Diritto Commerciale progredito - appunti

18 Febbraio 2019

Tutela giuridica dei rapporti d'impresa

1) Norme sostanziali dei rapporti commerciali

Ci sono dei casi in cui la previsione normativa non viene rispettata per difficoltà di una parte nel rispettarla.

Il soggetto leso può reagire attraverso l'intervento di un giudice. La protezione degli interessi è immediata

grazie alle norme sostanziali che rappresentano la prima forma di tutela per i soggetti. In caso di violazione

ci sono sanzioni giuridiche che si realizzano con norme formali o processuali che disciplinano l'attuazione di

norme coattive nei confronti del soggetto. La violazione della norma civilistica trova un'eventuale tutela in

procedure di carattere giudiziario ma anche verso un giudice privato: l'arbitrato. L'arbitro non è un pubblico

ufficiale, può anche essere un soggetto non laureato in legge. Il giudice potrebbe nominare un consulente

tecnico d'ufficio, competente in materia commerciale. Tale intervento complica la procedura concorsuale

soprattutto per quanto riguarda i tempi che si allungano e per i costi che aumentano. Anche l'arbitro può

nominare un consulente tecnico ma nella maggior parte dei casi non è necessario. la sentenza dell'arbitro si

chiama lodo ed ha gli stessi effetti di quella del giudice dello stato. Nel nostro ordinamento la controversia

può essere risolta anche per via contrattuale in vista di concessioni reciproche (transazione). L'imprenditore

può ricorrere a giudice pubblico, privato, accordo transattivo, nella scelta è aiutato da un consulente.

2) Impresa e globalizzazione

Problematiche relative alla stipula di contratti internazionali relativamente alle norme applicabili, gestione

controversie, problemi logistici e tempistici.

3) Rapporti d'Impresa e successioni per causa di morte

strumento principale: patto di famiglia, l'Imprenditore d'accordo con i legittimari può prevedere la

successione dei rapporti d'impresa. Si stipula per atto pubblico, vengono stipulati spesso in quanto essendo

un patto occorre un accordo tra titolare e chi acquisterà l'impresa e tutti i legittimari, ed è un accordo

estremamente complesso. In concreto gli imprenditori preferiscono non stipulare patti e ricorrono a

consulenze. 19 Febbraio 2019

Tutela processuale del rapporto d’impresa

Giurisdizione: -statale

-arbitri incaricati di definire un arbitrato rituale

Con arbitrato intendiamo il procedimento di risoluzione delle controversie affidato alla decisione di soggetti

privati i quali nel principio di parità delle parti esprimono un giudizio che ha il nome di lodo, impugnabile

solo in corte d’appello e con gli stessi effetti di una sentenza. Per alcuni l’arbitrato non è giurisdizione, ma

ha fondamento contrattuale e fa parte dell’autonomia privata. Il codice di procedura civile del 40 è fascista

per questo predomina la giurisdizione statale e l’arbitrato è posto in chiusura del codice. Questa originaria

importazione è rimasta dal punto di vista topografico, nel 2006 con la riforma dell’art. 824 viene detto che il

lodo ha effetto di sentenza, quindi lo stesso effetto della giurisdizione statale. A tal proposito è intervenuta

anche la corte di Cassazione che in un’ordinanza emessa da Luigi Rovelli afferma che il lodo è la sentenza

del giudice privato. Possiamo distinguere tra arbitrato rituale e irrituale.

L’arbitrato rituale è giurisdizione e sentenza

L’Arbitrato irrituale è solo italiano ed e con la riforma del 2006 si sviluppa attraverso il contraddittorio tra le

parti con la finale pronuncia del lodo con efficacia contrattuale. Quindi l’arbitrato irrituale non è

giurisdizione ma contratto. Anche in esso pero abbiamo imparzialità degli arbitri che devono garantire il

contraddittorio. Altra differenza tra arbitrato rituale e irrituale riguarda le norme applicabili, in quanto per

l’arbitrato rituale abbiamo le norme del codice di procedura civile, mentre per quello irrituale abbiamo

l’applicazione analogica delle norme per casi simili o materie analoghe.

L’annullamento e risoluzione del contratto può essere chiesta al giudice, ma anche all’arbitro. Il lodo

irrituale si impugna di fronte al giudice di 1° grado. Abbiamo due gradi di giurisdizione, il terzo è la corte di

Cassazione in questo modo si garantisce l’esito corretto della decisione finale. La distinzione tra arbitrato

rituale e irrituale ha senso solo nel nostro ordinamento, la riforma del 2006 nomina l’arbitrato irrituale, ed

è importante anche perché nella cultura statalista post codicistica l’arbitrato era visto poco favorevolmente

e tra i due veniva preferito quello irrituale, la riforma del 2006 riconosce l’arbitrato irrituale, ma può essere

pronunciato quando espressamente richiesto e specificato dalle parti, altrimenti è rituale.

La convenzione arbitrale è il patto con cui le parti concordano di devolvere ad arbitri privati una

controversia sorta tra di essi o potenziale. Essa può seguire due modelli:

1) Il compromesso: accordo scritto a cui le parti rimettono la controversia sorta, ed è raro nella prassi

perché è difficile che le parti siano d’accordo nel rimettere la controversia ad arbitri.

2) Clausola compromissoria: accordo con cui le parti dispongono di rimettere ad arbitri la controversia

che potrebbe tra loro sorgere. Generalmente viene inserita nel contratto. Art 1341 comma 2

clausola vessatoria specificamente approvata da notaio. Strumento più frequente del

compromesso.

Strumento più frequente del compromesso.

3) Convenzione per controversie

Non è scontato che nel nostro ordinamento per procedere ad arbitrato occorra una convenzione arbirale

che potrebbe anche essere legale.

La clausola compromissoria potrebbe disciplinare solo il procedimento arbitrale, dovrebbe contenere una

serie di regole per adattarsi alle specificità delle parti e alla materia oggetto della controversia. Questo

rende il procedimento arbitrale estremamente flessibile a confronto con la rigidità del processo statale.

L’arbitrato è anche un procedimento più veloce di quello statale, ha come caratteristica essenziale la sua

adeguatezza alla controversia. Il tempo entro cui deve essere emesso il lodo è di 240 giorni, termine

derogabile dalle parti attraverso proroghe demandate nel corso del procedimento arbitrale. La principale

sede per stabilire un termine è la clausola compromissoria e in questa sede viene stabilito anche se si tratta

di arbitrato rituale o irrituale. Gli arbitri possono essere individuati nella clausola, l’arbitro si dice

amministrato quando la sua scelta e la logistica è rimessa ad un’istituzione arbitrale stabile con strutture

organizzative predisposte per futuri eventuali arbitrati. Sono le parti a decidere.

Il giudizio può essere:

-secondo equità: specifiche norme, criteri di buon senso e buona fede

-secondo diritto: richiede la partecipazione di un giurista professionista

Le parti potrebbero prevedere norme che vincolano l’arbitro, l’arbitro essendo un soggetto privato è

interamente a carico delle parti. È più costoso, potrebbero le parti stabilire nella clausola compromissoria

criteri per il compenso dell’arbitro, vincolando in caso di accettazione dell’incarico. Il presidente del

tribunale del luogo nomina l’arbitro se questo non è stato nominato dalle part. Ogni parte ha il proprio

arbitro, questi si equilibrano a vicenda, chi decide il lodo è il terzo arbitro nominato dagli altri due arbitri.

Questi due svolgono la funzione di avvocato difensore della parte. Nella clausola si potrebbe prevedere un

arbitro unico per entrambe le parti impiegando così costi e tempi minori, ma egli avrebbe una maggiore

responsabilità. 13 Marzo 2019

Tappe fondamentali del giudizio civile statale

Non è escluso che la corte d’appello emetta una sentenza in sede di rinvio e che anche questa sia

nuovamente impugnata di fronte alla corte di cassazione, perché magari secondo una delle parti la corte

d’appello non ha applicato correttamente il principio di diritto dettato dalla cassazione o per altro errore. In

cassazione arrivano anche questioni di scarsa rilevanza economica e ci si chiede come mai le parti discutano

fino in cassazione una questione che vale poche migliaia di euro, lo fanno perché in tutti i passaggi del

giudizio sono man mano maturate spese legali considerevoli, si continua a discutere sul merito sulla base

del fatto che la parte che vincerà sul merito potrà recuperare dall’altra le spese legali. È un processo che si

alimenta da solo. Il funzionamento della giustizia civile viene giudicato sul numero di procedimenti

pendenti, maggiore è l’arbitrato e peggiore si ritiene il funzionamento della giustizia, si considera anche

quanto tempo impieghi un procedimento per arrivare dall’atto di proposizione del giudizio, che è la

citazione, alla decisione del merito in primo grado. Sulla base di questi indicatori risulta che l’Italia è uno dei

paesi peggiori dal punto di vista della qualità della giustizia. Quando l’atto di citazione viene concretamente

proposto il convenuto è chiamato a presentarsi di fronte al giudice dinnanzi al quale nell’atto di citazione

viene stabilita la data della prima udienza, anche il giudice viene portato a conoscenza dell’atto di citazione,

si tratterà del giudice competente per materia, perché alcune materie sono affidate a giudici particolari, se

la materia è di scarsa importanza verrà affidata al giudice di pace, se è più importante al tribunale

ordinario, per alcune questioni attinenti l’impresa sarà competente il tribunale dell’impresa, dipende quindi

dall’oggetto della controversia. La specializzazione dei giudici in Italia è scarsa, questo è uno dei motivi per

cui sarebbe preferibile l’arbitrato. Dopo l’atto di notificazione che viene notificato attraverso un ufficiale

giudiziario o in via telematica, l’attore fa le sue richieste al giudice dandone contestuale comunicazione

all’altra parte e individuando le ragioni che sono a fondamento delle sue richieste cioè individuando i fatti

che pone alla base dei diritti da lui vantati e le norme giuridiche che collegano quei fatti a determinati

diritti. Il convenuto si presenta alla scadenza fissata depositando la comparsa di costituzione che è un atto

formale come quello di citazione e viene consegnata dalla difesa del convenuto alla difesa dell’attore e con

cui il convenuto contesta l’atto di citazione, le richieste dell’attore, chiede di rigetto delle domande

dell’attore e a sua volta può fare delle domande che vengono dette riconvenzionali connesse alle vicende

introdotte in giudizio dall’attore. Se A cita B in risoluzione del contratto di appalto che le parti hanno

stipulato a suo tempo, B non potrà nella domanda riconvenzionale lamentare che A è stato scorretto in un

rapporto del tutto diverso, le domande riconvenzionali devono essere collegate alla fattispecie portata in

giudizio da A, se B vuole vantare diritti del tutto diversi rispetto alla fattispecie dovrà proporre un

autonomo atto di citazione. Questi aspetti apparentemente formali, spesso articolano il giudizio, A di fronte

alla domanda riconvenzionale di B, insisterà sulle sue ragioni e se le domande di B non sono legate alla

fattispecie dirà di agire in un altro giudizio. Dunque c’è una contrapposizione delle parti, la parte che ha

ricevuto l’atto di citazione dovrebbe contattare l’avvocato di A e cercare una soluzione transattiva. La

transazione è il contratto con cui le parti possono porre fine ad una lite tra di loro sorta facendosi

reciproche concessioni. Tutto questo avviene tramite difensori tecnici cioè i rispettivi avvocati. Per andare

in giudizio di fronte al tribunale occorre un difensore che sia avvocato, questo è considerato necessario per

gli interessi della parte che non potrebbe muoversi in giudizio statale senza difesa la legge impone una

difesa tecnica, l’arbitrato invece è possibile la difesa personale della parte.

L’atto di citazione chiama in giudizio l’altra parte è produce la comparsa di costituzione in risposta, nella

prima comparsa il convenuto risponde alle affermazioni dell’attore. Si chiama anche atto di costituzione in

risposta perché è con esso che il convenuto entra formalmente in giudizio, se il convenuto non compie

quell’atto si dice che il convenuto è contumace, ovvero subisce comunque gli effetti del giudizio e della

sentenza perché è stato regolarmente citato, tuttavia non partecipa al giudizio e non fa valere le sue

ragioni. Se la domanda dell’attore non è fondata il giudice dovrebbe comunque rilevarla e rigettarla, però

sarà il convenuto che farà osservare al giudice l’infondatezza della domanda, il giudice potrebbe rilevarla

comunque ma se è il convenuto ad evidenziarla è molto più probabile che il giudice lo faccia. Inoltre il

convenuto potrà sollevare delle eccezioni che sono sollevabili solo dallo stesso e non dal giudice d’ufficio,

serve per legge l’osservazione del convenuto.

(Art. 291.Contumacia del convenuto )

1 Se il convenuto non si costituisce e il giudice istruttore rileva un vizio che importi nullità nella

notificazione della citazione, fissa all’attore un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione

impedisce ogni decadenza.2. Se il convenuto non si costituisce neppure all’udienza fissata a norma del

comma precedente, il giudice provvede a norma dell’art. 171, ultimo comma. 3.Se l’ordine di rinnovazione

della citazione di cui al primo comma non è eseguito, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo

e il processo si estingue a norma dell’art. 307, comma terzo)).

Pensiamo alla prescrizione, i diritti patrimoniali si estinguono se il titolare non li esercita per un periodo di

tempo previsto dalla legge. Io ho un credito non lo esercito per dieci anni, dopo dieci anni richiedo

l’arricchimento, il debitore non adempie e io agisco in giudizio. Il debitore si costituisce formalmente in

giudizio ed eccepisce la prescrizione del credito. Il giudice rigetta la domanda. Poniamo invece che il

debitore convenuto non eccepisca la prescrizione oppure rimanga contumace, se il giudice si accorge che il

contratto prodotto dall’attore ha più di dieci anni e che quindi il credito è prescritto, non può dichiarare

prescrizione poiché essa deve essere rilevata in giudizio ad opera del debitore. La semplice esistenza della

prescrizione è priva di effetto se non sollevata dal convenuto in giudizio. Quindi non è vero che ogni diritto

si estingue se non esercitato nel tempo previsto dalla legge, occorre la volontà del debitore di avvalersi

della prescrizione. Quindi se il debitore rimane contumace il giudice anche se si accorge della prescrizione

non può rilevarla d’ufficio. Altre questioni possono invece essere rilevate d’ufficio. Se il convenuto non si

presenta con la comparsa di costituzione in risposta, l’attore chiederà la dichiarazione di contumacia

perché potrà opporla al convenuto contumace in caso questo risponda a seguito dell’effetto della

sentenza. Nell’arbitrato la contumacia non esiste, nel giudizio arbitrale non è proclamabile, ma

sostanzialmente non cambia nulla perché di fronte a quello che nel giudizio arbitrale è l’equivalente

dell’atto di citazione, cioè la domanda di arbitrato regolarmente comunicata all’altra parte che comunque

viene chiamata convenuta, e che non dia una risposta adeguata alla domanda di arbitrato di fatto si

realizzano effetti analoghi a quelli che nel giudizio statale si determinano in conseguenza della

dichiarazione di contumacia. Ovvero il convenuto nel giudizio arbitrale non si presenta, il procedimento

arbitrale va avanti, arriva comunque ad una decisione che è opponibile anche nei confronti del convenuto

in arbitrato. Nel caso di arbitrato si pone un problema diverso nel caso in cui la parte convenuta rimanga

assente in giudizio, nel caso di giudizio statale l’attore chiederà al giudice già nella prima udienza la

dichiarazione di contumacia, nel caso di giudizio arbitrale questa non serve, è sufficiente aver comunicato

all’altra parte la domanda di arbitrato e che l’altra parte sia rimasta inerme. Tuttavia il problema che si

pone riguarda la nomina degli arbitri, se gli l’altra parte non dà segni di vita come si nomina il secondo

arbitro? E come il primo e secondo arbitro possono nominare il terzo se il secondo arbitro non c’è? Occorre

un subprocedimento giudiziale statale, verrà richiesto al tribunale di provvedere alla nomina dell’arbitro

che la parte rimasta assente non ha voluto nominare. Alla fine si ottiene dal presidente del tribunale la

nomina di un arbitro che svolgerà le funzioni che avrebbe dovuto svolgere l’arbitro della parte rimasta

assente e insieme al primo arbitro (quello della parte che agisce in giudizio) nomineranno il terzo, se non si

mettono d’accordo si rivà in tribunale e poi finalmente il procedimento arbitrale partirà.

Dopo la comparsa di costituzione in risposta da parte del convenuto, si apre l’istruttoria, analoga a quella

che si svolge nel giudizio arbitrale, da certi punti di vista più efficace di quella arbitrale. L’istruttoria è la fase

del giudizio in cui vengono esaminate le prove addotte dalle parti, l’attore addurrà i fatti costituiti del suo

diritto, il convenuto addurrà i fatti costitutivi del diritto e la domanda riconvenzionale spesso costituita sugli

stessi fatti addotti dall’attore. Molte delle prove se le parti sono state attente e se le circostanze del caso

concreto lo consentono, saranno date già nella presentazione dell’atto di citazione o comunque nella prima

udienza, prima ancora che inizi l&rsqu