Diritto Commerciale progredito

Diritto commerciale progredito

Libro: diritto del governo delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata – Berna

23/02/2021

Governo delle imprese

Quella parte del diritto che regola la governance (amministrazione) delle imprese, non solo in senso tecnico ma anche come controllo.

Sull’impianto originario del codice ha inciso molto la riforma del codice societario del 2003 e la riforma del codice della crisi d’impresa. Il codice della crisi ha modificato alcune disposizioni del codice civile per rendere il meccanismo societario quanto più utile all’utilizzo degli indici di allerta.

Ci sono tre principi nuovi in materia di corporate governance introdotti con la riforma del diritto commerciale del 2003:

• Principio dell’esclusività dell’amministrazione: la riforma del 2003 è stata ispirata ad alcuni principi chiari come l’esclusività della gestione che emerge per quanto riguarda le società per azioni all’articolo 2380bis del codice, per le società a responsabilità limitata all’articolo 2475. Questo principio afferma che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono atti di gestione per raggiungere l’oggetto sociale. Per le SRL si riprende l’articolo dicendo che spetta anche in questo caso agli amministratori. Nel modello delle SPA ci sono l’organo amministrativo, l’assemblea e organo di controllo e l’amministrazione della società non può spettare agli altri due organi sociali. Nelle società per azioni l’esclusività dell’amministrazione ha alcune eccezioni, l’articolo 2364 dice che l’assemblea può deliberare sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto, per il compimento degli atti degli amministratori, quindi c’è una prima deroga importante all’avverbio “esclusivamente” sulla amministrazione. In ogni caso, anche se c’è autorizzazione, non va ad esonerare gli amministratori dalla loro responsabilità gestoria.
• Tipizzazione dei doveri in capo agli amministratori e ai componenti dell’organo di controllo. Ci sono tutta una serie di doveri che sono stati definiti in maniera più compiuta.
• Rafforzamento del controllo interno: cioè controllo che viene svolto dall’organo interno, cioè il collegio sindacale. In materia di SRL oltre al controllo interno del collegio c’è anche un controllo interno dei soci, che non possiamo riscontrare nelle SPA.

Il nuovo codice della crisi d’impresa invece ha introdotto il principio dell’adeguatezza degli assetti, all’articolo 2086 comma 2, inserito dal codice della crisi d’impresa. Questo secondo comma dice che l’imprenditore che opera in forma societaria ha il dovere di avere un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche ma non solo in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale. Questi assetti sono diventati un obbligo in capo all’imprenditore, non solo per la rilevazione della crisi, quindi è un obbligo anche per le società in bonis.

L’impianto del codice del ’42 è fortemente limitativo rispetto a quello fuoriuscito dalla riforma del 2003.

Atto costitutivo e autonomia statutaria

L’atto costitutivo è il contratto che dà vita alla società, mentre lo statuto contiene le regole di funzionamento. L’autonomia statutaria è stata sempre più incrementata.

Con la riforma del 2003 ci sono altri due modelli importati dall’estero che sono il modello monistico e il modello dualistico, che variano sensibilmente dal modello tradizionale. Nel modello dualistico c’è lo sdoppiamento dell’organo amministrativo.

Possibilità di delegare funzioni all’organo amministrativo; nel caso dell’aumento di capitale può essere delegato all’organo amministrativo deviando dalla normale prassi che prevede di poterlo fare soltanto con un’assemblea straordinaria, ma si può aggiungere una clausola nello statuto.

Il potenziamento dell’autonomia statutaria ha inciso anche sul principio di tipicità. Con una SPA i soci sono liberi di avvicinare le SPA alla SRL e viceversa, quindi l’autonomia statutaria ha dato vita a dei sub governi, dei modelli societari che possono essere plasmati dall’autonomia statutaria.

Nel caso della SRL è il tipo di società di capitali più diffusa, l’autonomia statutaria può essere organizzata in una duplice posizione, per avvicinarla alla SPA o alle società di persone.

Autonomia statutaria nelle SRL

Si ammette che si possa inserire una forma di responsabilità personale dei soci, principio che può essere in parte bypassato con concessioni di fideiussione quando il socio garantisce in proprio concedendo una garanzia, oppure rispondendo personalmente entro un multiplo della quota, si ammette quando si vuole avvicinare le SRL alle società di persone.

Per quanto riguarda il sistema di amministrazione, la SRL può essere improntata alle regole di società di persone con amministrazione congiuntiva o disgiuntiva oppure un consiglio di amministrazione, che è l’organo tipico delle SPA, oppure si può anche prevedere l’amministratore unico, la scelta è rimessa all’autonomia statutaria. Nelle SPA si può avere soltanto un CdA o un amministratore unico ma non congiuntiva/disgiuntiva.

Per il funzionamento dell’assemblea, nella SRL non è detto che ci sia l’assemblea, le decisioni possono essere assunte anche con modi più snelli, ma può anche essere prevista un’assemblea con tutte le regole di convocazione, diritto d’intervento, eccetera, possono essere replicate in una SRL, come avviene nella SPA.

Nella SRL viene valutata con maggior valore l’unanimità, nelle SPA è molto discusso se si possa utilizzare l’unanimità a differenza delle società di persone, le SRL si posizionano a metà tra le due strade, quindi si ritiene che statutariamente l’assemblea possa funzionare soltanto a maggioranze unanimi.

Diritti particolari

Nelle società per azioni si possono avere azioni con alcuni diritti particolari, cioè sono attribuiti alle categorie di azioni che possono liberamente circolare. Questo principio nelle SRL è opposto ed è enunciato all’articolo 2468 comma 3 in cui si dice che l’atto costitutivo può prevedere l’attribuzione di particolari diritti ai singoli soci, questo significa che la differenza è che nella SRL i diritti particolari sono attribuiti direttamente ai soci e non alle quote, questo vuol dire che il diritto non è incorporato nella quota ma nella persona del socio. In dottrina si ritiene possibile prevedere statutariamente che il diritto sia incorporato nella quota societaria, è un modo per avvicinare l’SRL alle società per azioni, per renderla più simile e per capitalizzarla.

Recentemente il legislatore ha introdotto le startup e le PMI innovative con la forma di SRL. Sono delle SRL con una particolarità molto importante perché nell’impianto originario del codice l’SRL non può svolgere sollecitazioni al pubblico, cioè non può offrire le quote al pubblico aperte al mercato del capitale. Queste due tipologie di SRL hanno proprio questa eccezione e possono offrire al pubblico le proprie partecipazioni. È venuto meno un dogma delle SRL che era quello del divieto di offrire al pubblico le proprie quote affiancando ai soci imprenditori, i soci finanziatori, cioè dei soci a cui non importa di come è amministrata la società ma vogliono soltanto fare un investimento.

Autonomia statutaria nelle SPA

Anche la società per azioni può essere personalizzata, cioè può essere avvicinata all’SRL o alle società di persone, prevedendo maggioranze più elevate. La giurisprudenza e la dottrina non prevede l’unanimità che porterebbe allo stallo, però il codice permette di prevedere delle maggioranze più elevate rispetto a quelle standard previste dalla legge, tranne che per l’approvazione del bilancio e per la nomina e revoca delle cariche sociali, cioè quelle delibere essenziali per il buon funzionamento della società, quindi in questi casi il legislatore vuole preferire la speditezza delle delibere.

Un’altra manifestazione dell’autonomia sono le autorizzazioni per il compimento di determinati atti, per esempio la richiesta di un mutuo o di una garanzia, lo statuto potrebbe richiedere a questi atti gestori di amministrazione che spettano agli amministratori, un’autorizzazione dell’assemblea dei soci, anche questa è una deroga che avvicina molto le società per azioni alle società di persone.

L’assemblea della capogruppo potrebbe dare indicazioni agli amministratori su come controllare le società controllate del gruppo.

Clausola “simul stabunt vel smul cadent”, cioè nel caso in cui c’è un consiglio di amministrazione, se viene a mancare uno degli amministratori per morte, rinuncia eccetera, tutti gli altri componenti dell’organo decadono, quindi quando cade uno, cadono tutti gli amministratori.

Clausola della commutazione: è una clausola che può essere prevista nel caso in cui viene meno un amministratore, non c’è bisogno di convocare l’assemblea ma viene appunto sostituito dallo stesso organo amministrativo articolo 2386. Se vengono a mancare alcuni amministratori, gli altri lo sostituiscono con questo meccanismo della commutazione, è un altro meccanismo di personalizzazione.

Clausole che vietano le deleghe gestorie: è possibile all’interno dell’organo amministrativo delegare alcuni amministratori (amministratori delegati), potrebbe essere negato dallo statuto per evitare che ci siano questi particolari amministratori.

La SPA, tuttavia, può anche essere ulteriormente capitalizzata, sfruttando le regole che sono previste per le società quotate, queste società sono gestite dal TUF e non dal codice civile, in cui si può prevedere il potere dei soci di minoranza di nominare uno o più amministratori, è una deroga alle normali SPA in cui è soltanto la maggioranza a decidere e nominare gli amministratori che andranno a comporre il CdA. Questa deroga è prevista ed è possibile usarla anche nelle SPA chiuse (quelle non quotate).

Capitalizzazione delle società di persone

Anche le società di persone possono essere capitalizzate, cioè avvicinate al modello delle società di capitali perché si può prevedere un’assemblea che normalmente non è prevista nelle società di persone.

Decisioni in materia di fusione, scissione, trasformazione: nelle società di persone sono adottate a maggioranza, a differenza della normale unanimità, quindi è più semplice applicarle e questo le rende simili alle società di capitali, in questo caso però è proprio una regola di legge e non statutaria.

Articolo 2361 norma introdotta dalla riforma del 2003 che dice che l’assunzione di partecipazioni in imprese con responsabilità illimitata deve essere decisa dall’assemblea. La partecipazione della SPA nella SNC deve essere deliberata dall’assemblea, quindi l’assemblea interviene per dare l’autorizzazione visto che queste partecipazioni comportano la responsabilità illimitata per la SPA che entra nel capitale della SNC.

Possibilità di prevedere il metodo collegiale: metodo in cui le decisioni devono essere assunte in modo tale che la minoranza possa partecipare. Normalmente non sono previste nella SNC dove non c’è nessun ordine del giorno. Questo procedimento collegiale si ritrova nelle società di capitali ma può essere statutariamente trasportato anche nelle società di persone.

Individuare il limite non è agevole, in linea di massima le norme che sono inderogabili sono quelle poste a tutela dei terzi, come quelle che riguardano il capitale sociale che è a tutela dei terzi e le norme in tema di responsabilità degli amministratori. È un blocco di norme che limita l’autonomia statutaria, esempio il minimo del capitale sociale è un limite di legge non derogabile, oppure non si può prevedere che gli amministratori non rispondano per i danni che causano al capitale sociale, visto che sono norme poste a presidio di terzi.

Articolo 2476: si ritiene una norma inderogabile dall’autonomia statutaria.

Pronuncia al tribunale delle gravi irregolarità, articolo 2409, dove c’è il sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarità, i soci devono dirlo al tribunale. Un'altra norma inderogabile che permette l’ingerenza nel governo delle società, addirittura potendo anche revocare l’amministratore che era stato nominato dall’assemblea dei soci. Nelle SRL prima del codice della crisi di impresa non era possibile denunciare i fatti gravi al tribunale, ora è possibile anche per le società a responsabilità limitata, quindi non c’entra nulla con la crisi di impresa ma è stata sfruttata la situazione per fare anche altre modifiche come questa.

In alcuni casi l’autonomia statutaria non viene semplicemente limitata dalle norme inderogabili ma viene proprio schiacciata e soppressa, per esempio questa limitazione totale avviene nella SRLS (semplificata), un sub modello introdotto nel 2015. La caratteristica vantaggiosa della SRLS è che si può costituire anche con un capitale sociale di 1€. Però queste società sono costituite secondo un modello del Ministero, quindi il modello è standard e i soci non sono liberi di dettare le regole di funzionamento, per questo non c’è per nulla autonomia privata nel redigere lo statuto. Stessa cosa anche nelle PMI.

Competenze dell’organo amministrativo

Nell’articolo 2247 si dice che l’esercizio dell’attività economica in comune è un elemento caratterizzante delle società, questo esercizio non è riservato ai soci che sono persone distinte. È riservato all’organo amministrativo, che ha l’esclusività della gestione. L’esercizio della funzione gestoria può essere di due tipi:

• Esercizio diretto: quello proprio delle società di persone in cui tutti i soci sono anche amministratori e gestori nella società. Questo è un sistema proprio delle società di persone, tutti i soci siano essi fondatori o sopravvenuti. Questo esercizio è proprio delle società di persone ma lo ritroviamo anche nelle SRL all’articolo 2475 primo comma, in cui si dice che salvo diversa disposizione dell’atto, l’amministrazione è affidata ad uno o più soci. Nelle SPA non c’è la preferenza per l’esercizio diretto ma anzi si preferisce quello indiretto, infatti, si dice che l’amministrazione può essere affidata anche a soggetti non soci, quindi una espressione di preferenza per la modalità indiretta.
• Esercizio indiretto: in questo caso invece i soci non sono amministratori della società o meglio non lo sono sempre, quindi partecipano soltanto indirettamente attraverso l’organo amministrativo, quindi il socio non amministra la società ma lo fa indirettamente nominando l’organo amministrativo.

Sulla tipologia dell’esercizio non incide solo la modalità di società ma anche l’autonomia statutaria perché l’articolo 2479 primo comma dice che i soci possono anche avocarsi alcune decisioni su materie gestorie nella SRL, se lo prevede l’atto costitutivo.

Sul tipo di esercizio incide l’autonomia statutaria e anche gli assetti proprietari, cioè come è diviso il capitale della società perché se c’è un socio che detiene la maggioranza delle partecipazioni, quel socio o gruppo di soci (gruppo di controllo) nominerà tutto l’organo amministrativo, per evitare questo devono essere aggiunti alcuni meccanismi correttivi nello statuto.

24/02/2021

Il principio della esclusività del potere gestorio è enunciato nell’articolo 2380bis, mentre per le società a responsabilità limitata nell’articolo 2475 primo comma, le due norme prevedono che il potere di gestire l’impresa spetta esclusivamente all’organo amministrativo, questo significa che sicuramente è inammissibile un trasferimento di competenze gestorie dall’organo amministrativo all’assemblea (in linea di massima), una clausola statutaria che preveda che l’assemblea possa compiere atti di ordinaria amministrazione sarebbe invalida visto che andrebbe contro il principio di esclusività del potere. Possono capitare alcune clausole statutarie che rimettono le decisioni su alcune singole materie ai soci ma non sarebbe possibile rimettere tutta l’amministrazione ai soci.

Articolo 2479 primo comma: i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo.

Questo principio della esclusività della gestione vale anche per i modelli alternativi, cioè monistico e dualistico, che sono modelli che non appartengono alla nostra tradizione. Il modello monistico è di derivazione anglosassone e quello dualistico di derivazione germanica, però sono stati introdotti, quindi è possibile optare per questi due sistemi alternativi e anche per questi sistemi vale il principio di esclusività della gestione.

Esercitare il potere di gestione: va distinto dal potere di rappresentanza. Gestire l’impresa significa compiere tutte le operazioni che siano necessarie all’attuazione dell’oggetto sociale.