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non viene dato un termine preciso. Questo perché solo gli amministratori, solo coloro

i quali gestiscono la società, sanno quale deve essere la celerità per convocare

l‟assemblea e prenderne i relativi provvedimenti e questa necessità cambia da

situazione a situazione. Di certo l‟assemblea dovrà essere convocata entro l‟esercizio

successivo ovvero entro l‟approvazione del bilancio successivo. E‟ un obbligo

l‟assemblea entro 120 gg piuttosto che entro 180 gg dalla chiusura

convocare

dell‟esercizio.

Quindi si tratta di un‟assemblea obbligatoria e, anche se il c.c. non da un termine

preciso, esso indica un termine massimo che è quello dell‟assemblea per

l‟approvazione del bilancio successivo.

Art. 2446 c.c. 2° comma

“Se entro l‟esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo,

l‟assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale

esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. In mancanza,

gli amministratori e i sindaci o il consiglio di sorveglianza devono chiedere al

tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite

risultanti dal bilancio”

Ancora una volta il c.c. da rilevanza esclusivamente ad una perdita sopra 1/3 del

capitale. Ciò significa che una perdita inferiore a questa proporzione non genera i

meccanismi che si sviluppano all‟art. 2446. Inoltre, lo stesso articolo, da un lasso di

tempo alla società per capire ciò che è successo e per prendere i relativi

provvedimenti. Se entro l‟anno la perdita non è stata coperta o non è scesa al di sotto

di quella soglia allora scatteranno quegli adempimenti obbligatori per ridurre il

capitale.

Si tratta di un‟assemblea ordinaria perché non si tratta di riduzione volontaria del

capitale ma bensì obbligatoria, che viene generata dall‟andamento economico della

società. Questa assemblea, che dovrà determinare la riduzione del capitale, è la stessa

assemblea che approva il bilancio successivo. 72

Poi l‟art. cita che “In mancanza, gli amministratori e i sindaci o il consiglio di

sorveglianza devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del

pubblico ministero”,

capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio, sentito il

cioè si cerca di vagliare ogni circostanza che può accadere, quale appunto,

l‟assemblea dei soci che prende contezza che la perdita rilevante va avanti da un

l‟inerzia

anno e non sono stati presi gli opportuni accorgimenti. Allora, qualora ci sia

da parte dei soci a deliberare, è necessario che ciò venga sollecitato dai terzi

attraverso un istanza al tribunale. 73

La riduzione reale (o volontaria) del capitale sociale

E‟ necessario ricordare che c‟è una grande differenza tra perdite che una società può

avere e debiti. E‟ un errore comune pensare che una società che abbia debiti abbia

contemporaneamente anche delle perdite. Non è vero quindi che chi ha debiti abbia

necessariamente delle perdite.

Esempio

Consideriamo che una società abbia:

cassa 100 capitale 100

banca 1000 debiti v/banca 1000

Il fatto di avere debiti maggiori del capitale non significa che la società abbia perdite.

Solo se, ad esempio, maturano degli interessi che determinano una discrepanza

rispetto all‟attivo, si determinerà una perdita.

Quando la società tocca il capitale, lo tocca riducendolo, quindi modificando l‟atto

costitutivo o lo statuto.

La riduzione del capitale sociale può avvenire in 2 modi:

la riduzione prevista dall‟art.

- 2445 c.c.: riduzione volontaria detta anche reale

o per esuberanza;

la riduzione prevista dall‟art.

- 2446 c.c.: riduzione per perdite.

Riduzione volontaria perché il testo dell‟art.

Si parla di riduzione per esuberanza 2445 c.c. prevedeva,

come inciso, prima della riforma del 2003, che la riduzione del capitale poteva

avvenire, quando questo risultava esuberante per il conseguimento dell‟oggetto

sociale. Con la riforma del 2003, l‟inciso dell‟art. 2445 c.c., è profondamente

cambiato; il che vuol dire che oggi la riduzione reale del capitale sociale può essere

effettuata sempre. Non è perciò più richiesto il requisito dell‟esuberanza, o meglio

l‟esuberanza può ancora essere uno dei motivi che porta a ridurre il capitale, ma non

74

è più l‟unico motivo che permette di ridurre il capitale sociale. L‟art. 2445 c.c.

prevede che la scelta di ridurre il capitale sociale debba essere motivata da parte

degli amministratori. Infatti, l‟art. 2445 c.c. prevede che l‟avviso di convocazione

dell‟assemblea (che può avvenire attraverso una lettera inviata ai soci oppure

mediante pubblicazione su un giornale) deve indicare le ragioni e le modalità della

riduzione. Le ragioni fanno riferimento alle motivazioni per le quali avviene la

riduzione del capitale sociale (per esuberanza o volontà di restituire il capitale ai soci,

ecc). Le modalità che devono essere indicate sono alcune previste dal codice civile ed

altre non previste dal codice civile.

Secondo la massima n°35 del Consiglio Notarile di Milano leggiamo che la riduzione

effettiva del capitale della S.r.l., ai sensi dell‟art. 2482 c.c., può essere deliberata

senza indicare motivazioni e fini.

L‟art. enuncia quanto segue: “La riduzione del capitale sociale può

2445 1°comma

sia mediante liberazione dei soci dall‟obbligo dei versamenti ancora

aver luogo

dovuti, sia mediante rimborso del capitale ai soci, nei limiti ammessi dagli articoli

2327 e 2413”

Indica, quindi, due delle possibili modalità:

 la liberazione dei soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti: questa

modalità fa riferimento al fatto che è possibile cumulare la liberazione

dall‟obbligo dei versamenti con il rimborso del capitale. Si pensi ad esempio

al momento in cui si è costituita la società e i soci abbiano versato solo il 25%

del capitale sottoscritto; nel momento in cui si decida di ridurre il capitale, è

possibile che la società decida di liberare il socio dall‟obbligo del versamento

della restante parte.

 il rimborso del capitale ai soci: questa modalità fa riferimento al fatto che la

società riduce il capitale e lo rimborsa ai soci in proporzione alla

partecipazione che ciascun socio ha al capitale sociale (parità di trattamento).

Queste sono le 2 modalità principali con cui avviene la riduzione reale del capitale

sociale e sono quelle previste dall‟art. 2445 c.c. 75

Vi sono, poi, altre modalità con cui può essere effettuata la riduzione:

 (prevista dall‟art

riscatto e annullamento di azioni 2357 bis c.c. n°1). Quando

avviene il rimborso del capitale è come se i soci vendessero le proprie azioni,

in parte, alla società. In questo caso la società decide di riscattare le azioni

comprandole dai soci. Successivamente le azioni riscattate dovranno essere

annullate.

 imputazione del capitale a riserva: questa è una modalità esattamente inversa

rispetto a ciò che avviene nell‟aumento gratuito del capitale. Questa modalità è

pur sempre una riduzione di capitale ma non è una riduzione di ricchezza né di

patrimonio perché quest‟ultimo resta identico. Questa operazione non era

possibile anteriormente alla riforma del 2003 perché non superava il requisito

dell‟esuberanza in quanto la ricchezza restava sempre nella società. Per

aggirare questo problema si era dato vita ad un meccanismo alternativo. Ad

esempio, per ridurre il capitale da 2milioni ad 1,8milioni, si restituiva la

differenza ai soci che rinunciavano, però, al credito nei confronti della società.

La ricchezza veniva, quindi, iscritta a riserva. Tale meccanismo necessitava,

però, del consenso di tutti i soci.

alla riforma è venuto meno il requisito dell‟esuberanza e si discute

In seguito

se oggi l‟operazione si possa fare o meno a maggioranza. La massima del

Triveneto HG11 prevede che l‟operazione possa essere fatta mediante una

delibera a maggioranza e non all‟unanimità.

 assegnazione di beni in natura ai soci: questo è il caso in cui la società deve

restituire della liquidità ai soci che in realtà non possiede; per tale motivo

restituisce ai soci beni in natura equivalenti alla suddetta liquidità. Questa

particolare modalità prevede una serie di problematiche: la prima per i creditori

sociali, i quali non possono aggredire più ciò che la società possedeva. Per i

creditori è, però, prevista una forma di tutela rappresentata dalla possibilità di

opposizione entro 90gg. L‟altra criticità riguarda, invece, i soci, poiché è

difficile garantire che venga rispettata la parità di trattamento. 76

Per esempio, nel caso di assegnazione di beni immobili, se i soci hanno una

partecipazione pari al 50%, come si fa a garantire la parità di trattamento?

2

Come si fa, cioè, a garantire che un determinato appartamento di 100m

2

equivalga ad un attico di 80m ?

A riguardo si ritiene che l‟operazione sia possibile in presenza di particolari

condizioni:

 Che via sia una clausola dello statuto che preveda la possibilità di

rimborsare il capitale mediante assegnazione di beni in natura (in quanto

il socio ha sempre diritto a ricevere la liquidità);

 Si devono prevedere nello statuto dei criteri che garantiscano che i beni

rimborsati ai soci siano di eguale valore (devono essere fungibili, ad

esempio, titoli di credito oppure oro in pari misura).

La riduzione del capitale deve sempre avvenire nel rispetto della parità di trattamento

dei soci, viene quindi attuata sempre in maniera proporzionale. La riduzione può

avvenire in maniera non proporzionale purché ci sia il consenso di tutti i soci (o col

semplice consenso del socio che risulta leso). La riduzione, rispetto alle azioni che

hanno i soci, può avvenire in 2 modi:

 L‟amministratore si reca dai soci e annulla le singole azioni in misura

proporzionale. Ad esempio, se il capitale si riduce da 200 a 120, quindi si ha

una riduzione del 40%, ciascun socio dovrà subire un annullamento del 40%

delle sue azioni (al socio che aveva 10 azioni, ne restano 6). Tale modalità,

però, non è sempre applicabile perché si può manifestare il problema del resto

nel caso in cui il socio possieda azioni dispari;

 Riduzione del valore nominale delle singole azioni di ciascun socio.

Queste due operazioni fanno riferimento alla modalità pratica di riduzione del

capitale sociale. 77

3° comma dell’art. 2445 c.c.

Il prevede che la deliberazione può essere eseguita solo

dopo 90 giorni dall‟iscrizione nel registro delle imprese della delibera, purché entro

questi giorni nessuno abbia fatto opposizione. La delibera è una delibera la cui

efficacia è sospesa fino al decorso dei 90 giorni senza opposizione.

Il 4°comma prevede che, se qualcuno fa opposizione, il tribunale può:

 accogliere in pieno l‟opposizione;

 non accoglierla;

 accoglierla con una garanzia da parte dei creditori.

Essendo un‟operazione sul capitale, i terzi possono opporsi a questa riduzione, poiché

vedono il venir meno della propria garanzia. Si aprirà un vero e proprio giudizio in

cui il tribunale dovrà verificare se effettivamente questa scelta possa arrecare dei

danni ai creditori. Un giudizio del genere, quindi una eventuale sospensione della

riduzione del capitale, potrebbe creare delle problematiche alla società. Motivo per

cui, qualora il tribunale ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori,

oppure la società abbia prestato idonea garanzia (per esempio, una fideiussione per

l‟importo oggetto della riduzione del capitale), dispone che l‟operazione avrà luogo

nonostante l‟opposizione. La fideiussione, così come l‟opposizione è una forma di

garanzia nei confronti dei terzi, é una forma di tutela della volontà dei soci che hanno

inteso ridurre il capitale. Quindi, non c‟è una disparità di trattamento ma si cerca di

assimilare le volontà di entrambe le parti.

Possono presentare opposizione soltanto i creditori sociali anteriori all‟iscrizione

della delibera nel registro delle imprese perché, quelli successivi alla delibera,

possono conoscere la decisione della società di ridurre il capitale e, quindi, non hanno

motivo di fare affidamento su quella parte di capitale ridotta. 78

PRESUPPOSTI PER LA RIDUZIONE

Ci sono una serie di presupposti affinché la riduzione volontaria possa essere posta in

essere. L‟art 2445 c.c. 1°comma prevede che:

 la riduzione del capitale possa essere fatta purché il capitale non vada al di

sotto del minino legale (art. 2327 c.c.);

 la società che ha emesso obbligazioni, non può ridurre volontariamente il

capitale sociale se, rispetto all‟ammontare delle obbligazioni in circolo, si

supera il limite dell‟emissione delle obbligazioni (art. 2413 c.c.).

presupposti previsti dall‟art. 2445 1°comma c.c., un altro presupposto è:

Oltre ai due

l‟assenza di perdite rilevanti, cioè superiori ad 1/3 del capitale sociale. Nel caso in cui

le perdite superano il terzo del capitale, la società non può effettuare la riduzione

volontaria. Nel caso in cui le perdite non siano rilevanti, in quanto inferiori al terzo

del capitale sociale, è possibile ridurre il capitale sociale in misura tale che le perdite

non superino il terzo del capitale. Pertanto, se in virtù della riduzione del capitale, le

perdite sforano il terzo del capitale sociale, l‟operazione di riduzione non è più

ammissibile.

Esempio

Se una società ha:

capitale 100

perdite 30

Si può ridurre il capitale? Sì, in quanto le perdite sono inferiore ad 1/3 del capitale.

Si può ridurre il capitale a 60? No, perché in questo le perdite sarebbero superiori ad

1/3 del capitale sociale, ovvero esattamente la metà. È possibile ridurlo solo fino a 90,

ovvero in modo che le perdite restino al di sotto del terzo.

Inoltre è possibile ridurre il capitale anche in presenza di riserve disponibili. 79

L‟opinione prevalente ritiene che l‟operazione si possa effettuare anche se ciò sembra

in contrasto con quanto previsto dall‟art.2437 che afferma “In

quater 6°comma c.c.

e riserve disponibili deve essere convocata l‟assemblea straordinaria

assenza di utili

per deliberare la riduzione del capitale sociale, ovvero lo scioglimento della società”.

Dalla norma si evince, quindi, che la riduzione sia possibile solo in assenze di riserve

ma, la dottrina prevalente afferma che quello previsto dall‟art. 2437 sia

disponibili

solo un caso particolare.

Si parla di riduzione mista nel caso in cui si effettua sia una riduzione volontaria che

una obbligatoria.

Esempio

Supponiamo di avere:

capitale sociale 1.000.000

perdite 500.000

Si vuole ridurre il capitale sociale ad un importo pari al minimo legale (120.000). Per

fare ciò, si effettua prima una riduzione per perdite di 500.000 e poi una riduzione

reale di 380.000. La prima ha efficacia immediata mentre la seconda ha efficacia

(efficacia sospesa) solo dopo i 90gg in caso di mancata opposizione da parte dei

creditori.

Ogni qualvolta la riduzione avviene attraverso un mero adeguamento del valore del

capitale, si applica l‟art. perdite), altrimenti si applica l‟art.

2446 c.c. (riduzione per

2445 c.c. (riduzione reale o volontaria). 80

La riduzione nominale (o obbligatoria) del capitale sociale

Quando realmente il capitale viene ridotto, la riduzione è reale; quando, invece, viene

ridotto “fittiziamente” e quindi nominalmente, quando è solo la cifra del capitale che

cambia ma il valore che la società aveva nel patrimonio netto rimane il medesimo,

non si parla di riduzione reale ma una riduzione c.d. nominale, cioè si riduce solo il

valore nominale del capitale ma la ricchezza che la società aveva rimane sempre la

stessa.

Esempio

Abbiamo una società con capitale 2.000.000 e perdite per 1.000.000, la ricchezza

della società in questo momento è 1.000.000. Se anche negli atti è stato scritto

2.000.000 ma la società ha 1.000.000, vuol dire che quest‟ultima può spendere solo

1.000.000. La norma però impone di adeguare questa cifra di 2.000.000 a farla

diventare quella reale, cioè 1.000.000. Questo per esigenze di informazione, di

correttezza e di trasparenza. Nel momento in cui si riduce il capitale da 2.000.000 ad

1.000.000, il capitale non si riduce realmente perché il patrimonio era già 1.000.000,

ai soci quindi non si da nulla in questo caso. Questa è una riduzione nominale, cioè si

riduce solo nominalmente e numericamente il capitale ma la ricchezza che la società

e i soci avevano rimane esattamente la medesima.

Questa è la profonda differenza tra tutte le riduzioni dell‟art. 2445 c.c. e le riduzioni

dell‟art. 2446 c.c.

Il fondamento di questa disciplina, quella della RIDUZIONE PER PERDITE (art.

nell‟esigenza di garantire sostanzialmente

2446 c.c. e art. 2447 c.c.) è ravvisata

un‟effettiva corrispondenza tra il capitale nominale (che è quello iscritto nell‟atto

costitutivo, negli atti e nella corrispondenza della società) e il valore reale. Perché si è

ingannati se all‟esterno apparisse un capitale che in

soliti dire che i terzi sarebbero

realtà è inferiore.

Quando vi sono delle perdite in una società, si tengono in considerazione subito 2

norme che sono rilevanti: 81

La prima è l‟art.

- 2433 c.c. 3° comma il quale dispone che, se si verifica una

perdita del capitale, non può farsi luogo alla ripartizione di utili fino a quando

il capitale non è reintegrato o ridotto in misura corrispondente. Questo vuol

dire che, se la società ha capitale 1.000.000 e perdite 500.000, se dopo aver

queste perdite di 500.000, nell‟esercizio successivo la società fa utili pari

fatto

a 100.000, questi utili non possono essere distribuiti perché, in realtà, la società

non ha fatto utili ma ha semplicemente ridotto le perdite che continuano ad

essere di 400.000. E quindi la norma dice che la società potrà distribuire gli

utili, o se il capitale è reintegrato (ovvero che, se la società fa utili per 500.000,

annulla le perdite e poi i successivi utili li potrà distribuire), oppure se si riduce

il capitale in misura corrispondente (si riduce il capitale da 1.000.000 a

500.000 e poi, i 100.000 di utili che ci saranno, potranno essere in questo caso

distribuiti perché non si avranno perdite con le quali compensare gli utili).

La riduzione del capitale deve essere fatta perché la norma la impone in alcuni

casi e perché così si permette alla società di distribuire gli utili che riesce ad

ottenere.

Ovviamente è erroneo pensare che la società faccia utili in presenza di perdite.

In quest‟esempio la società si porta dietro perdite di 500.000; gli utili che la

società consegue oggi sono i c.d. utili di esercizio cioè, in quest‟esercizio la

società ha prodotto utili per 100.000 ma, data la situazione negativa,

continuano ad esserci perdite per 400.000. L‟unico modo è annullare le perdite

riducendo il capitale. In quel caso la situazione della società è in equilibrio e

allora ogni utile che produce può essere distribuito.

Quindi, in realtà, una società, in un dato momento storico, non può avere

contemporaneamente utili o perdite.

La seconda regola, invece, è quella data da quell‟insieme di norme, che

- vengono ricondotte sotto il termine riduzione del capitale per perdite, dell‟art.

e dell‟art.

2446 c.c. 2447 c.c. 82

Esempio

Immaginiamo che un soggetto costituisca una società, una s.p.a., con capitale

120.000€. Consideriamo che la società appena costituita deve pagare delle

spese di costituzione, quindi diciamo che la società appena costituita perde

subito 2.500. Allora la società, anziché avere già un capitale di 120.000, ha un

patrimonio reale di 117.500 perchè, a fronte dei 2.500 per la costituzione, non

ha ottenuto un valore all‟attivo: è semplicemente nata quindi alla fine è una

perdita. Ha speso quei soldi per costituirsi quindi ha perso, a livello

C‟è quindi una perdita di 2.500 che, rispetto a

economico, questi soldi.

120.000, è circa il 2%.

Se l‟ordinamento imponesse di fare attenzione ad ogni perdita in cui la società

incappa, si comprende bene che la società appena nata sarebbe già in una

situazione di perdita e già dovrebbe procedere alle operazioni di riduzione del

capitale. Quindi, l‟ordinamento afferma che si debba dare rilevanza alle perdite

solo quando arrivano ad un valore fissato dal legislatore. L‟ordinamento ha

stabilito che questa percentuale debba essere pari ad 1/3 del capitale.

Sulle s.p.a. è un ammontare che lascia un grande margine di manovra. Ma,

immaginiamo una s.r.l., costituita per 10.000, le cui spese di costituzione sono

circa di 2.000, appena costituita la società ha perdite pari al 20% del capitale.

Adesso è stato creato il fenomeno della c.d. start-up innovativa ovvero una

società che ha come oggetto sociale esclusivo quello di essere specializzata in

prodotti altamente tecnologici e che possono essere costituite anche sotto la

semplificate (quelle con 1€ di capitale). Se quell‟euro viene

forma di s.r.l.

speso dalla società per l‟acquisto di una qualsiasi cosa, la società ha perso il

capitale. ma la riduzione del capitale per perdite, se il capitale è 1€,

Quindi ci si chiede:

si applica anche a questo tipo di società? 83

È un qualcosa di senza senso ma si applica anche a questo tipo di società ma il

legislatore ha aggiunto che, per queste società, anziché occuparsi delle perdite

nell‟anno in cui sono avvenute, vengono rimandate tutte di un anno.

Abbiamo una serie di regole che sono sostanzialmente tre:

1. La perdita può essere inferiore al terzo. Se la perdita è inferiore al terzo

abbiamo, sotto questo punto di vista, una riduzione che sicuramente non è

obbligatoria e viene definita “riduzione facoltativa”.

2. Abbiamo le perdite superiori al terzo del capitale sociale, che fanno si che

operi l‟art. 2446 c.c. e quindi la riduzione diventa obbligatoria.

3. Abbiamo, infine, le perdite, non solo superiori al terzo, ma che fanno sì che

venga intaccato il minimo legale della società.

Esempio

Se la società ha capitale 200.000 in una s.p.a. ed ha una perdita del 50%, oltre

ad avere una perdita superiore al terzo, la perdita ha intaccato il capitale. Nel

senso che il minimo legale è 120.000 e la perdita ha intaccato il capitale

portandolo a 100.000.

Se, invece, la perdita fosse stata del 40%, la perdita sarebbe stata superiore al

terzo, ma il capitale minimo non sarebbe stato intaccato in quanto il 40% è

80.000 e quindi 200.000 80.000 = 120.000 e quindi siamo al minimo e non è

stato intaccato.

La particolarità è che, quando, oltre ad avere perdite superiori al terzo, viene

intaccato il minimo legale, è la situazione di maggiore gravità per la società e,

anziché applicare l‟art. 2446 c.c., si applica l‟art. 2447 c.c. che è una norma

che prevede un comportamento degli amministratori molto più rigido e che non

permette tantissime vie d‟uscita come, invece, l‟art. 2446 c.c. 84

RIDUZIONE FACOLTATIVA (perdite minori di 1/3)

Se una società ha capitale di 200.000 e perdite per 20.000, cioè pari al 10%, e quindi

inferiori al terzo del capitale, il capitale può essere ridotto oppure no?

Il capitale può essere ridotto sicuramente (il capitale d‟altronde può essere ridotto

sempre, anche quando non ci sono perdite).

Ma questa riduzione che viene fatta, non essendo obbligatoria ma non essendo

neanche volontaria allo stato puro, bensì facoltativa, è una riduzione che deve

seguire la regola dell’art. 2445 c.c. (riduzione volontaria) o l’art. 2446 c.c.

(riduzione per perdite)?

Per rispondere bisogna ricordare la differenza fatta tra riduzione reale e nominale. In

questo caso la riduzione è nominale perché le perdite ci sono, soldi ai soci non se ne

distribuiscono e non ci sarà opposizione da parte dei creditori. Quindi, nonostante sia

così evidente che si tratti di una riduzione nominale, si è arrivati in Cassazione per

decidere questa problematica e si è deciso che si debbano seguire le regole dell‟art.

2446 c.c. perché è pur sempre una riduzione per perdite seppur non obbligatoria.

Il punto più discusso della questione è esattamente il seguente: della normativa

dell’art. 2446 c.c., e quindi della riduzione per perdite vera e propria, si applica tutto

oppure si applica solo in parte perché qualcosa è collegata all’obbligatorietà della

riduzione?

La norma dice che, in riferimento alla riduzione obbligatoria, quando risulta che il

capitale è diminuito di oltre 1/3 in conseguenza di perdite (quindi quando le perdite

sono maggiori di 1/3), gli amministratori devono senza indugio convocare

l‟assemblea per gli opportuni provvedimenti. All‟assemblea deve essere sottoposta

una relazione e la relazione e le osservazioni devono restare in copia nella sede della

società. Se entro l‟esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un

terzo, l‟assemblea deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite. 85

Tra gli opportuni provvedimenti, quello che maggiormente viene preso, è il c.d.

Se dopo il rinvio a nuovo la perdita è ancora tale, l‟assemblea deve

rinvio a nuovo.

ridurre il capitale.

Rispetto alla riduzione facoltativa, cos’è che probabilmente non si applica?

Sicuramente la convocazione dell‟assemblea, essendo proprio la riduzione

facoltativa. Facoltativamente può quindi essere convocata. La norma dice che,

superiore al terzo bisogna convocare l‟assemblea; se quindi la

quando la perdita è

perdita non è superiore al terzo, l‟assemblea non deve essere convocata.

La Cassazione ha detto che si applica l‟art. 2446 c.c. perché è una riduzione per

perdite, bisognerà quindi allegare la documentazione richiesta dalla norma, ma tutto

questo parte su volontà dell‟amministratore; non c‟è alcun obbligo.

La norma dice, inoltre, che gli amministratori devono convocare l‟assemblea per gli

opportuni provvedimenti, senza indugio.

Cosa vuol dire senza indugio?

C‟è una norma che chiarisce un po‟ le idee che è l‟art. 2631 c.c. che dice che gli

amministratori, se omettono di convocare l‟assemblea nei casi previsti dalle legge,

sono sanzionati con una sanzione dai 1032€ ai 6197€. Ove la legge non prevede

espressamente un termine entro il quale effettuare la convocazione, la convocazione

si considera omessa quando sono trascorsi 30gg dal momento in cui gli

amministratori erano a conoscenza dell‟obbligo di convocarla.

Quindi, la riduzione facoltativa è una riduzione pur sempre nominale e quindi, in

sintesi, gli amministratori non hanno l‟obbligo di convocare l‟assemblea, non solo

perché l‟operazione non è urgente, ma perché l‟operazione è totalmente discrezionale

(facoltativa). Se, tuttavia, gli amministratori decidono di loro spontanea volontà di

convocare l‟assemblea per rendere nota ai soci la situazione della società, dovranno

pur sempre fornire ai soci una relazione sulla situazione patrimoniale, seguendo tutto

86

ciò che l‟art. 2446 c.c. impone ed obbliga a fornire. Ciò che non viene applicato è

soltanto l‟obbligo di convocazione dell‟assemblea.

In sintesi, l‟art. 2446 c.c. costituisce la norma base per tutte le c.d. riduzioni

nominali, salvo chiaramente andarlo a fare nei limiti di compatibilità.

RIDUZIONE OBBLIGATORIA PER PERDITE (Art. 2446 c.c. 1° comma)

L‟unico obbligo è sicuramente quello di seguire il procedimento. La norma inizia

dicendo che, quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in

conseguenza di perdite, gli amministratori devono convocare l‟assemblea per gli

opportuni provvedimenti.

Le parole chiave di questa norma sono:

 Risulta;

 Di oltre un terzo in conseguenza di perdite;

 Convocare l‟assemblea per gli opportuni provvedimenti.

Quali sono i casi in forza dei quali può risultare che il capitale è diminuito a causa di

perdite?

Innanzitutto potrebbe succedere nel corso dell‟esercizio sociale quando gli

amministratori che gestiscono la contabilità si rendono conto che per acquisire ciò

che è necessario hanno speso più di quanto hanno ricavato con la vendita del prodotto

(costi > ricavi).

Potrebbe emergere anche in sede di approvazione del bilancio, cioè gli amministratori

convocano l‟assemblea per approvare il bilancio (ed è in questa sede che si sono

accertati delle perdite) e l‟assemblea che approva il bilancio certifica queste perdite e

deve assumere quelli che sono gli opportuni provvedimenti.

Quindi, l‟assemblea ordinaria approva il bilancio e si accorge di queste perdite e, a

questo punto, gli amministratori sono obbligati a convocare l‟assemblea per ridurre le

perdite. L‟assemblea che riduce le perdite è un‟assemblea che va a modificare l‟atto

costitutivo/statuto e quindi serve sempre l‟assemblea straordinaria. Oppure, se gli

87

amministratori si accorgono delle perdite mentre stanno preparando lo schema del

anziché convocare l‟assemblea ordinaria per approvare il

bilancio, in quel caso,

bilancio, verrà convocata l‟assemblea, in sede ordinaria, per approvare il bilancio e in

sede straordinaria per ridurre le perdite e per prendere gli opportuni provvedimenti

(per evitare di fare due convocazioni).

Quando parliamo di questo capitale che risulta diminuito in conseguenza di perdite,

a quale capitale ci stiamo riferendo? Al capitale sottoscritto o anche versato?

Se abbiamo un capitale di 120.000, versato per il minimo (cioè per il 25%), vuol dire

che è stato versato solo per 30.000. I soci non sono tenuti a versare più di 30.000

all‟inizio. Queste perdite che andranno contate e verificate se superiori o meno al

terzo, vanno parametrate al capitale versato o a quello sottoscritto?

società con capitale versato solo per 30.000 nell‟attivo avrà crediti per 90.000;

Questa

ha quindi una ricchezza di 120.000. Quindi, quando intervengono le perdite, esse

vanno parametrate al capitale sottoscritto perché la ricchezza, seppur non sottoforma

di denaro, è sottoforma di credito.

Se il socio, in un momento successivo, non può versare la restante parte, quindi il

credito non può essere più riscosso, sarà intervenuta una perdita di 90.000. Questa

perdita di 90.000 intacca il capitale di 120.000 non quello versato di 30.000. Il

capitale da 120.000 passa a 30.000 provocando una riduzione obbligatoria per perdite

che hanno intaccato il minimo legale, quindi art. 2447 c.c.

Quindi, è pacifico in dottrina che si debba far riferimento al capitale sottoscritto e non

al capitale versato.

Esempio

Se la società ha un capitale di 120.000, una riserva legale di 50.000 e una riserva

disponibile di 30.000, in sostanza la società avrà quindi riserve complessive pari a

80.000. 88

Se interviene una perdita di 60.000, che in realtà sarebbe pari alla metà del capitale,

in mancanza di riserve, questa perdita avrebbe dato luogo ad una riduzione

obbligatoria. In presenza di riserve queste perdite come rilevano?

Rilevano nel senso che le riserve hanno una funzione di cuscinetto rispetto al capitale

e quindi attutiscono l‟impatto delle perdite. In questo caso, essendo le riserve di

80.000 e la perdita di 60.000, succederà che le perdite eroderanno le riserve per un

corrispondente valore e, precisamente, per 60.000. Rimarrà un capitale di 120.000 e

una riserva di 20.000.

Secondo l‟opinione prevalente, andrebbero ridotte prima le riserve più disponibili da

parte della società e, per ultime, le riserve meno disponibili. L‟ordine che si segue è

quello dell‟art. 2424 c.c. (lato passivo) dove abbiamo una serie di voci disposte dalla

più rigida a quella meno rigida. Quindi, le perdite vanno ad impattare le riserve

partendo dall‟ultima. Prima gli utili, poi le altre riserve, le riserve statutarie, la riserva

sovrapprezzo, poi la riserva legale insieme a quella da rivalutazione e, infine, il

capitale.

Nel nostro caso, la riserva disponibile era 30.000, che verrà integralmente erosa.

Rimarranno 50.000 della riserva legale che verranno erosi per 30.000 e rimarrà

capitale sociale 120.000 e riserva legale 20.000.

Questa è un‟opinione ormai pacifica e la Cassazione ha detto che l‟ordine da seguire

è questo.

Ipotizzando una srl, è possibile ridurre il capitale da 120.000 a 60.000 (con i dati

dell’esempio precedente)?

Se le perdite hanno già inciso sulle riserve, il capitale non può essere ridotto per

perdite, perché non ci sono più, quindi la riduzione sarà volontaria ovvero reale e

segue la norma dell‟art. 2445 c.c. 89

In presenza di perdite che non hanno intaccato il minimo legale, il fatto che le riserve

vengano erose dalle perdite, è un fatto automatico o serve pur sempre una delibera

dell’assemblea?

In dottrina si sostiene che serve una delibera dell‟assemblea però, non sarà

un‟assemblea straordinaria in quanto non serve andare a modificare lo statuto. Sarà

perciò una delibera dell‟assemblea ordinaria che prende atto che le perdite hanno

eroso parzialmente le riserve.

L‟assemblea deve essere convocata per gli opportuni provvedimenti. Quale sarà

l’o.d.g. dell’assemblea?

Il codice civile parla di opportuni provvedimenti che sono:

 Decisione di riduzione;

 Rinvio a nuovo;

 Scioglimento della società.

Gli opportuni provvedimenti sono diversi. L‟amministratore convoca l‟assemblea e,

nell‟o.d.g. si scrive opportuni provvedimenti ai sensi dell‟art. 2446 c.c. in quanto

l‟amministratore non ha il potere di limitare lo spettro dei provvedimenti indicandone

solo uno perché a decidere non sono altro che i soci.

Se anche la convocazione avvenga per uno solo degli opportuni provvedimenti, si

ritiene che non limiti in nessun modo i poteri dell‟assemblea a deliberare anche per

uno degli altri opportuni provvedimenti.

L‟o.d.g. vincola ciò su cui l‟assemblea deve discutere. In caso di riduzione per

che, se l‟assemblea viene convocata per uno degli opportuni

perdite, però, si ritiene

provvedimenti, i soci hanno il potere di adottare anche gli altri perché la

convocazione degli amministratori non può vincolare il potere dell‟assemblea che è

sovrana in queste scelte.

sensi dell‟art. la norma dice che all‟assemblea deve

Sempre ai 2446 c.c. 1° comma,

essere sottoposta una relazione sulla situazione patrimoniale della società. Quindi

90

bisogna fare una relazione che commenti la situazione patrimoniale e quindi, oltre

bisognerà fare la situazione patrimoniale che, nonostante l‟espressione

alla relazione,

“situazione patrimoniale”, che sembrerebbe indicare qualcosa di ridotto rispetto ad un

vero e proprio bilancio completo (formato da S/P, C/E e Nota Integrativa), si ritiene

che questa situazione patrimoniale sia un modo atecnico di riferirsi ad un vero e

proprio bilancio infrannuale straordinario. Quindi, gli amministratori devono redigere

un vero e proprio bilancio infrannuale, cioè al momento delle perdite. La tempistica

entro il quale redigere questa situazione sono 120gg i quali, non decorrono dalla data

in cui la situazione patrimoniale è approvata ma decorrono dalla data in cui la

situazione patrimoniale si riferisce. sottoporre all‟assemblea

Inoltre, la norma dice che, oltre a questa relazione, bisogna

le osservazioni del collegio sindacale e la relazione e le osservazioni devono restare

nella sede della società durante gli 8gg che precedono l‟assemblea

depositate in copia

affinché i soci ne possano prendere visione.

Si può derogare a questo obbligo?

In tutti questi casi bisogna chiedersi quale interesse prevale. Questo interesse è dei

soli soci (i terzi la conosceranno perché la situazione verrà depositata e quindi

allegata alla delibera e verrà pubblicizzata al registro imprese). Da questo punto di

vista la risposta è che si potrebbe derogare perché è un interesse dei soli soci e servirà

l‟unanimità in quanto è un interesse di ciascun singolo socio.

La relazione sulla situazione patrimoniale ovviamente deve essere necessariamente

redatta ma, esonerare dal deposito, serve a far guadagnare gli 8gg: appena è pronta la

relazione, si può procedere direttamente con l‟assemblea.

La norma parla solo di depositi della relazione e delle osservazioni ma, nella prassi, si

deposita anche ciò che è stato relazionato e osservato, cioè la situazione patrimoniale.

All‟assemblea deve essere sottoposta la relazione, cioè questi documenti devono

essere presentati in assemblea e, solitamente, nella prassi, di questi documenti viene

data lettura e si è soliti allegarli al verbale. 91

La norma poi chiude dicendo che, nell‟assemblea, gli amministratori devono dare

conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione che diranno se ci

sono fatti che hanno inciso sulla perdita. Se non ci sono fatti che hanno inciso sulla

perdita, si procede; se, invece, ci sono fatti che hanno inciso sulla perdita, ci sarà

bisogno di una nuova situazione patrimoniale ed, eventualmente, si dovrà prendere

ulteriore tempo per aggiornare questa situazione patrimoniale.

Quindi, le operazioni sul capitale non si potranno mai fare sulla base delle semplici

osservazioni orali da parte degli amministratori ma bisogna sempre avere a riguardo

la documentazione scritta e quindi un documento contabile dal quale l‟operazione

trova giustificazione.

Andiamo ora a guardare quelli che sono gli opportuni provvedimenti:

Essendo nell‟art.

1) La riduzione del capitale. 2446 c.c. la riduzione è nominale.

La norma dice che è necessario ridurre il capitale in proporzione delle perdite

accertate. “In proporzione” vuol dire che:

- non è possibile ridurre il capitale di un importo inferiore a quello delle

perdite;

- non è possibile ridurre il capitale di un importo superiore a quello delle

perdite perché si farebbero due riduzioni: la prima per perdite e la seconda

reale;

la riduzione deve avvenire quindi per l‟esatto ammontare delle perdite.

- In questo caso, il primo anno dell‟art.

2) Il c.d. rinvio a nuovo. 2446 c.c. viene

solitamente definito “anno di grazia” perché i soci sono graziati dal dover

obbligatoriamente ridurre il capitale.

3) Il c.d. versamento a fondo perduto. Questo versamento viene fatto dai soci alla

società proprio in presenza di perdite per coprire le perdite parzialmente o

totalmente, a seconda di quanto viene versato. Se si fa un versamento per un

importo superiore alle perdite, una parte costituirà un versamento a fondo

perduto e la restante parte un versamento in conto capitale. 92

Questi versamenti a fondo perduto risolvono il problema delle perdite al di

fuori dell‟assemblea perché i soci non sono tenuti a farli in sede assembleare.

Quando questo versamento viene fatto, non viene collegato al socio quindi, se

a farlo è solo uno dei soci, avvantaggia indirettamente anche gli altri quindi

sarebbe opportuno, per evitare disparità di trattamento, che il versamento a

fondo perduto venisse fatto da tutti i soci in proporzione alle quote di capitale

da ciascuno possedute.

Nel momento in cui ci sono stati questi versamenti, gli amministratori

dovranno dar conto nella relazione che non ci sono più perdite e quindi

l‟assemblea delibererà la presa d‟atto dell‟esistenza di questi versamenti e

dell‟eliminazione delle perdite (non ci sarà quindi più bisogno di fare una

riduzione per perdite).

4) La trasformazione. È opinione pacifica che, tra gli opportuni provvedimenti,

un‟operazione che si possa fare sia quella di trasformare la società in un‟altra

società rispetto alla quale il problema delle perdite non sia così impellente (ad

es. trasformazione in società di persone in quanto, in questo caso, la società

può sopravvivere anche con perdite importanti).

Il vero problema della riduzione per perdite è l‟art. 2484 c.c. n.4 che dispone che

le società per azioni si sciolgono per la riduzione del capitale al di sotto del

minimo legale, salvo quanto è disposto dall‟ art. 2447.

5) Lo scioglimento. Qualora la società si renda conto che non ce la fa più a

sopportare le spese e i debiti che ha.

6) Delibera di aumento di capitale. In presenza di perdite superiori al terzo del

capitale, questo è un opportuno provvedimento perché l‟aumento toglie la

società dalla situazione di perdite superiori al terzo del capitale.

Questo però andrebbe contro il principio secondo cui le perdite devono essere

ridotte in proporzione, cioè integralmente. Nel caso dell‟aumento le perdite

93

non vengono eliminate. Tant‟è vero che se si arrivasse a dire che si può fare

l‟aumento del capitale in presenza di perdite (facendo sì che la società esca

fuori dal terzo delle perdite) in maniera tale che le perdite impatteranno meno

di un terzo, ci si potrebbe chiedere se fosse allora possibile la riduzione

parziale delle perdite (Massima 122 di Milano).

Chi vieta ai soci di fare un versamento a fondo perduto pari alla metà soltanto delle

perdite o pari al 90% delle perdite? Non lo vieta nessuno, quindi ci troviamo di

fronte a chi ammette la riduzione parziale delle perdite. Dunque la massima 122

dispone che, se è possibile fare un versamento che riduca le perdite di moltissimo ma

non le azzeri (riportandole al di sotto 1/3 del capitale), perché non è possibile fare la

riduzione parziale?

La Massima 122 di Milano dice: che cosi come si può fare un versamento a fondo

perduto, si possono ridurre le perdite senza annullarle ma portandole sotto 1/3 del

capitale. Dunque, si aumenta il capitale in presenza di perdite se, dopo l‟aumento, le

perdite sono al di sotto di 1/3.

Esempio

Capitale 100 e perdite 50 le quali intaccano, quindi, il capitale del 50%. Se si

aumenta il capitale da 100 a 1000, le perdite restano sempre 50 ma sono scese sotto

1/3 del capitale (operazione simile al versamento).

Prima di questa massima non è mai stata fatta un‟operazione del genere. In realtà, la

prima applicazione c‟è stata per quanto riguarda la Juventus Calcio, secondo cui: la

società, trovandosi in presenza di perdite eccessive, doveva ridurre il capitale

riportandolo a zero. In questo modo le azioni valevano zero e chi era socio non lo era

più. Dunque, fu previsto un aumento di capitale dando diritto di opzione, così chi era

socio poteva sottoscrivere nuovamente ma, per una questione sociale (ovvero per i

tifosi che possedevano due o tre azioni) si evitò di fare la riduzione a zero ma si

effettuò una riduzione parziale a 120.000 e poi successivamente un aumento. 94

Dunque si può aumentare il capitale in presenza di perdite solo se questo rappresenta

un opportuno provvedimento, altrimenti no.

dell‟art.2446 prevede che: se la perdita, entro l‟anno successivo,

Il 2°comma c.c.,

non risulta diminuita di oltre 1/3, dopo l‟anno di “grazia” (anno in cui si possono

prendere gli opportuni provvedimenti tra cui il rinvio a nuovo), il secondo anno il

capitale deve essere ridotto.

questo caso di riduzione, il capitale deve essere ridotto dall‟assemblea ordinaria,

In

perché è l‟assemblea che approva il bilancio. Questa è la stranezza della norma

perché, come è noto, è l‟assemblea straordinaria che modifica lo statuto e quindi

le operazioni straordinarie. In questo caso è l‟assemblea ordinaria che

effettua

approva il bilancio e, dunque, si parla di ipotesi eccezionale che non si può estendere

oltre. Questa assemblea ordinaria che può ridurre il capitale deve essere solo quella

il bilancio cioè, se l‟accertamento nell‟anno di grazia non avviene in

che approva

sede di assemblea ordinaria ma avviene al di fuori dell‟assemblea che approva il

bilancio, la delibera di riduzione dovrà essere presa dall‟assemblea straordinaria.

L‟art. 2447 c.c. è la norma che si riferisce alla riduzione per perdite superiore a 1/3

del capitale che intaccano il minimo legale. Ci troviamo di fronte a una situazione più

grave. Gli amministratoti devono senza indugio convocare l‟assemblea straordinaria

per deliberare la riduzione del capitale in proporzione delle perdite e il

contemporaneo aumento a una cifra non inferiore al minimo legale.

Le condizioni sono due:

- Perdite superiori ad 1/3 del capitale sociale;

- Il capitale, in virtù delle perdite, deve scendere al disotto del minimo legale. 95

I possibili provvedimenti da adottare in questi casi:

1) riduzione e contestuale aumento del capitale: la riduzione deve avvenire in

proporzione delle perdite, cioè integralmente. Si tratta di due operazioni

deliberate in sede unica, ma sono due delibere diverse.

Qual è il presupposto per l’aumento oneroso per ogni società?

Che il capitale sottoscritto sia interamente liberato. Situazione un po‟ discussa:

capitale 120.000 (versato solo per il 25%) e perdite 60.000. Essendoci queste

perdite, si riduce il capitale da 120.000 a 60.000 e poi si aumenta da 60.000 a

al minimo legale. Effettivamente però c‟è del capitale

120.000, per riportarlo

che non è stato versato. Secondo molti non si potrebbe fare l‟aumento se non

dopo aver richiamato i versamenti ancora dovuti. È chiaro che, non

quell‟aumento, la società si

richiamando i soldi dai soci e non potendo eseguire

scioglie.

Se si ha invece capitale 120.000 e perdite 120.000, si riduce il capitale a zero,

in questo caso il credito che la società possiede, è ancora un credito da

sottoscrizione di capitale o, non essendoci più il capitale (perché ridotto a

zero), è un credito normale? Se non si tratta di un credito da sottoscrizione, si

passa l‟ostacolo dell‟art. 2438 c.c. che prevede che non si può eseguire un

aumento se c'è un capitale sottoscritto ma non versato. Di ciò si discute e sono

sostenute entrambe le tesi.

Bisogna deliberare la riduzione e il contemporaneo aumento di capitale, ma

l‟aumento fatto da 60.000 a 120.000 deve essere contestualmente sottoscritto o

è sufficiente che sia solo deliberato? La norma dice deliberato, ma alcuni

dicono che la società vivrebbe con un capitale solo di 60.000.La Cassazione ha

risposto dicendo che è sufficiente la delibera perché è chiaro che poi l‟aumento

dovrà essere sottoscritto entro un termine congruo di 30 giorni (corrispondente

per l‟opzione), altrimenti si scioglie. Una massima ha sostenuto che

al termine

sarebbe necessaria solo la delibera però precisando che la sottoscrizione non

96

dovrebbe avvenire in un termine non superiore a 30 giorni salvo particolari

casi.

2) Altra soluzione è quella della trasformazione, che non fa altro che portare la

società in un tipo sociale, dove queste perdite non rileverebbero come in

questo caso (per esempio una snc, una sas, ecc.). Questo spesso avviene

quando i soci non vogliono che la società si sciolga ma, allo stesso tempo, non

hanno i soldi per ricapitalizzare la società.

3) Versamento a fondo perduto, da alcuni contestato perché, con il versamento, si

andrebbero ad occultare le perdite. In realtà, non si fa nessuna delibera

assemblare ma, versando i soldi e finché il terzo non è a conoscenza dei dati di

bilancio, non si saprà come sono state coperte queste perdite, ecco perché

contestata.

A differenza di quanto previsto nella fattispecie dell‟art. 2446 c.c., in questo caso,

il rinvio a nuovo o l‟aumento di capitale.

non si può attuare come provvedimento

Se la società non assume uno di questi provvedimenti, secondo l‟art 2484 4° comma

c.c., la società si scioglie.

L‟art. 2447 c.c. comporta una serie di problematiche:

 Azzeramento del capitale

In questo concetto rientrano diverse fattispecie:

- le perdite di ammontare pari al capitale;

- le perdite di ammontare superiore al capitale.

Il primo problema è se queste ipotesi di azzeramento rientrano nell‟art. 2447

c.c. La norma parla di capitale che si riduce al di sotto del minimo ma che

comunque non si azzera. Dunque ci si chiede se di fronte a un azzeramento di

capitale sia possibile applicare l’art. 2447 c.c. (a maggioranza) o se ci vuole

l’unanimità. 97

L‟unanimità si ha quando si costituisce una società. Avendo, in questo caso,

capitale zero, è come se si trattasse di nuova costituzione e quindi andrebbe

presa all‟unanimità. Il rischio di questa operazione, che giustificherebbe

l‟unanimità, è che i soci, avendo la maggioranza, potrebbero decidere, anziché

di sciogliere la società,di ridurre il capitale e aumentarlo. Così facendo, i soci

che non hanno disponibilità economica, sarebbero fatti fuori dalla società.

Alcuni dicono quindi che, se la decisione è presa a maggioranza, si

pregiudicano i diritti dei soci di minoranza di mantenere la propria quota di

partecipazione al capitale. Per questo la delibera dovrebbe essere presa

all‟unanimità. Oggi, invece, si ritiene che la decisione possa essere presa a

e un‟altra è che la

maggioranza, perché una cosa è che la società non esiste

società ha un capitale zero ma che è comunque in vita.

L‟art.2484 4° comma c.c. dice che la società si scioglie solo se non si

prendono gli opportuni provvedimenti quindi, niente vieta di considerare come

nell’art.2447 c.c., cioè la riduzione a

provvedimento anche quanto previsto

zero del capitale. È necessaria però una precisazione: con la riduzione queste

azioni vengono annullate.

Deliberando l‟aumento, per garantire ai soci di partecipare alla società, dovrà

essere necessariamente previsto il diritto di opzione. Tale diritto di opzione non

può essere parametrato al valore attuale delle azioni (perché valgono tutte zero)

delle azioni prima della riduzione. Nell‟aumento oneroso ci sono

ma al valore

2 o 3 casi in cui l‟assemblea può escludere o limitare il diritto di opzione (art.

2441 4° e 5° comma c.c.). In questa delibera di aumento susseguente alla

puo’ escludere o limitare il diritto di

riduzione con capitale ridotto a zero, si

opzione?

In generale, la ratio che giustifica l‟esclusione del diritto di opzione, è la

salvaguardia di un interesse della società. In questo caso specifico l‟interesse

della società contrasta con un altro interesse che è quello dei soci a continuare a

98

far parte della società quindi, si ritiene che prevalga l‟interesse dei soci di

rimanere nella società e che non si possa escludere il diritto di opzione a

maggioranza mentre è possibile all‟unanimità, perché è come se tutti vi

rinunciassero.

Questo diritto, anziché escluderlo, lo si può limitare?

Perla limitazione la cassazione negli anni 90, ha affermato che il diritto di

opzione non può essere escluso ma potrebbe essere limitato quindi si potrebbe

dare un diritto di opzione in misura inferiore di quello che spetterebbe ai soci.

Il tutto si giustifica, facendo un primo aumento (che preveda l‟opzione) e poi

facendo dopo un secondo aumento escludendo l‟opzione. Ad esempio, oggi si

120 con l‟opzione, e poi si aumenta da 120 a 240

riduce a zero e si aumenta a

escludendo opzione. Allo stesso modo si potrebbe fare un aumento a 240,

limitando l‟opzione a metà. Si tratterebbe della stessa cosa ma si eviterebbe di

fare due aumenti successivi. Il tutto però è molto discusso ma la Cassazione si

è espressa positivamente a riguardo.

Normalmente il capitale viene ridotto e poi si delibera l‟aumento senza necessità che

l‟aumento venga sottoscritto. Anche nell‟ipotesi di azzeramento del capitale ci si

chiede se la delibera di aumento debba essere sottoscritta o sia sufficiente la sua

deliberazione.

Consideriamo una società con capitale ridotto a 0. Si delibera l‟aumento a 120 ma per

30 giorni la società continua a vivere con capitale a 0.

Ci si chiede se si possa fare così o se bisogna sottoscrivere in questa ipotesi. A

riguardo, sia la Cassazione (con sentenza del 2005 e del 2007) sia il consiglio

notarile di Milano (con la massima n.38) non distinguono tra l‟art. 2447 c.c. normale

e l‟azzeramento del capitale. Dunque, in entrambi i casi si può solo deliberare

l‟aumento senza sottoscrivere, anche se questa opinione non è universalmente

accettata. Alcuni si preoccupano di far sottoscrivere contestualmente alla delibera il

99

capitale, di modo che la società entra in assemblea con capitale 120 e perdite 120 ed

esca dall‟assemblea con un capitale di 120 sottoscritto e perdite 0.

Il problema di questa soluzione tradizionale, che si è seguita fino al 2005, si verifica

quando in assemblea uno dei soci è assente. Come si fa a sottoscrivere integralmente

un capitale quando uno dei soci è assente?

La prassi aveva inventato una soluzione ritenuta ammissibile dalla Cassazione del

2005 e del 2007, cioè: immaginando che i soci fossero 12, ognuno con capitale

10.000. Nel caso fosse assente solo uno, se si sottoscrivesse con il diritto di opzione

un capitale di 110.000 euro, la prima soluzione era quella di non aumentare il capitale

a 120.000 ma aumentarlo un poco in più, in modo tale che la parte proporzionale dei

soci presenti corrispondesse almeno a 120.000 euro con un aumento scindibile

progressivo in modo tale che l‟assente avrà il suo termine per sottoscrivere,

altrimenti sarà fuori dalla società. Questo ha una complicazione perché si dovrebbe

aumentare un po‟ di più il capitale.

La seconda soluzione (la più utilizzata) era quella che uno degli undici presenti si

faceva carico della quota del soggetto assente. Il socio disponibile, oltre a

sottoscrivere i suoi 10.000, firmava anche per il soggetto assente, ma questa

fatta sotto condizione risolutiva, che l‟assente andasse a

sottoscrizione veniva

sottoscrivere il capitale entro 30 giorni. Questa condizione viene meno quando

l‟assente sottoscrive. In questo modo si esce dall‟assemblea con la certezza che quella

quota sia sottoscritta e, nello stesso modo, non si lede il diritto di opzione di quello

assente.

 Perdite superiori al capitale sociale

Esempio

Capitale 120000

Perdite 240000 euro

Come si annullano integralmente le perdite? 100

La prima soluzione proposta, nel caso le caso le perdite siano maggiori del

capitale, è definita:

“soluzione dell’altalena”.

Un tempo, a livello fiscale, quando si faceva un aumento di capitale, se si

faceva fino al minimo legale, non si pagavano tasse. Se, invece, si faceva oltre

il minimo legale richiesto, si pagava una tassa proporzionale. Con questa

soluzione si riduceva il capitale da 120 a 0, abbattendo le perdite parzialmente,

si faceva poi un aumento nuovamente del capitale a 120 e, essendo al minimo

legale, non si pagavano imposte proporzionali. Successivamente, si riduceva

nuovamente il capitale a 0, consumando cosi le altre 120 di perdite, e poi si

aumentava nuovamente a 120. Lo scopo era quello di non pagare imposte.

Negli ‟80-„90 è stata modificata l‟imposizione fiscale, affermando che si

solo un‟imposta fissa quando l‟aumento veniva effettuato in denaro.

pagasse

Così, la soluzione dell‟altalena divenne inutile e divenne sufficiente ridurre il

capitale da 120 a 0, aumentarlo da 0 a 240 e ridurlo nuovamente a 120.

Altra soluzione è, chiaramente, quella dei versamenti a fondo perduto

(spontanei) che riducono le perdite ma è pur sempre una soluzione extra -

assembleare. Non è una soluzione preferibile perché, non essendo presa in

assemblea, non c‟è un verbale che attesti l‟ammontare delle perdite.

è l‟aumento

La soluzione più utilizzata con sovraprezzo. In presenza di

perdite pari a 240.000 e capitale 120.000, si riduce il capitale da 120.000 a 0 e

poi si aumenta il capitale al minimo legale.

Ma quante perdite sono rimaste ancora da coprire? Ci sono ancora da coprire

perdite pari a 120.000. Si farà così questo aumento con un sovrapprezzo pari

alle perdite residue, cioè si delibera l‟aumento di 120.000 con sovrapprezzo di

120.000. La riserva da sovrapprezzo così formatasi servirà per abbattere le

perdite residue integralmente. Il vantaggio è che si può uscire dall‟assemblea

anche senza la sottoscrizione immediata ma precisando, in sede assembleare,

101

che la riserva sovrapprezzo così costituita andrà a copertura delle perdite

residue. la teoria dell‟altalena, invece, si è obbligati necessariamente, per

Applicando

effettuare l‟ultima riduzione, a sottoscrivere il capitale perché non si può

deliberare la riduzione di un capitale che non è stato precedentemente

sottoscritto. La riserva sovrapprezzo, invece, allorquando verrà costituita,

servirà a coprire le perdite, e si potrà uscire dall‟assemblea senza sottoscrivere

perché c‟è una sola riduzione di capitale.

Per esempio, in presenza di un capitale 120.000 e perdite 300.000, si sarebbe

ridotto il capitale da 120.000 a 0, quindi le perdite scenderebbero a 180.000.

Successivamente, si aumenterà il capitale da 0 a 120.000 con sopraprezzo di

180.000 e il sopraprezzo è uguale alle perdite. Soluzione nella prassi più

senza aver sottoscritto il

utilizzata perché permette di uscire dall‟assemblea

capitale. 102

LA TRASFORMAZIONE

La trasformazione, insieme alla scissione e la fusione, rappresentano le cosiddette

operazioni straordinarie, per un determinato tipo di società. Lo scopo della

è quello di consentire l‟adattamento della società e dell‟aspetto

trasformazione

organizzativo della stessa alle nuove esigenze sopravvenute. Questa trasformazione

permette alla società di adeguarsi rispetto a ciò che il mercato le impone e di

a seconda delle esigenze. C‟è una modifica dello statuto, ma

cambiare le proprie vesti

la società rimane sempre la stessa. Se non fosse possibile la trasformazione,

bisognerebbe fare lo scioglimento con liquidazione e la ricostituzione di una nuova

società che avrebbe delle spese fiscali enormi. Con la trasformazione, invece, si

effettua un‟operazione fiscalmente neutra. Non si considera che i beni della ALFA

spa vengano venduti alla srl, si considera che la alfa spa diventi alfa srl. Si pagano

solo imposte fisse, un minimo di 168 euro. Nei registri , comunque, viene specificato

che il bene non è più della spa ma della srl, ma solo perché c‟è questo cambio di

denominazione conseguente alla trasformazione, ma in realtà il bene è sempre della

società. Tanto è vero che non si applicano tutte le norme sui trasferimenti

immobiliari. Questo vale per fusione, trasformazione e scissione.

Trasformazione omogenea e trasformazione eterogenea

della trasformazione prevede che, l‟ente trasformante,

Il principio della continuità

conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti, anche processuali,

dell‟ente che ha effettuato la trasformazione. Pertanto, quando la società cambia veste

solo l‟aspetto esteriore ma i rapporti continuano ad essere

giuridica, ciò che cambia è

in capo alla medesima. Il principio della continuità era presente anche prima della

riforma del 2003, secondo il quale, quando una società si trasforma, non si realizza

semplice modifica dell‟atto costitutivo. Prima della

alcun trasferimento ma una

riforma del 2003 era previsto che la trasformazione potesse avvenire soltanto

all‟interno delle società (esempio da società di persone a società di capitali e

103

viceversa). Questo principio è previsto ancora oggi, con la differenza che,

attualmente, la disciplina della trasformazione si è notevolmente ampliata. Non si

(passaggio dall‟uno all‟altro tipo

hanno più solo trasformazioni omogenee

nell‟ambito delle società lucrative) ma anche trasformazioni eterogenee (passaggio da

una società lucrativa in un ente causalmente diverso, cioè una società non lucrativa o

un ente non societario).

L‟esempio più forte di trasformazione eterogenea è la trasformazione da comunione

d‟azienda in srl. La comunione d‟azienda è la situazione che si verifica quando

un‟azienda è in comproprietà tra più persone che, però, non esercitano l‟azienda

stessa. Nel caso in cui i soggetti esercitassero l‟azienda, si parlerebbe di società e, più

precisamente, di una società in nome collettivo.

Il principio della continuità deve essere interpretato in maniera differente, a seconda

della situazione rispetto alla quale ci si trova. Se la società si trasforma da snc in srl, è

possibile affermare che c‟è effettivamente una continuità soggettiva, cioè del soggetto

(il soggetto era una società e continua ad essere una società). Se, invece, la

trasformazione avviene da un‟associazione ad srl, si parla in questo caso di continuità

oggettiva in quanto l‟attività di impresa che si svolgeva prima come associazione,

continua ad essere svolta anche in seguito alla trasformazione. Se la trasformazione

avviene da comunione d‟azienda ad srl, non si verifica né una continuità soggettiva,

né una continuità oggettiva perché, mentre l‟srl è un soggetto di diritto, la comunione

d‟azienda non è un soggetto di diritto e non svolge attività di impresa. In questo caso

l‟art prevede che è sufficiente un‟idoneità astratta del complesso dei beni,

2498 c.c.

per l‟esercizio dell‟attività di impresa. E‟ sufficiente che i beni che la comunione

d‟azienda rappresenta, siano astrattamente idonei all‟esercizio dell‟attività di impresa.

Pertanto possiamo affermare che il principio della continuità dovrà essere letto in

maniera molto elastica, infatti, la norma, prima del 2003 e dopo del 2003, è la stessa,

ma va letta in maniera totalmente diversa in virtù delle altre norme che sono cambiate

in materia di trasformazione. Ogni qual volta si verifica una trasformazione, non c‟è

trasferimento ma c‟è continuità, poiché c‟è appunto qualcosa che continua. Non

104

essendoci il trasferimento, non c‟è necessità di una trascrizione con funzione

dichiarativa. Infatti, la trascrizione viene effettuata, non per fini di pubblicità

dichiarativa, ma semplicemente per fini di pubblicità notizia proprio in assenza di un

vero trasferimento.

Qualora nel patrimonio dell‟ente che effettua la trasformazione siano compresi beni

immobili, si pone il problema se nell‟atto di trasformazione debbano essere inserite le

menzioni urbanistiche. Secondo la dottrina e la prassi notarile, sulla scorta del

principio di continuità, in assenza di un trasferimento immobiliare in senso proprio, le

menzioni urbanistiche non devono essere inserite nell‟atto di trasformazione.

(es. da comunione d’azienda

Siamo certi che, nel caso di trasformazione eterogenea

in srl) non ci sia, invece, un trasferimento? La continuità c’è o meno anche in questa

ipotesi?

In base a quanto affermato dal codice civile, esiste anche in questa fattispecie,

continuità giuridica ma gli operatori sono molto prudenti.

Nelle ipotesi di trasformazione da comunione d‟azienda in srl, si ritiene opportuno

inserire tutte quelle menzioni urbanistiche (es. concessione edilizia) che la legge

prevede a pena di invalidità, per i casi di trasferimento immobiliare perché una cosa è

la finzione giuridica e un‟altra è la certezza del diritto.

Come abbiamo già detto, la trasformazione si distingue in trasformazione omogenea

e trasformazione eterogenea. La trasformazione omogenea, cioè tra società, si

suddivide in due diverse sotto tipologie:

 Trasformazione omogenea progressiva;

 Trasformazione omogenea regressiva.

Il termine progredire o regredire, fa riferimento al grado di complessità della struttura

societaria. Si fa riferimento al termine “progredire”, quando si passa da una struttura

societaria semplice ad una complessa (es. da società di persone in società di capitali).

Al contrario, “regredire” significa passare da una struttura societaria complessa ad

una struttura societaria semplice (es. da società di capitali in società di persone). 105

Nell‟operazione di trasformazione regressiva, coloro che rischiano sono i singoli

che rispondono con tutti i propri beni per le obbligazioni sociali. L‟art.

soci 2269 c.c.

prevede che, chi entra a far parte di una società già costituita, risponde insieme agli

altri soci delle obbligazioni anteriori all‟acquisto della qualità di socio. L‟art. 2550

sexies c.c. prevede che, i soci che con la trasformazione assumono una responsabilità

illimitata, rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali anteriori alla

trasformazione.

Nel caso di trasformazione omogenea progressiva, coloro che rischiano sono,

invece, i creditori, poiché i soci responsabili illimitatamente che si trasformano in

una srl perdono la responsabilità illimitata.

A questo punto, è opportuno far riferimento ad una legge delega che favorisce la

trasformazione delle società di persone in società di capitali. La legge prevede che la

trasformazione (che rappresenta una modifica dell‟atto costitutivo), in questo caso,

debba avvenire a maggioranza e non all‟unanimità. L‟art. 2252 c.c. prevede che, per

quanto riguarda le società di persone, le modifiche dell‟atto costitutivo possano

avvenire all‟unanimità. L‟art. 2500 ter c.c., invece, prevede che la trasformazione di

società di persone in società di capitali, è decisa con il consenso della maggioranza

dei soci. Il che vuol dire che, se qualcuno dei soci non è d‟accordo, non potrà

impedire in alcun modo l‟operazione, ma potrà ottenere la liquidazione della propria

quota tramite il diritto di recesso.

La norma prevede che “salvo diversa disposizione del contratto sociale, la

trasformazione di società di persone in società di capitali è decisa con il consenso

della maggioranza dei soci”. La norma fa salva la diversa disposizione del contratto

sociale seconda la quale i soci possono prevedere che questo tipo di trasformazione

avvenga all‟unanimità.

Altro aspetto importante da affrontare in caso di trasformazione da società di persone

in società di capitali è la valutazione del capitale sociale. In caso di trasformazione, è

necessaria una relazione che attesti che il patrimonio della società di persone vale un

determinato importo, il quale dovrà essere almeno pari al minino legale. Pertanto, il

106

dell‟art.

secondo comma 2500 ter c.c. dispone che, il capitale della società derivante

dalla trasformazione, deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli

elementi dell‟attivo e del passivo e deve risultare da una relazione di stima.

Contestualmente alla trasformazione, è possibile realizzare una riduzione reale del

capitale sociale, applicando sia l‟art.2500 che l‟art.

ter c.c. 2306 c.c., dando quindi ai

creditori, in quanto pregiudicati, la possibilità di esercitare il diritto di opposizione. Si

parla in questo caso di trasformazione riduttiva.

E‟ possibile, inoltre, realizzare un aumento di capitale sociale contestualmente alla

trasformazione. L‟art. 2500 quinquies c.c. dispone che la trasformazione non libera i

soci a responsabilità illimitata dalle obbligazioni sociali sorte prima della

trasformazione, a meno che i creditori sociali abbiano dato il loro consenso

all‟operazione di trasformazione. Pertanto, i creditori hanno la possibilità di

dell‟art.

rinunciare alla responsabilità illimitata dei soci. Il secondo comma 2500

quinquies c.c. prevede che, il consenso dei creditori sociali è presunto, se i creditori

ai quali la delibera di trasformazione sia stata comunicata tramite raccomandata o con

altri mezzi simili, non lo hanno espressamente negato entro 60 giorni dal ricevimento

della comunicazione. Il legislatore ha chiaramente favorito la trasformazione da

società di persone in società di capitali, non solo inserendo la delibera a maggioranza,

ma addirittura prevedendo la perdita della responsabilità illimitata dei soci, i quali

non saranno più soggetti a fallimento (poiché, se i soci perdono la responsabilità

illimitata e la società fallisce, i soci stessi non falliscono). Al fine di impedire che la

trasformazione diventi espediente per sottrarsi al fallimento personale, il nuovo art.

147 L.F. chiarisce che il fallimento dei soci non può essere dichiarato decorso un

anno dalla cessazione della responsabilità illimitata anche in caso di trasformazione.

Secondo l‟ordinamento giuridico è possibile effettuare una trasformazione da

società di persone in altre società di persone (ad esempio da snc a sas), purché la

delibera venga assunta all‟unanimità (come una normale modifica dell‟atto

costitutivo). L‟art. 2500 c.c. prevede che la delibera di trasformazione progressiva

107

pubblico contenente le indicazioni previste dalla legge per l‟atto

deve risultare da atto

di costituzione del tipo sociale (la trasformazione segue la stessa disciplina prevista

per l‟atto costitutivo). L‟atto di trasformazione, inoltre, è soggetto alla disciplina

il tipo adottato e alle forme di pubblicità relative, cioè l‟iscrizione nel

prevista per

registro delle imprese. La delibera di trasformazione avrà effetto dall‟ultimo degli

adempimenti pubblicitari nel registro delle imprese. E‟ opportuno ricordare che nelle

società di persone i soci decidono di effettuare la trasformazione della società, poiché

in questo tipo di società non è presente l‟assemblea dei soci, mentre nelle società di

la trasformazione della società. Infatti, l‟art.

capitali, i soci deliberano 2500 ter c.c.

prevede che la trasformazione della società è decisa dai soci, mentre l‟art. 2500

septies c.c. dispone la deliberazione della trasformazione.

è disciplinata dall‟art.

La trasformazione omogenea regressiva 2500 sexies. La

norma del codice civile dispone che la deliberazione è adottata con le maggioranze

previste per le modifiche dell‟atto costitutivo, ma è comunque richiesto il consenso

dei soci che, con la trasformazione, assumono una responsabilità illimitata (cioè il

consenso di tutti i soci). Il consenso di tutti i soci non è richiesto nel caso di

trasformazione in sas, poiché alcuni soci hanno già la responsabilità illimitata.

Affinché la trasformazione sia valida è necessaria una delibera a maggioranza, ma

senza il consenso individuale di tutti i soci, la delibera non avrà efficacia.

Trasformazione omogenea regressiva

Questa trasformazione viene disciplinata dall‟art. 2500 sexies c.c. il quale dispone

che “salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di trasformazione di

società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per le

modifiche dello statuto”.

L‟aspetto di primaria importanza è quello di tutela a favore dei soci che, con la

delibera di trasformazione, assumono responsabilità illimitata. L‟ipotesi normale di

una trasformazione da una società di capitali in società di persone finisce col

108

coincidere con la prestazione di un consenso unanime, perché tutti i soci nella snc

rispondono illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali.

Abbiamo la particolarità di una delibera che è richiesta con la maggioranza prevista

tempo, di un consenso che è richiesto per l‟assunzione

dallo statuto ma, nello stesso

della responsabilità illimitata. Da un lato, una delibera a maggioranza e dall‟altro un

consenso all‟unanimità. L‟interpretazione assolutamente prevalente in dottrina è

i due filoni: da una lato abbiamo l‟aspetto della

quella che tende a differenziare

validità/esistenza della trasformazione che si ha con la semplice delibera a

maggioranza, dall‟altro, la trasformazione sarà esistente ma ancora non produrrà

effetti perché servirà il consenso dei soci.

A livello di ricostruzione giuridica, la delibera (a maggioranza) è la condizione di

validità e il consenso è la condizione di efficacia della delibera. Prima che venga

rilasciato il consenso, la delibera è improduttiva di effetti e la trasformazione ancora

non è posta in essere.

Ricordiamo che tutte le modifiche dell‟atto costitutivo devono essere iscritte nel

registro delle imprese.

Ma il notaio che verbalizza la delibera di trasformazione, quando ancora non è

intervenuto il consenso dei soci, la deve iscrivere al registro imprese?

Secondo l‟opinione prevalente, il notaio non potrebbe ancora iscrivere la delibera

perché altrimenti comincerebbe a produrre effetti. In realtà, è sbagliata questa

che ancora non c‟è il

precisazione perché, anche se viene iscritta, si farà presente

consenso dei soci. Quindi verrà iscritta ma è comunque improduttiva di effetti.

Tuttavia l‟opinione prevalente dice che il notaio può iscrivere le delibere solo quando

è intervenuto il consenso dei soci, per cui l‟iscrizione è posticipata.

Vediamo le conseguenze che possono derivare quando il socio che deve assumere

responsabilità illimitata e che in assemblea non è presente, decide di non prestare il

proprio consenso. Chiaramente in questo caso la delibera rimane improduttiva di

effetti. 109

Abbiamo due alternative opposte:

 presta il consenso e la delibera diventa efficace con l‟iscrizione al registro

imprese da parte del notaio;

 non presta il consenso e il notaio continua a non potere iscrivere la delibera al

registro imprese;

 il diritto di recesso secondo l‟art.

esercita 2437 c.c.

Il socio può recedere nonostante la delibera è inefficace o può recedere solo quando

la delibera acquista efficacia?

Se il diritto di recesso si potesse esercitare solo nel caso di delibera inefficace (in

quanto manca il consenso del socio assente), non ci sarebbe sostanzialmente mai

recesso, perché se si presta il consenso non si può più recedere, e se non si presta, la

delibera rimane inefficace. Nello stesso tempo se non si presta il consenso ma si ha il

permesso di recedere, appena si esercita il recesso si elimina l‟ostacolo all‟efficacia

della delibera. Quindi, è proprio grazie al recesso che la delibera è divenuta efficace.

C‟è un‟inversione cronologica: ci dovrebbe essere prima una delibera efficace e poi il

recesso, ma se mettiamo prima il recesso, la delibera, proprio grazie al recesso del

socio che non acconsente alla trasformazione, diventa efficace.

Questa è un‟interpretazione che tende a prendere spazio e gli autori sostengono che,

nonostante la delibera sia inefficace, sarebbe possibile esercitare il recesso perché,

proprio grazie ad esso, la delibera acquisterebbe efficacia perché sarebbe eliminato

l‟ostacolo all‟efficacia della stessa.

Per quanto riguarda la natura giuridica del consenso, dobbiamo dire che si tratta di un

consenso diverso dal voto in assemblea. La norma dice infatti che viene richiesto

successivamente.

E‟ un consenso non di natura assembleare ma di natura negoziale, il che significa che

La conseguenza pratica è che la

si può esprimere anche al di fuori dell‟assemblea.

delibera si può assumere a maggioranza e poi se ne può far prendere efficacia con il

110

consenso individuale (negoziale e successivo) e che non deve essere espresso

necessariamente in assemblea.

Se abbiamo una delibera di trasformazione da spa a snc che viene presa

all‟unanimità, c’è bisogno ugualmente del consenso dei soci che assumono la

responsabilità illimitata o il voto positivo alla delibera di trasformazione esclude la

all’assunzione della responsabilità

necessità di dover riesprimere il consenso

illimitata?

In dottrina si tende a dire, che è vero che si tratta di due consensi diversi (uno il voto

alla delibera e uno all‟assunzione di responsabilità) ma si ritiene che sia implicito nel

positivo, l‟espressione al consenso all‟assunzione di

primo, in caso di voto

responsabilità illimitata. Anche se nella prassi si aggiunge, nel verbale, la

precisazione che il voto espresso dai soci in sede assembleare vada anche a consenso

all‟assunzione della responsabilità.

Esempio

Immaginiamo che su 10 soci, 3 soci, anziché essere assenti o astenuti, votino contro.

Dopo la delibera questi 3 soggetti possono esprimere il consenso all’assunzione della

responsabilità illimitata o non è più possibile?

Se seguiamo la teoria che ritiene differenti i due consensi, ciò è possibile. Perché,

abbiamo detto, che il consenso è di natura negoziale ovvero è un consenso diverso da

quell‟assembleare.

Tuttavia, l‟opinione prevalente prevede che, se si è votato a favore per la delibera,

può negare il consenso all‟assunzione di responsabilità illimitata e neanche

non si

recedere (diritto che è concesso ai soci che non concorrono alla deliberazione),

mentre se si è votato contro alla delibera, che però è passata a maggioranza, si può

all‟assunzione di responsabilità illimitata.

poi acconsentire

Per quanto riguarda il momento in cui può essere prestato il consenso:

- se si ritiene che il consenso abbia natura assembleare, esso coincide con il voto

favorevole, per cui può essere espresso solo in assemblea; 111

- se, invece, si ritiene che il consenso abbia natura negoziale, esso può essere

espresso prima dell‟assemblea, durante l‟assemblea e dopo l‟assemblea e, in

quest‟ultimo caso, la delibera è sottoposta alla condizione sospensiva legale

della prestazione del consenso, e il notaio non può iscriverla nel Registro delle

Imprese fino a quando non è stato prestato il consenso.

La delibera è redatta con atto pubblico e viene iscritta al registro imprese. Poiché per

di responsabilità illimitata, ci si

iscriverla si deve avere il consenso all‟assunzione

chiede, se questo consenso debba essere prestato attraverso una forma particolare per

essere certi che sia stato realmente rilasciato.

In dottrina si ritiene che la forma debba essere almeno quella della scrittura privata

autenticata per garantire la certezza dell‟identità del soggetto che ha effettuato la

dichiarazione.

L‟art. 2500 sexies c.c. continua, al 2° comma, dicendo che gli amministratori devono

predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione.

Quindi, in sede assembleare, l‟amministratore dovrà leggere ai soci la relazione che

spiega il perché della trasformazione e gli effetti che essa produce. Per informare i

soci, inoltre, una copia della relazione deve restare depositata presso la sede sociale

durante i 30 giorni che precedono l‟assemblea.

Si può rinunciare alla relazione, o al termine dei 30 giorni, o al deposito presso la

sede sociale?

Si, perché l‟interesse è solo quello dei soci, ma la rinuncia deve essere prestata

all‟unanimità perché ciascun socio deve rinunciare al proprio diritto di avere la stessa

relazione.

Su questo punto abbiamo due massime: la Massima 81 di Milano e la KA13 del

Triveneto. all‟assegnazione di

La norma prevede poi, al 3° comma, che ciascun socio ha diritto

una partecipazione proporzionale al valore della sua quota. 112

Il 4° comma, invece, dispone che i soci che con la trasformazione assumono

responsabilità illimitata, rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali

sorte anteriormente alla trasformazione.

Una spa può trasformarsi in una srl? Ovvero è possibile la trasformazione

all’interno delle società di capitali?

La risposta è positiva vediamo quale normativa si applica.

Innanzitutto, il primo comma relativo alla responsabilità illimitata e al consenso,

solitamente non si applica, ma solo nel caso in cui la trasformazione è da srl (o spa) a

sapa in quanto, il socio che assume la veste di accomandatario deve prestare il

consenso all‟assunzione di responsabilità illimitata.

Da srl a spa o da spa a srl non si verifica in quanto, la responsabilità dei soci, è

sempre limitata.

Inoltre, in tutti i casi di trasformazione di società di capitali in altre società di capitali,

non è previsto l‟obbligo della relazione dell‟organo amministrativo (art. 2500 sexies

2°comma c.c.), sia perché questa relazione serve ad illustrare gli effetti della

responsabilità illimitata e sia perché la norma, ed è questo il vero motivo, è dettata

per le trasformazioni in società di persone. Per le sapa, invece, questo articolo si

applica per i soci che assumono responsabilità illimitata. Si applica l‟art. 2500 sexies

c.c. 3°comma che è espressione di un principio generale, per cui vi sarà

l‟assegnazione proporzionale delle quote o azioni. Non si applica, invece, l‟art. 2500

ter 2° comma c.c. per cui non è necessaria la relazione di stima del patrimonio sociale

perché la srl o la spa, che si trasforma, ha già avuto una valutazione con perizia

giurata del suo capitale. Non si applica l‟art. 2500 sexies 4° comma c.c. relativo

all‟assunzione di responsabilità per le obbligazioni sorte anteriormente alla

trasformazione, in quanto non vi è responsabilità illimitata.

Con la riforma del 2003 cambiò molto la disciplina, e si diffuse la teoria della

trasformazione difensiva, cioè effettuare una trasformazione al fine di difendersi

relativamente da alcuni attacchi di azioni di responsabilità. La normativa sull‟azione

113

di responsabilità nelle spa o nelle srl è profondamente diversa. Nella spa, prima di

un‟azione di responsabilità contro gli amministratori ai sensi dell‟art.

poter fare 2393

essa deve essere deliberata dall‟assemblea a maggioranza; nelle srl, invece, ai

c.c.,

sensi dell‟art. l‟azione di responsabilità nei confronti degli

2476 c.c. 3° comma,

amministratori la possono fare anche i singoli soci. Quindi, nella spa, se vi è un socio

che ha il 51% ed è anche amministratore, si ha sicurezza che l‟azione non sarà

effettuata; mentre nelle srl anche il socio di minoranza può esperire l‟azione di

responsabilità, ragion per cui si è sviluppata questa teoria. Infatti, molte società si

sono trasformate da srl a spa al fine di evitare che i soci-amministratori fossero

attaccati da parte dei singoli soci che detenevano la minoranza.

Trasformazione eterogenea

Mentre nella trasformazione omogenea la modificazione riguarda soltanto

l‟organizzazione e non la causa, nella trasformazione eterogenea la modificazione

investe direttamente la causa che aveva caratterizzato l‟accordo originario dei

partecipanti all‟ente.

La trasformazione eterogenea è il passaggio da una società lucrativa in un ente

causalmente diverso, cioè o in una società non lucrativa oppure in un ente non

societario.

“Società lucrativa” significa società che persegue un lucro, cioè un guadagno.

Il lucro può essere di due tipi:

 oggettivo: è quello che persegue la società. La società esiste perché vuole

perseguire un guadagno;

 i soci investono in una società dal momento che quest‟ultima può

soggettivo:

decidere la distribuzione degli utili/dividendi.

Ci sono società che non hanno scopo di lucro ma hanno uno scopo mutualistico, cioè,

detto in parole atecniche, di “reciproco aiuto”. Classica è la cooperativa, in cui il

guadagno non consiste nella distribuzione degli utili ma, per esempio, nell‟acquisto di

114

servizi ad un prezzo ridotto dalla stessa cooperativa oppure la possibilità di lavorare

al proprio interno (sono, ad es., le cooperative di servizi o alimentari).

Poi, vi sono enti non societari, in cui vi rientrano le associazioni e le fondazioni, i

e le società consortili. Quest‟ultime due sono qualcosa di molto simile alle

consorzi

cooperative. Infine, abbiamo le comunioni d‟azienda che, in realtà, non sono né

società lucrative, né società mutualistiche e nemmeno enti non societari.

ente parliamo di un soggetto di diritto, un centro d‟imputazione

Quando parliamo di

di diritto.

Il principio di continuità, che troviamo all‟art. 2498 c.c., vale anche per la

trasformazione eterogenea.

La trasformazione eterogenea ha anch‟essa, con tutti i limiti del caso, natura di

modifica dell‟atto costitutivo. Non si ha continuità di soggetto o di azienda, ma di

continuità di quel complesso di beni che sono potenzialmente idonei all‟esercizio

dell‟attività d‟impresa.

L‟art. 2500 septies c.c. dispone che le società disciplinate nei capi V, VI e VII

(ovvero le spa, le sapa e le srl) possono trasformarsi in consorzi, società consortili,

società cooperative, comunioni d‟azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni.

L‟art. 2500 octies c.c., invece, dispone il contrario ovvero che, consorzi, società

consortili, società cooperative, comunioni d‟azienda, associazioni (questa volta, però,

riconosciute) e fondazioni possono trasformarsi in spa, sapa o srl.

E‟ prevista la trasformazione eterogenea da cooperativa a spa, da spa a cooperativa,

da associazione a spa, da spa ad associazione.

E’ possibile la trasformazione da cooperativa ad associazione e da associazione a

cooperativa? La norma pone come centro ineliminabile delle operazioni della

trasformazione eterogenea la società lucrativa, quindi si può passare da una società

non lucrativa ad un associazione e viceversa?

Queste vengono definite trasformazioni eterogenee atipiche. Tendenzialmente, si

ritengono ammissibili tutte le ipotesi di trasformazioni che non violino norme

specifiche, purché non si vada contro qualche norma imperativa. 115

La disciplina della trasformazione è espressione di un principio generale ovvero di

conservazione dei patrimoni della società, cioè quel patrimonio, quel complesso di

beni che si può mantenere con la trasformazione.

Nel momento in cui si può mantenere quel complesso di beni da azienda a società

con una trasformazione eterogenea, perché non dovrebbe essere possibile da

cooperativa ad associazione?

L‟unico limite, secondo alcuni, è quando nessuno dei due enti, di partenza e di arrivo,

abbiano una pubblicità a riguardo. Per esempio, la comunione d‟azienda non ha alcun

che viene pubblicizzato il trasferimento d‟azienda,

sistema pubblicitario, nel senso

ma non c‟è pubblicità della titolarità dell‟azienda. Non si pubblicizza chi è

imprenditore, così come manca per le associazioni non riconosciute.

Si può fare la trasformazione eterogenea in società di persone? La norma cita come

società lucrative la spa, la sapa e la srl, quindi è possibile la trasformazione da snc a

cooperativa e viceversa?

Secondo la dottrina, il comitato del Triveneto e il consiglio notarile di Milano

di un‟espressa previsione normativa, deve ritenersi

(massima n.20), pur in assenza

ammissibile la trasformazione eterogenea da o in società di persone in quanto il fatto,

che il legislatore non l‟abbia prevista, non significa che non sia possibile ed, inoltre,

ormai la trasformazione è un istituto generale.

Alla trasformazione eterogenea da o in società di persone si applica, in linea di

principio, la normativa prevista per la trasformazione eterogenea da o in società di

capitali senza però obbligo di perizia di stima del patrimonio.

norma comune alle due fattispecie di trasformazione eterogenea è l‟art.

La 2500

novies c.c.

La trasformazione, solitamente, produce effetti dopo l‟ultima delle iscrizioni nel

registro delle imprese. L‟art. 2500 novies c.c., invece, afferma che, in deroga a

previsto dall‟art.

quanto 2500 3° comma c.c., la trasformazione eterogenea ha effetto

dopo 60 giorni dall‟ultimo degli adempimenti pubblicitari, salvo che vi sia il

116

consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso. I

creditori possono, nel suddetto termine di 60 giorni, fare opposizione. Si applica, in

tal caso, l‟ultimo comma dell‟art. 2445 c.c., che è la norma sulla riduzione reale, cioè

che il tribunale può accogliere o meno l‟opposizione.

Quindi, relativamente a questa trasformazione, vi è un sistema di tutela per i creditori

perché si ha un cambiamento non solo di responsabilità, ma proprio di struttura cioè,

la società non tenderà più a produrre utile ma a perseguire uno scopo ideale.

Le due norme (l‟art. e l‟art.

2500 septies c.c. 2500 octies c.c.) sono leggermente

diverse per quanto riguarda i requisiti richiesti nell‟uno e nell‟altro caso.

prevede innanzitutto di applicare l‟art.

Il septies 2500 sexies c.c. in quanto

è applicabile solo l‟inciso

compatibile. Per quanto riguarda il primo comma, salvo

diversa disposizione. Quindi è applicabile nei limiti in cui lo statuto della spa deroghi

la maggioranza prevista dal 3° comma del septies.

E‟ compatibile anche il dell‟art.

2° comma 2500 sexies c.c. relativamente alla

relazione illustrativa degli amministratori.

invece, che prevede l‟assegnazione di una partecipazione proporzionale

Il 3° comma,

al valore della propria quota, si può applicare, ma dipende in cosa ci si trasforma. Per

esempio, se vi è trasformazione in fondazione, in questa non ci sono quote di

partecipazione e quindi non vi è assegnazione ai soci di porzioni del patrimonio.

Questo è un soggetto unitario che ha un proprio patrimonio. E cosi, per esempio nella

cooperativa esiste un limite massimo alla partecipazione (art. 2525 c.c.) che non può

essere superato. Quindi si applicherà negli altri casi.

Il 4° comma, invece, che prevede la responsabilità illimitata per le obbligazioni

anteriori, si potrà applicare solo se vi è trasformazione in una società con

responsabilità illimitata. Questa potrà essere la società consortile di persone che però

ha uno scopo consortile che è simile allo scopo mutualistico. Mentre, nella

cooperativa, nessuno risponde personalmente per le obbligazioni sociali in quanto

segue il regime della spa o della srl. 117

Il 3° comma del septies afferma che la delibera deve essere assunta con il voto

favorevole dei 2/3 degli aventi diritto e comunque con il consenso dei soci che

d‟azienda e

assumono responsabilità illimitata (che sono tutti nella comunione

nessuno nel caso di fondazioni).

L‟unico caso dubbio riguarda l‟associazione non riconosciuta. L‟art.38 c.c. dispone

che, per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l‟associazione, i terzi

fanno valere i loro diritti sul fondo comune, però, delle obbligazioni, rispondono

anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto

dell‟associazione. Quindi, è prevista una responsabilità illimitata a carico di chi

agisce.

Secondo il Consiglio Notarile di Milano (Massima n.53) nessun socio assume

responsabilità illimitata, perché la responsabilità (ex art. 38 c.c.) non è istituzionale,

cioè non consegue di per sé alla trasformazione, ma deriva dal fatto ulteriore di aver

agito in nome e per conto dell‟associazione.

Trasformazione eterogenea in società di capitali

Ai sensi dell‟art. 2500 octies 1° comma c.c., i consorzi, le società consortili, le

comunioni d‟azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono

trasformarsi in società di capitali.

Si applicano per analogia:

 l‟art. 2500 ter 2° comma c.c., con conseguente necessità di una relazione di

stima. Il principio di fondo è, infatti, che ogni volta che un ente diverso da una

società di capitali si trasforma in una società di capitali è necessaria la

relazione di stima. La relazione di stima non è necessaria solo in caso di

trasformazione da società consortile di capitali;

 l‟art. 2500 sexies 1° comma c.c., con conseguente necessità del consenso dei

partecipanti all‟ente che assumono responsabilità illimitata (il caso è quello di

un soggetto non illimitatamente responsabile che diventa socio accomandatario

di una sapa); 118

 l‟art. 2500 quater 1° comma c.c., con conseguente assegnazione proporzionale

delle quote o azioni;

 l‟art. 2500 quinquies c.c. in applicazione del generale principio di

conservazione della responsabilità illimitata per le obbligazioni sorte

anteriormente alla trasformazione.

L‟art. 2500 octies 2° comma c.c. dispone che la deliberazione di trasformazione deve

essere assunta:

 nei consorzi con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati;

 nelle comunioni d‟aziende all‟unanimità;

 nelle società consortili e nelle associazioni con la maggioranza richiesta dalla

legge o dall‟atto costitutivo per lo scioglimento anticipato. Ciò, perché, è vero

che stiamo effettuando una trasformazione, ma è anche vero che è come se

sciogliessimo l‟ente e costituissimo la società.

Il 3° comma, invece, prevede che la trasformazione di associazioni in società di

costitutivo. Non è comunque ammessa la

capitali, può essere esclusa dall‟atto

trasformazione per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici oppure

liberalità e oblazioni del pubblico. L‟ultimo inciso del 3° comma, inoltre, dice che,

quando ci si trasforma da associazione a società di capitali, le azioni o quote sono

assegnate in parti uguali.

Mentre la trasformazione di fondazioni in società di capitali è disposta dall‟autorità

governativa, le fondazioni come le associazioni riconosciute, hanno un

riconoscimento previsto dalla norma, vengono iscritte nel registro presso la

prefettura, vengono riconosciute con decreto, ovvero viene effettuato un controllo

relativamente all‟adeguatezza dei propri scopi e all‟adeguatezza del patrimonio

volta che ciò avviene, l‟autorità

rispetto al raggiungimento dello scopo. Una

governativa continua ad esercitare una serie di controlli sulla fondazione. 119

LA FUSIONE

La fusione e la scissione sono le altre due operazioni straordinarie oltre alla

trasformazione.

Fusione e scissione sono operazioni diverse rispetto alla trasformazione perché, per

realizzarsi, seguono una profonda riorganizzazione della società.

Mentre la trasformazione altro non è che il cambiamento del tipo sociale. La società

ha gli stessi debiti e gli stessi crediti, al massimo può cambiare il regime di

responsabilità dei soci a discapito dei creditori.

Quando c‟è una fusione la società non è più quella di prima, è qualcosa di totalmente

diverso in quanto diventa la fusione tra due entità.

A livello di natura giuridica la fusione viene comunque ricostruita come la

trasformazione cioè come una mera modifica dell‟atto costitutivo. Mentre nella

trasformazione la modifica dell‟atto costitutivo è semplice da capire (cambia la

denominazione da SPA ad SRL quindi non si avranno più azioni bensì quote,

cambierà il regime dell‟organo di controllo perché, nelle SPA deve essere di tre

persone, mentre nelle SRL può essere di una), nella fusione, che può essere o per

incorporazione o in senso stretto, la modifica dell‟atto costitutivo sarà più complessa

perché non si cambia solo il nome e la veste sociale della società ma vi è l‟unione dei

patrimoni. Non è, però, detto che nel caso di fusione si cambi veste sociale alla

società (se ad esempio a fondersi sono due SPA).

L‟unione dei patrimoni può avvenire sia nella fusione in senso stretto (A e B danno

vita a C, A e B “scompaiono”) che nella fusione per incorporazione (la società A

incorpora la società B aumentando quindi il suo patrimonio).

Questa conclusione della natura giuridica è stata sostenuta anche dalla Cassazione

con una sentenza del 2006 con la quale ha ribadito che la fusione è un‟operazione di

mera modifica dell‟atto costitutivo e non da luogo ad un trasferimento di diritti. 120

Esempio

Nella trasformazione, se la società Alfa SPA è formata da 4 soci e diventa Alfa SRL,

i soci sono sempre 4 in quanto la modifica è puramente esteriore.

La particolarità della fusione, invece, è che (nel caso di fusione per incorporazione) la

società Alfa ha “mangiato” il patrimonio della società Beta quindi, dopo l‟operazione,

saranno i soci di Alfa (4 soci) più i soci di Beta (altri 4 soci). Elemento essenziale

della fusione è il fatto che, in virtù dell‟aumento patrimoniale che la società

incorporante subisce, vengano assegnate azioni della società incorporante (Alfa) ai

soci della società incorporata (Beta )che, dopo l‟incorporazione, non esiste più.

Queste azioni verranno assegnate ai soci in base al rapporto di cambio.

Esempio

Abbiamo due società: Alfa vale 100 e Beta vale 50. Il rapporto di cambio è dato dal

rapporto tra il valore del patrimonio di Alfa al numeratore e il valore del patrimonio

di Alfa + Beta al denominatore (100/150=2/3: su 3 azioni, 2 spettano ai soci di Alfa).

Se il nuovo patrimonio, dopo la fusione fosse 600, 400 andrebbero ai soci della Alfa e

200 ai soci della Beta.

Carattere essenziale della fusione è che le azioni o quote della società incorporante

sono assegnate ai soci delle società incorporate e non a queste ultime che si

dal conferimento d‟azienda da parte di

estinguono. Tale carattere distingue la fusione

società in altra società, in cui, invece, le azioni o quote della società conferitaria sono

assegnate alla società conferente.

Esempio

Immaginiamo che la Beta, invece di fare una fusione, abbia sottoscritto un aumento

di capitale della Alfa. La Alfa vuole incrementare il suo patrimonio non “mangiando”

la società Beta bensì “mangiando” l‟azienda (o ramo d‟azienda) della società Beta: la

Beta conferisce nella Alfa. 121

A chi spettano le azioni della Alfa in questo caso?

A chi sottoscrive l‟aumento quindi alla Beta.

La differenza fra fusione e conferimento d‟azienda è che nella fusione la società si

estingue per essere acquisita dalla Alfa e le azioni spettano ai suoi stessi soci, nel

conferimento d‟azienda la Beta continua ad esistere e diventerà, a sua volta, socia

della Alfa.

La distinzione tra fusione e conferimento d‟azienda ha notevoli conseguenze pratiche,

perché in caso di conferimento d‟azienda, la relazione di stima è necessaria sempre;

vi è un trasferimento per cui, se nel patrimonio vi sono immobili, devono essere

inserite le menzioni urbanistiche, e tutte le altre formalità previste per i trasferimenti

immobiliari.

La funzione della fusione è quella di consentire la concentrazione delle imprese

societarie ampliandone la dimensione e la competitività sul mercato, evitando il

duplice passaggio della liquidazione delle società originarie seguita dalla costituzione

di una nuova società tra i medesimi soggetti, con notevoli vantaggi anche di carattere

piano della continuità dell‟attività d‟impresa.

fiscale sul

Riepiloghiamo la natura giuridica:

La natura giuridica della fusione è stata a lungo discussa. Secondo la dottrina

prevalente, la fusione è una mera modifica dell‟atto costitutivo. Quest‟ultima teoria è

stata accolta dal legislatore con la riforma dell‟art. 2504 bis che stabilisce che la

società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi

delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche

processuali, anteriori alla fusione. Tale disposizione introduce, anche per la fusione, il

c.d. principio di continuità.

La fusione non comporta trasferimento di beni o una successione da una società ad

un‟altra e soprattutto non comporta estinzione delle società e non comporta

costituzione di nuove società (se Alfa e Beta si fondono in Zeta, Alfa e Beta non si

122

considerano estinte e Zeta non si considera una nuova società costituita. Alfa e Beta

si considerano modificate come Zeta, c‟è solo una modifica). Questa è una finzione

giuridica ai fini fiscali altrimenti non si farebbero mai operazioni del genere.

Principio della torta

Il capitale della società risultante dalla fusione non deve necessariamente

corrispondere alla somma dei capitali delle società partecipanti, ma può essere anche

inferiore, perché i creditori sono tutelati dall‟opposizione (ex art. 2503 c.c.). In altri

termini, la fusione può determinare nel complesso anche una riduzione reale del

capitale. Il capitale della società risultante dalla fusione deve essere ripartito tenuto

conto dei patrimoni e non dei capitali delle società partecipanti.

Questi patrimoni si sommano fra di loro per determinare il rapporto di cambio. Ciò

che interessa ai soci non è il capitale ma la percentuale che ciascuno di essi avrà

come capitale perché, in proporzione, gli spetterà anche il patrimonio (ai soci

interessa avere la percentuale più elevata sul capitale ovvero la fetta di torta che tocca

a ciascuno di essi).

Nella fusione propria, il capitale della società risultante dalla fusione può essere:

- Pari alla somma dei capitali delle partecipanti;

- Superiore alla somma dei capitali delle partecipanti: nel complesso vi è

praticamente un aumento gratuito (c.d. disavanzo da fusione);

- Inferiore alla somma dei capitali delle partecipanti: nel complesso vi è

praticamente una riduzione del capitale mediante passaggio di capitale a

riserva (c.d. avanzo da fusione).

Esempio

Abbiamo due società: la Alfa ha capitale 120 e patrimonio 120 e la Beta ha capitale

240 e patrimonio 240. Immaginiamo che la fusione sia per incorporazione quindi la

Beta (con capitale 240) incorpora l‟Alfa (con capitale 120). Il capitale della società

123

incorporante può variare da 120 a 360 ma, si ipotizza, che la Beta mantiene il suo

capitale a 240.

Bisognerà dare ai soci della Alfa una parte di azioni di Beta. Ma come viene fissato il

rapporto di cambio in questo caso?

Ci sono due possibilità:

Si ridistribuiscono le azioni. L‟amministratore riprende le 240 azioni di Beta,

1. le annulla e le ridistribuisce: 160 (quindi i 2/3) le darà ai vecchi soci della Beta

e 80 (quindi 1/3) le distribuirà in base al rapporto di cambio e in base alle

proporzioni che avevano i soci precedentemente, ai vecchi soci della Alfa.

di cambio è l‟aumento di capitale

2. Altra alternativa per soddisfare il rapporto

(se il capitale della Beta diventa 360, i 120 di aumento si distribuiranno come

nuove azioni soltanto ai soci dell‟Alfa).

L‟operazione di fusione si sviluppa secondo un procedimento triplice:

1. Progetto di fusione;

2. Delibera di fusione;

3. Atto di fusione.

PROGETTO DI FUSIONE

Il progetto di fusione viene descritto nell‟art. 2501 ter c.c. ed è il punto di partenza

dell‟operazione. L‟organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione

redige un (unico per tutte le società) progetto di fusione dal quale devono risultare:

1. Il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti

alla fusione;

L‟atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella

2. incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione;

3. Il rapporto di cambio delle azioni o quote, cioè il rapporto per il quale saranno

assegnate, ai soci delle società che si estinguono, le azioni o quote della società

incorporante o della nuova società, nonché l‟eventuale conguaglio in denaro.

124

La ratio del conguaglio è quello di evitare la formazione dei resti. È il caso di

precisare che il conguaglio in denaro è a carico dell‟incorporante ed è a favore

di tutti i soci dell‟incorporata non essendo possibile prevederlo a favore di

singoli soci;

4. Le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta

dalla fusione o di quella incorporante;

5. La data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili;

6. La data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla

fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di

quella incorporante;

7. Il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci (possessori

di azioni speciali) e ai possessori di titoli diversi dalle azioni (obbligazioni e

strumenti finanziari);

8. I vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete

l‟amministrazione delle società partecipanti alla fusione.

I punti 5 e 6 di tale articolo sono degli aspetti puramente contabili.

Questo progetto deve essere iscritto nel Registro delle imprese (art. 2501 ter 3°

comma c.c.). Il progetto verrà iscritto nel registro delle imprese del luogo dove hanno

sede le società.

Dopo la riforma di Luglio 2012 si prevede che, in alternativa al deposito nel registro

Imprese, si possa pubblicare nel sito internet delle società con modalità tali da

garantire la sicurezza del sito, l‟autenticità dei documenti e la certezza della data di

pubblicazione.

L‟ultimo dell‟art.

comma 2501 ter c.c. prevede che devono intercorrere almeno 30gg

tra l‟iscrizione del progetto e la decisione di fusione, salvo che i soci rinuncino al

termine col consenso unanime.

l‟organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione

Art. 2501 quater c.c.:

deve redigere, con l‟osservanza delle norme sul bilancio d‟esercizio, la situazione

125

patrimoniale delle società stesse, riferita ad una data non anteriore di oltre 120gg dal

giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società. La situazione

patrimoniale può essere sostituita dal bilancio dell‟ultimo esercizio se questo è stato

chiuso da non oltre 6 mesi. L‟organo amministrativo deve redigere una relazione che

Art. 2501 quinquies c.c.:

illustri e giustifichi il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio di

azioni e quote. I soci all‟unanimità possono rinunciare alla presentazione della

relazione.

Art. 2501 sexies c.c.: Uno o più esperti per ciascuna società redigono una relazione

sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o quote. I soci possono rinunciare

all‟unanimità a tale relazione.

Art. 2501 septies c.c.: Tutti i documenti di cui sopra vanno depositati nella sede di

ognuna delle società per i 30 giorni che precedono la decisione in ordine alla fusione,

salvo che i soci rinuncino al termine col consenso unanime.

Bisogna depositare il progetto di fusione con le relazione (se redatte) del quinquies e

del sexies, i bilanci degli ultimi tre esercizi e le situazioni patrimoniali delle società

partecipanti alla fusione.

I soci hanno diritto di prendere visione di tali documenti e di ottenerne copia gratuita.

Art. 2501 septies 2° comma c.c.: I soci hanno diritto di prendere visione dei

documenti e di ottenerne gratuitamente copia. Questi documenti servono ad

informare i soci dell‟operazione che viene compiuta. Il conoscere questi documenti e

l‟averli depositati per 30gg serve a tutelare meramente un interesse del socio

all‟informazione completa dei dati e della situazione delle società. Tant‟è vero che i

soci (1° comma dell‟art.) possono rinunciare a questo termine di 30gg con consenso

unanime.

Quindi bisognerebbe depositare questi documenti nella sede della società, far passare

30gg e solo dopo questo periodo, durante il quale i soci hanno potuto controllare i

documenti e si sono rivolti ai loro consulenti, si può fare la delibera. Questo è uno

126

dell‟utilità, a permettere al socio di

spazio temporale che serve, da un punto di vista

informarsi e, poiché permettere al socio di informarsi è un interesse del socio stesso,

questo interesse è rinunciabile. Se tutti quanti rinunciassero, si potrebbe evitare

questo termine di 30gg ma non il deposito dei documenti.

Prima della fase della delibera si hanno due termini che devono essere rispettati:

Quello previsto dall‟art.

- 2501 ter (ultimo comma) che prevede che, tra la data

dell‟iscrizione o della pubblicazione del progetto di fusione nel registro

imprese e la data della delibera della società, devono passare almeno 30gg per

consentire al socio di informarsi, salvo che tutti rinuncino col consenso

unanime.

Quello dell‟art.

- 2501 septies che dice che devono passare almeno 30gg tra il

deposito di tutti quei documenti e la delibera, salvo la rinuncia col consenso

unanime.

Immaginiamo che questi termini siano passati e siamo in una situazione di documenti

completi (cosa che nella prassi succede molto raramente perché, le fusioni che

avvengono, sono prive del rapporto di cambio che resta matematicamente il

medesimo quindi non c‟è da soddisfare esigenze patrimoniali diverse. In questi casi,

si evitano un sacco di documenti perché non c‟è da giustificare il tasso di cambio

perché non c‟è. Queste si chiamano fusioni semplificate). Oggigiorno si può anche

rinunciare a questi documenti col consenso unanime dei soci e quindi risparmiare dei

soldi perché questi documenti non sono redatti da chi dovrebbero essere redatti.

DELIBERA DI FUSIONE

Secondo l‟art. 2502 c.c., la fusione è decisa da ciascuna società mediante

l‟approvazione del relativo progetto. Se l‟atto costitutivo o lo statuto non dispongono

diversamente, tale approvazione avviene, nelle società di persone, con il consenso

della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli

127

utili, salva la facoltà di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione e,

nelle società di capitali, secondo le norme previste per la modificazione dell‟atto

costitutivo/statuto.

Art. 2502 bis c.c.: la deliberazione di fusione delle società di capitali deve essere

depositata per l‟iscrizione nel registro delle imprese, insieme con i documenti indicati

nell‟art. 2501 septies c.c.

Art. 2503 c.c.: la fusione può essere effettuata trascorsi 60 giorni dalla pubblicità.

Questi 60 giorni vengono dati perché i creditori possano fare opposizione, la quale

rappresenta la loro fonte di tutela.

Dopo che le società si sono espresse approvando l‟operazione, entra in gioco il

creditore e l‟art. in merito dispone che la fusione può essere attuata solo dopo 60gg

dall‟ultima delle iscrizioni previste dall‟art. 2502 bis c.c., cioè dall‟ultima delle

iscrizioni delle delibere che hanno approvato il progetto di fusione.

In questi 60 gg (art. 2503 c.c. 2° comma) i creditori possono fare opposizione. Ove

mai si dovessero opporre, si arriverebbe ad applicare l‟art. 2445 c.c. sulla riduzione

reale. I creditori, ovviamente, si oppongono perché c‟è un effettivo pregiudizio.

C‟è un‟altra possibilità, però, che è indicata dall‟art. 2503 c.c. 1° comma che è la

seguente: la fusione la si può fare solo dopo 60 gg salvo che:

 Si verifichi il consenso dei creditori anteriori all‟iscrizione del progetto di

fusione. Il problema sta nel fatto che devono essere tutti i creditori e

solitamente è molto raro che ciò si verifichi;

 Ci sia un consenso di alcuni creditori all‟operazione e il pagamento di quelli

che non hanno dato il consenso;

 Il deposito delle somme corrispondenti presso una banca (una sorta di fondo di

a meno che la relazione dell‟art. 2501 sexies

garanzia per i creditori),

(dell‟esperto) sia redatta per tutte le società da un'unica società di revisione, la

quale asseveri, sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e

finanziaria delle società rende non necessarie garanzie a tutela dei creditori. 128

Si nota che ciò che è centrale rispetto a questa opposizione è che ci sia un pregiudizio

nei confronti dei creditori che non sia solo ipotetico ma che sia reale. In diritto di

parla appunto di attualità del pregiudizio e di potenzialità.

Questo termine di 60gg deve decorre perché, dopo questo termine, ci sarà l‟atto di

fusione che non è altro che una sorta di contratto tra le società con il quale si attua la

fusione.

Nel mentre si trova l‟art. che è l‟art. sulle obbligazioni, il quale, al

2503 bis c.c., 1°

comma, dice che i possessori di obbligazioni possono fare opposizione, salvo che

l‟assemblea degli obbligazionisti abbia deliberato a favore della fusione, venendo

singolo di opporsi. Qua c‟è un sacrificio di un diritto

così meno il diritto del

individuale di un creditore rispetto all‟interesse alla prosecuzione dell‟operazione

quando questo è certificato con una delibera dell‟assemblea degli obbligazionisti.

Quelli di cui si è finora parlato sono gli obbligazionisti semplici, cioè quelli che

prestano dei soldi alla società, ottengono un titolo (l‟obbligazione) e, dopo un certo

periodo di tempo, la società dovrà ripagarli del capitale prestato con l‟aggiunta degli

interessi.

Il prestito obbligazionario, però, può essere anche convertibile qualora

l‟obbligazionista avrà la facoltà di decidere o di riavere i soldi indietro oppure di

entrare come azionista nella società, convertendo il suo credito derivante dal prestito

obbligazionario, in capitale della società.

Qual è il vero problema di questo in una fusione?

L‟obbligazionista aveva il diritto a diventare socio di una società invece diverrebbe

socio di qualcos‟altro. Il prestito obbligazionario è un accordo contrattuale ma, con la

fusione, è come se si stessero modificando le condizioni di questo contratto.

Il codice civile, all‟art. 2503 bis 2° comma, prevede la soluzione di questo problema

che sarebbe altrimenti irrisolvibile. Addirittura il creditore obbligazionista avrebbe

potuto accusare la società di inadempienza perché essa non ha rispettato il diritto

129

dell‟obbligazionista di diventare socio della società perché è avvenuta la fusione.

L‟art. dispone quanto segue: ai possessori di obbligazioni convertibili deve essere

data facoltà, con un avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale almeno 90gg prima

dell‟iscrizione del progetto, di esercitare il diritto di conversione entro 30gg. Si da

agli obbligazionisti una facoltà di conversione anticipata rispetto al termine che era

stato previsto nel prestito obbligazionario.

Con questa facoltà di conversione anticipata succede che gli obbligazionisti, se

convertono, diventano soci solo della società antecedente alla fusione e voteranno

nella delibera se approvare o meno la fusione.

Se loro non convertono, secondo alcuni, si sarebbe perso il diritto di conversione.

della norma prevede un‟altra soluzione e dice che, ai possessori

Invece, il 3° comma

delle obbligazioni convertibili, che non abbiano esercitato la facoltà di conversione,

devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione,

il che è quello di rimodulare la facoltà di conversione parametrandola sulla nuova

società risultante dalla fusione.

ATTO DI FUSIONE si arriva al decorso del termine e ci troviamo nell‟art.

Dopo tutta questa fase, 2504

che afferma che l‟atto di fusione è un contratto che viene fatto con atto pubblico

c.c.

redatto dagli amministratori delle società che intendono fondersi.

L‟art. della fusione. L‟art. afferma che la società che

2504 bis c.c. parla degli effetti

risulta dalla fusione (nel caso di fusione in senso stretto) o quella incorporante (nel

caso di fusione per incorporazione) assume i diritti e gli obblighi delle società

partecipanti alla fusione proseguendo in tutti i suoi rapporti. Questo è il principio

definito di continuità. Qui è previsto tale principio di continuità anche in ottica di

bilancio ovvero una continuità dei valori di bilancio, cioè questi ultimi devono essere

trasferiti nella nuova società scaturita dalla fusione.

dispone proprio che la fusione ha effetto quando è eseguita l‟ultima

Il 2° comma

delle iscrizioni dell‟atto, il quale dovrà essere iscritto nel Registro delle Imprese di

130

tutte le società facenti parte della fusione. Queste iscrizioni hanno, pertanto, efficacia

di pubblicità costitutiva.

Un‟altra norma che è interessante vedere è l‟art. 2504 quater c.c. che riguarda

l‟invalidità dell‟atto di fusione. La norma esprime un principio molto particolare del

diritto commerciale.

comprenderlo partiamo dal contratto che è disciplinato dall‟art.

Per 1418 c.c. Quando

un contratto è nullo (perché per esempio doveva essere fatto in forma scritta invece è

stato fatto oralmente) esso non produce effetti. Questo vale nel diritto civile e

rappresenta una visione del diritto statica.

Il diritto commerciale ha, invece, un‟ottica di dinamicità. Questo vuol dire che,

tendenzialmente, la società, nell‟ambito della sua vita, entra in contatto con un

numero innumerevole di persone. Ciò vuol dire che, se ogni aspetto della vita sociale

della società fosse soggetto a nullità (così come per i contratti) succederebbe che, in

caso un qualcosa fosse dichiarato nullo, tutti i rapporti contrattuali o di vita sociale

che la società ha posto in essere con i vari fornitori e clienti, che fine farebbero?

Ci sono una serie di norme che ci fanno capire come nel diritto commerciale è tutto

capovolto.

Il primo articolo è l‟art. 2332 c.c. che riguarda la nullità della società il quale dice che

la nullità della società, una volta che è iscritta nel Registro delle Imprese, non la si

può pronunciare mai se non nei seguenti casi:

o Mancata stipulazione sottoforma di atto pubblico;

o Oggetto sociale illecito;

Mancanza nell‟atto costitutivo del nome della società, dei conferimenti,

o del

capitale o dell‟oggetto.

Il legislatore si è posto però un problema. Immaginiamo che la società abbia già

avuto rapporti con altri soggetti, come si fa a dichiarare la nullità, sanzionando così

a catena tutti i rapporti posti in essere dalla società stessa? La società

131

istituzionalmente è destinata ad operare sul mercato e quindi il legislatore si pone

nell‟ottica di tutelare il mercato.

La norma dice che la dichiarazione di nullità non pregiudica l‟efficacia degli atti

dopo l‟iscrizione nel Registro delle Imprese e quindi,

compiuti in nome della società

se anche viene dichiarata nulla, gli atti rimangono validi. La sentenza che dichiara la

nullità nomina i liquidatori e quindi, si è soliti dire, che la sentenza di nullità equivale

ad una sorta di scioglimento della società perché, solo sciogliendola, si possono

dichiarare fermi i rapporti che essa ha posto in essere.

Nel contratto, invece, la nullità può essere fatta valere sempre.

L‟ art. 2379 c.c. afferma che, nel caso di:

 mancata convocazione;

 mancanza del verbale;

 impossibilità o illiceità dell‟oggetto

la delibera può essere impugnata, perché nulla, entro 3 anni.

Se non viene impugnata entro 3 anni, secondo alcuni, diventa efficace. Secondo altri,

è subito efficace e si hanno a disposizione 3 anni per invalidarla. Se non viene

invalidata, rimane definitivamente efficace. Quindi è una nullità limitata nel tempo

perché si vuole dare certezza all‟agire della società.

Andiamo a vedere ora la disciplina (relativa all‟invalidità) in tema di fusione,

scissione e trasformazione.

Gli articoli di riferimento sono:

 l‟art. 2504 quater c.c. in tema di fusione;

 l‟art. 2500 bis c.c. in tema di trasformazione;

 l‟art. 2506 ter c.c. in tema di scissione che richiama la norma della fusione.

In tema di fusione (art. 2504 quater c.c.) si prevede che, eseguite le iscrizioni

dell‟atto di fusione, quindi una volta aver pubblicizzato la fusione e costituito il

nuovo ente, diventa difficile invalidarlo. In questo caso, l‟invalidità dell‟atto di

132

fusione eventuale non può essere pronunciato. Resta però salvo il diritto al

risarcimento dei danni.

In diritto civile si parla di tutela reale perché, una volta dichiarata la nullità, il

soggetto che, ad esempio, aveva venduto la casa, ritorna proprietario di ciò che aveva

venduto, ovvero si ritorna proprietari della res (della cosa).

Nel diritto commerciale, invece, la tutela diventa una tutela obbligatoria, cioè non si

può più riavere la società com‟era prima della fusione ma, al massimo, si ottiene il

risarcimento, per equivalenza, del danno che deve essere provato.

Questo è il procedimento di fusione in un‟ottica di normalità con l‟aspetto

dell‟invalidità finale.

Ora però la fusione può fuoriuscire da questo quadro quando diventa una:

 fusione semplificata;

 fusione aggravata.

FUSIONE SEMPLIFICATA

L‟articolo di riferimento è l‟art. il quale riguarda l‟incorporazione di una

2505 c.c.

società interamente posseduta.

Esempio

Immaginiamo che esista la società Alfa la quale decide di costituire poi una società

Beta mediante conferimento di un ramo d‟azienda. Quindi esisteranno la Alfa, che

avrà i suoi soci (Tizio e Caio) e la Beta che avrà come socio Alfa (unico socio).

Quindi si parla di società interamente controllata perché il 100% delle azioni di Beta

sono di Alfa.

Secondo l‟art. alla fusione per incorporazione di una società in un‟altra che

2505 c.c.,

possiede tutte le azioni, non si applicano alcune disposizioni:

l‟art.

- 2501 ter c.c. sul progetto di fusione, numeri 3) sul rapporto di cambio, 4)

sulla modalità di assegnazione delle azioni e 5) sulla data dalla quale tali azioni

partecipano agli utili; 133

l‟art. sulla relazione dell‟organo amministrativo che

- 2501 quinquies c.c.

certifica il rapporto di cambio;

l‟art.

- 2501 sexies c.c. sulla relazione degli esperti che spiega i criteri adottati e

le difficoltà nella valutazione del rapporto di cambio.

È chiamata fusione “semplificata” in quanto c‟è una semplificazione di documenti.

C‟è da dire, inoltre, che con l‟incorporazione della controllata, il patrimonio della

controllante viene aumentato del valore del patrimonio della controllata.

Normalmente (con la fusione) si sarebbero dovute distribuire delle azioni ai soci delle

varie società (ovvero ai soci della Beta che non è altro che la Alfa). In questo esempio

si sarebbero dovute distribuire azioni a se stessi.

Ma, secondo l‟art. 2504 ter c.c. 2° comma, la società incorporante non può assegnare

azioni in sostituzione di quelle delle società incorporate possedute. Quindi, non si può

dar vita ad azioni proprie. Questa norma è infatti chiamata “divieto di assegnazione di

azioni proprie”.

Questo principio si ritiene che si possa applicare anche in tutte le altre ipotesi in cui,

con analogia, il rapporto di cambio è irrilevante (Massima n. 22 di Milano).

 Fusione di società possedute dagli stessi soci nelle medesime proporzioni: in

tal caso è possibile che non vi sia aumento di capitale ne assegnazione di azioni

o quote; tuttavia, se pure vi fosse aumento di capitale e assegnazione di azioni

o quote, tale assegnazione non potrebbe dar luogo comunque ad alcuna

variazione di valore della partecipazione dei soci, perché le azioni o quote

dovrebbero essere assegnate agli stessi soci della incorporante nelle medesime

proporzioni. Il rapporto di cambio, perciò, è irrilevante.

 Un altro esempio è quello di Alfa che controlla integralmente Beta e Gamma.

Immaginiamo che si fondano tra di loro Beta e Gamma. Qui non c‟è alcun

problema perché la società che risulterà dalla fusione di Beta e Gamma avrà

sempre come unico socio la società di partenza, ovvero Alfa. 134

 Fusione di società possedute a cascata: è il caso, ad esempio, di Alfa che

possiede il 100% di Beta e Beta, a sua volta, il 100% di Gamma. Alla fine, se

si fondono tutte in Alfa, gli unici soci saranno gli originari soci di Alfa.

Questa, finora analizzata, è la fusione semplificata (art. 2505 c.c.). Tale norma, però,

si applica quando la società è interamente posseduta al 100%.

L‟art. riguarda, invece, l‟incorporazione di una società posseduta al

2501 bis c.c.

90%.

Esempio

Immaginiamo due società:

 la Alfa con soci Tizio e Caio (50% e 50%);

 la Beta al 90%, che ha come soci la Alfa al 90% e Pincopallino al 10%.

Se si fonda per incorporazione la Beta nella Alfa, bisognerebbe dare delle azioni a

Pincopallino.

La norma, però, vuole anche favorire l‟operazione di fusione cercando di limitare il

più possibile la sorta di disturbo che questo socio Pincopallino può arrecare.

dice, allora, che alla fusione per incorporazione di una società in un‟altra,

La norma

che possiede almeno il 90% del capitale, non si applicano una serie di norme:

l‟art. 2501 quater c.c., la situazione patrimoniale;

- l‟art. 2501 quinquies c.c., la relazione degli

- amministratori;

l‟art. 2501 sexies c.c., la relazione degli esperti;

- l‟art. 2501 septies c.c., il deposito degli atti.

-

Tutto questo, qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata

(Pincopallino) il diritto di far acquistare le sue azioni o quote dalla società

incorporante per un corrispettivo pari al valore in caso di recesso.

In pratica, si da la possibilità al socio o di far parte della fusione accettando il tasso di

cambio non giustificato da tutta la serie di documenti necessari oppure vendere le sue

135

azioni ad altri soci pari al corrispettivo in caso di recesso. Si è quantificato il diritto di

exit ed è considerato un pregiudizio accettabile perché fatto al valore di mercato.

In sostanza, c‟è una forte spinta a far sì che il socio di minoranza esca dalla società

così che, uscendo, la fusione diventi come se fosse al 100%.

Ci sono, poi, un‟altra serie di ipotesi di fusione:

 la fusione c.d. inversa. Normalmente, è la società madre che incorpora la

società figlia. Alcune volte viene fatto il contrario, ovvero è la società figlia

che incorpora la società madre. In questo caso, la società che rimarrà sarà la

società figlia, la quale dovrà distribuire le proprie azioni. Anche questa fusione

inversa è semplificata. Questo tipo di fusione viene fatta perché, molte volte, la

società madre è una holding non operativa e la società che ha intestati tutti i

beni, gli immobili, gli automezzi e i rapporti contrattuali, è la società figlia.

Allora, si vuole evitare di dover andare a reintestare i beni, cambiando la

denominazione come nome sociale, alla società madre.

 Un‟altra fusione semplificata si ha quando tutti i soci all‟unanimità rinunciano

ai documenti. Qua, avremo il rapporto di cambio ma non tutta la serie di

documenti. Quindi, semplificata nel senso della semplificazione della

documentazione a supporto della fusione.

FUSIONE AGGRAVATA

È così chiamata perché vi è un aggravio di documenti ed è la fusione che si trova

disciplinata all‟art. 2501 bis c.c. che è il c.d. LBO ovvero Leverage by Out detta

anche fusione a seguito di acquisizione con indebitamento.

Questo tipo di fusione si ha quando una società decide di acquisirne un‟altra ma, non

avendo i soldi per compiere l‟operazione, si fa finanziare dalla banca. Si lancia

un‟OPA (Operazione Pubblica di Acquisto) sulla società da incorporare e si

acquisiscono le azioni della società e quindi si ottiene la maggioranza. Fatto ciò, si

136

fondono le due società e si paga il finanziamento da parte della banca con il

patrimonio della società acquisita.

Solitamente, nel gergo tecnico, la società che si costituisce si chiama NewCo e la

società acquisita si chiama Target (società obiettivo o, anche detta, società bersaglio).

Quindi, sostanzialmente, la società incorporante ha ottenuto un finanziamento

facendo leva, sin da subito, sul patrimonio dell‟incorporante.

Prima della Riforma del 2003, questa operazione era ampiamente discussa, cioè molti

perché c‟era una norma (l‟art.

sostenevano che non fosse valida 2358 c.c.) che

prevedeva il divieto da parte di una società di fornire garanzie per l‟acquisto delle

proprie azioni.

La Riforma del 2003 ha cercato poi di disciplinare il tutto e si è prevista, oggi, la

liceità dell‟operazione. L‟art. 2501 bis c.c. afferma che, nel caso di fusione in cui una

delle quali (NewCo) abbia contratto debiti, cioè un finanziamento, per acquisire il

controllo dell‟altra (Target) e quando, per effetto della fusione, il patrimonio della

Target viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di questi debiti della

NewCo, si applica la disciplina di questo articolo che non è altro che la norma

relativa alla fusione aggravata ovvero, rispetto a quei documenti, ce ne vogliono altri.

L‟art. 2501 bis 2° comma c.c. dice che:

 Il progetto di fusione deve indicare, sin dall‟inizio, le risorse finanziarie

previste per il soddisfacimento delle obbligazioni delle società risultanti dalla

fusione. In sostanza, il progetto deve indicare come la NewCo riesce a pagare i

debiti.

L‟art. 2501 bis 3° comma c.c. dice che:

 La relazione deve indicare le ragioni che giustificano l‟operazione e contenere

un piano economico e finanziario con l‟indicazione della fonte delle risorse

finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.

L‟art. 2501 bis 4° comma c.c. dice che:

 La relazione degli esperti attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute

nel progetto di fusione. 137

L‟art. 2501 bis 5° comma c.c. dice che:

 Al progetto deve essere allegata una relazione del soggetto incaricato della

revisione legale.

L‟art. 2501 bis 6° comma c.c. dice che:

 Se anche la NewCo abbia acquistato il 100% delle azioni della società Target,

non si applicano le disposizioni in tema di fusione semplificata, ovvero non si

possono eliminare tutti i documenti dell‟art. 2501 c.c. 138

LA SCISSIONE

L‟operazione di scissione è esattamente l‟inverso rispetto alla fusione. Infatti, mentre

nella fusione 2 società si uniscono perseguendo lo scopo di una riorganizzazione

aziendale, nella scissione, invece, una società si scinde in 2 o più società anche in

questo caso per una finalità riorganizzativa.

Prendiamo, ad esempio, una società (Alfa spa) che produce frutta e gelati e, per

motivi di riorganizzazione aziendale, si scinde in Alfa gelati spa e Alfa frutta spa. La

scissione, in questo caso, avviene per gestire le divisioni di frutta e gelati

separatamente e acquisire, magari, nuovi investitori soltanto in uno dei due rami e

non in entrambi.

Art. 2506 c.c. dell‟articolo, si deduce che la scissione può essere:

Leggendo il 1° comma

 assegna l‟intero suo patrimonio a 2 o più

TOTALE: quando una società

società; se si attua la scissione totale, dopo l‟operazione, il patrimonio della

società deve essere assegnato almeno ad altre 2 società perché, da una società

che finisce, devono nascerne almeno altre 2. A sua volta, la scissione totale può

essere:

- In senso stretto, se le società beneficiarie sono di nuova costituzione;

- Per incorporazione, se le società beneficiarie sono preesistenti.

Da notare che, in caso di scissione totale, la società preesistente si estingue.

 PARZIALE: quando una società (scissa) assegna solo una parte del suo

patrimonio (ad esempio, solo il ramo gelati); in questo caso si può assegnare

anche ad una sola società in modo che così rimarranno sempre 2 società (la

scissa e la beneficiaria). Nell‟esempio di prima, rimarrà la Alfa spa che

continuerà a gestire il ramo della frutta e la Beta spa che, invece, gestirà il

ramo dei gelati. La società alla quale si assegna parte del patrimonio è definita

società beneficiaria.

Anche la scissione parziale può essere in senso stretto o per incorporazione. 139


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pandilah

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale
SSD:
Università: Calabria - Unical
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher pandilah di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale progredito e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Calabria - Unical o del prof Viggiani Raffaele.

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