attraverso i conferimenti, ma la norma richiede un’espressa indicazione sull’ammontare del capitale sociale. Il contratto è viziato e la società è invalida. La società non è invece invalida quando il capitale sociale è indicato anche se è indicato in maniera errata.

Esempio e interpretazione normativa

Esempio: Tizio conferisce 25.000 € e Caio conferisce 25.000 € e scrivo che il capitale sociale è di 40.000 €, il capitale sociale è al di sotto al minimo visto che è stato costituito una Spa. Il contratto è viziato, però non è invalida, visto che sono indicati tutti 4 elementi. Questa norma deve essere interpretata come se fosse una norma eccezionale, perché il legislatore comunitario mi dice che l’impresa deve essere dichiarata invalida per il minimo possibile di cause. Queste cause vengono lette proprio come la norma me lo dice. Il vizio dei 40.000 non è ritenuto rilevante al fine di dichiarare invalida la società. Se si consente o si tollera di sbagliare l’indicazione del capitale sociale purché venga messa l’indicazione non è causa di scioglimento della società, sia chiedere troppo secondo il professore che il notaio deve effettuare il controllo di manifesta inadeguatezza. Questo non rientra nei compiti del pubblico ufficiale, quindi che questo non può rifiutare l’accoglimento dell’atto costitutivo anche nel caso in cui ad origine risulta una struttura finanziaria squilibrata. Lo squilibrio della struttura finanziaria non è una regola di forma di giuridica, ma di impresa esercitata da forma.

Il ruolo degli amministratori

Posso impedire all’impresa di continuare se c’è una situazione di questo tipo. La sopravvenuta impossibilità chi può e deve rilevarlo? Gli amministratori! È un obbligo che può essere accertato dall’organo gestorio, che deve impiegare un certo parametro comportamentale nel gestire l’impresa. Questi parametri non è la diligenza, ma è la perizia, la diligenza qualificata. È una diligenza qualificata, la perizia, tecnica. Si può pretendere che l’amministratore sa valutare l’equilibrio finanziario, sa leggere il bilancio e valutare se l’impresa è in equilibrio o no. Se non c’è l’equilibrio ha l’obbligo di fare qualcosa, altrimenti è in colpa se succede qualcosa, se ci sono dei danni.

L'obbligo degli amministratori e le decisioni dei soci

Che deve fare l’amministratore? Convocare l’assemblea e questo vale per ogni causa di scioglimento. Se è troppo rischioso continuare l’attività d’impresa a causa del rapporto di mezzi di terzi e mezzi propri è chiaro che l’amministratore non può continuare l’attività di impresa, ma deve rilevare la causa di scioglimento e dare la parola ai soci, visto che in qualche modo devono superare questa causa di scioglimento. Ma come lo fanno? Si dice ai soci che la situazione finanziaria non va bene, e quindi avete 2 alternative, o ricapitalizzare o aprire stato di liquidazione. Di fatto opera la regola di ricapitalizza o liquida.

Lo stato di scioglimento si origina con la causa di scioglimento. Lo stato di liquidazione deve essere formalizzato dai soci, visto che hanno un compito importantissimo, che è rappresentato dalla norma liquidatorio. Devono nominare i liquidatori. I soci possono nominare come liquidatori gli amministratori, ma non devono. Che succede se non lo fanno? Gli amministratori devono chiedere la nomina giudiziaria dei liquidatori. C’è un obbligo di chiedere al tribunale di nominare i liquidatori se i soci si rifiutano.

Responsabilità e obblighi nel diritto societario

Ieri abbiamo visto il problema del divieto di non manifesta inadeguatezza e sottocapitalizzazione. Arriviamo a una prima conclusione. Ci sono degli obblighi in capo ai gestori. Ci sono degli obblighi di coinvolgere i soci. Ci sono delle responsabilità di carattere gestorio, da un lato gli amministratori sono responsabili se non attivano la fase di liquidazione, e c’è una responsabilità se non mantengono la gestione di carattere conservativo.

Un primo correttivo alla libertà accordata ai soci nel momento di attribuire il patrimonio all’impresa abbiamo individuato nei compiti che ci sono nell’organo gestorio. Il passaggio che dobbiamo esaminare è vedere se oltre ai gestori chiamati a rispondere alla manifesta inadeguatezza dei mezzi propri rispetto ai mezzi di terzi (sottocapitalizzazione materiale). Devo soddisfare gli impieghi attraverso i fonti di finanziamenti, come capitale proprio o capitale di terzi.

La sottocapitalizzazione materiale è un fenomeno diffuso a livello pratico, dove i mezzi propri sono inadeguati rispetto le esigenze finanziarie e complessive che l’impresa richiede. Ci sono delle responsabilità e degli obblighi di comportamento in capo ai soci. Di fatto, i gestori possono chiedere di scegliere o di ricapitalizzare o di liquidare, ma anche i soci hanno degli obblighi. Tutti sono esposti al rischio d'impresa. A fronte del rischio d'impresa condiviso, i finanziatori di capitale di terzi sono meno esposti a questo rischio rispetto ai finanziatori che danno mezzi propri alla società. C’è una responsabilità per ragione del fenomeno che stiamo guardando.