Appunti completi diritto commerciale avanzato

Lezione 1, introduzione al diritto commerciale

Operazioni sul capitale

Le operazioni sul capitale possono essere effettuate in due forme: aumento oneroso e aumento gratuito. La diminuzione del capitale avviene anch'essa in due modi: riduzione per perdite e riduzione reale.

Operazioni straordinarie

• Trasformazione
• Fusione
• Scissione

Queste operazioni passano sempre attraverso un atto notarile preliminarmente. Circa il 99% delle società in Italia sono S.R.L che oggi hanno una loro disciplina autonoma. Inizialmente, il diritto era un monolite, ma con il passare del tempo si è sempre più specializzato nelle varie discipline.

Diritto commerciale vs diritto privato

Al fine di introdurre correttamente il diritto commerciale, è importante evidenziare le differenze sostanziali con il diritto privato. Si consideri l'art. 1418 sulla nullità del diritto privato, 1421, che può essere fatto valere da chiunque ne abbia interesse, e il 1422, dove l'azione di nullità non si prescrive.

Nel diritto commerciale vi sono esigenze differenti, ed è per questo che si sono creati dei microsistemi. L'articolo 2332 si riferisce alla nullità della società, che può essere fatta valere solo in tre casi:

• Quando l'atto non è stato stipulato pubblicamente
• Quando vi è illiceità dell'oggetto sociale
• Quando vi è mancata adozione nell'atto di denominazione di società, soci, conferimenti, ecc.

La dichiarazione di nullità non pregiudica la validità della società. Non è pregiudicato l'effetto degli atti compiuti, a tutela di coloro che sono entrati in contatto con la società. La sentenza che dichiara la nullità del diritto commerciale non è retroattiva.

Annullabilità delle deliberazioni

L'articolo 2377 riguarda l'annullabilità delle deliberazioni. Le delibere non conformi alla legge possono essere impugnate dai così assenti, dissenzienti o astenuti. Nel diritto civile questo avrebbe comportato nullità. Ai sensi dell'articolo 2379, la nullità si verifica quando vi è:

• Mancanza del verbale
• Impossibilità dell'oggetto
• Illiceità dell'oggetto

Può essere impugnato da chiunque vi abbia interesse entro tre anni. Ma perché l'ordinamento nel diritto commerciale sostiene che le delibere non conformi alla legge sono annullabili e non nulle?

Non si può sapere ex ante se quella delibera produce effetti verso tutti. La decisione del legislatore è astratta perché la potenzialità delle delibere potrebbe essere generale. Gli atti producono i loro effetti salvo che qualcuno non li impugni. L'impugnazione può essere esercitata entro 90 giorni.

Microsistemi d'invalidità

I microsistemi d'invalidità nel diritto commerciale sono principalmente rappresentati dagli articoli 2332 e 2377. Il microsistema più importante si trova nelle trasformazioni straordinarie, come nel caso di una società che si trasforma da S.R.L a S.P.A, come previsto dall'articolo 2500 bis. Eseguita la pubblicità, l'invalidità dell'atto di trasformazione non può essere impugnata. Viene esclusa l'impugnazione, e la tutela consiste in un risarcimento del danno.

L'invalidità di questa azione potrebbe essere molto complessa, di conseguenza viene esclusa. Nel diritto commerciale, l'esigenza primaria è quella di trasmettere ai terzi che si interfacciano con la società il concetto di certezza del diritto. Ciò che appare ai terzi deve essere certo, come risulta nel registro delle imprese. Questo fenomeno si chiama principio di apparenza; ciò che appare nel registro delle imprese è ciò che i terzi possono considerare come reale. Ai sensi dell'articolo 2193, i fatti per i quali la legge chiede l'iscrizione, se non iscritti, non possono essere fatti valere nei confronti dei terzi, a meno che non si provi che il terzo li conoscesse. Inoltre, l'ignoranza dei fatti per i quali la legge prevede l'iscrizione non è ammessa.

Lezione 2. Operazioni sul capitale

Il capitale si scrive nel passivo del bilancio. Ma perché esiste il passivo? Esiste il passivo al fine di finanziare l'attivo. È bene ricordare l'articolo 2424, il quale fa riferimento al contenuto dello stato patrimoniale. Metaforicamente parlando, è come se lo stato patrimoniale fosse la fotografia della mia società. Il conto economico è come se fosse un video che mostra tutto ciò che è accaduto.

Il capitale esiste in tutte le società? In linea teorica sì. Nelle società di persone, il capitale figura solamente in due articoli, il 2303 e il 2306.

Scopo del capitale

Esiste una norma che obbliga a indicare sempre qual è il capitale sociale, l'articolo 2250 c.c., che impone l'indicazione del capitale di alcune società negli atti e nella corrispondenza delle società medesime.

Funzione di garanzia

A che serve il capitale sociale nel nostro diritto commerciale e, quindi, perché esiste? Il capitale non è un elemento astrattamente necessario, però è un elemento che il nostro diritto ha inserito all'interno del codice civile. Il capitale sociale serve a tutelare i creditori sociali. Questa è una delle classiche definizioni che si danno sulla funzione del capitale sociale.

Nel momento in cui il legislatore ha deciso di istituire le S.r.l. semplificate, ha deciso di far prevalere l'interesse dei giovani imprenditori (under 35) a costituire una società e a permettergli di beneficiare della responsabilità limitata. Il legislatore ha deciso di tutelare l'imprenditoria giovanile con capitale minimo piuttosto che dei creditori che abbiano comunque una società ed un capitale che li copre da eventuali debiti e scompensi nell'attività. L'imprenditoria giovanile è stata così tanto favorita che si è previsto che la costituzione della società fosse gratuita.

È stata introdotta una normativa anche sulle start-up innovative (le cosiddette I-S.r.l.). Sono delle S.r.l. che hanno come oggetto sociale lo sviluppo di prodotti ad alto contenuto tecnologico e hanno delle scontistiche a livello fiscale, nonché delle agevolazioni particolari sull'assunzione dei dipendenti per quattro anni dalla data odierna.

Il legislatore ha deciso di far prevalere degli interessi come quello di aprire i giovani all'economia e di offrire degli sconti fiscali. Tutto questo però ha portato ad avere un capitale che ha perso la funzione classica che era una funzione di garanzia. I creditori sono a conoscenza delle somme che costituiscono il capitale sociale, e questa somma non può essere soggetta a diminuzione; è per questo che si parla di funzione di garanzia.

Ma questo concetto appare ragionevole quando si tratta la disciplina delle S.P.A., ma nel momento in cui tratto la disciplina di una S.R.L. in cui il capitale sociale può raggiungere la soglia di un solo euro? La garanzia sussiste dove si ha un capitale sussistente.

Perché la classica funzione del capitale era quella di garanzia? Per capire ciò bisogna fare una distinzione. Nel nostro ordinamento esistono due grandi gruppi di società:

• Le società di persone
• Le società di capitali

La grande differenza è che se due soci aprono un'attività come società di persone, se subiscono delle perdite e ci sono dei debiti che non si riescono a compensare con i guadagni della società, i creditori andranno dai soci e chiederanno di pagare personalmente i debiti. Quindi, in una società di persone, avere un capitale per il creditore non è l'unica garanzia. È una garanzia in più rispetto al patrimonio dei singoli soci.

Nelle società di capitali, invece, si dà ai soci il beneficio della responsabilità limitata, quindi i soci non rispondono di nessun debito della società, ma, per fare da contrappeso a questa responsabilità limitata dei soci, il legislatore deve essere molto più rigoroso sulle regole di formazione del capitale sociale.

Quindi, quando si forma il capitale sociale nelle società di capitali, ci sono delle regole rigorose e inderogabili che devono essere seguite. Quando, ad esempio, un socio conferisce dei beni, dovrà essere certificato da qualcuno che quel bene ha un determinato valore effettivo. Ci vorrà una perizia giurata che lo certifica. Questo perché, se un giorno la società ha un debito, il creditore deve essere sicuro che quel capitale sociale sia rappresentato da valori effettivi.

L'ordinamento prevede un capitale che svolge una funzione di garanzia, ma questa funzione di garanzia del capitale sociale per i creditori può essere svolta dal capitale stesso solo quando il capitale stesso è formato secondo delle regole rigorose. Queste regole prestabilite prevedono che ci siano dei soggetti, di solito il commercialista, che facciano delle perizie sui beni e che quindi questi beni siano dichiarati avere un determinato valore. Se il commercialista dichiara il falso risponde professionalmente di quanto ha dichiarato. Ci sono delle perizie giurate sul valore dei beni.

Funzione produttiva del capitale

Il capitale serve al fine di produrre ricchezza, anche se oggi questa teoria è superata poiché la società non realizza i propri obiettivi grazie al capitale ma li realizza grazie a finanziamenti e immissioni di ricchezza anche extra capitale.

Funzione organizzativa del capitale

Secondo molti altri, il capitale ha una funzione organizzativa, ciò significa che è la parte di capitale che si possiede mi fa capire di quanto io sia realmente proprietario di quella società. Mi serve sostanzialmente ad organizzare la vita della società.

Quindi, il capitale, oltre a svolgere questa funzione di garanzia per i creditori nelle società di capitali, proprio perché i creditori non hanno il patrimonio dei soci da aggredire, svolge anche una funzione organizzativa, cioè intorno al capitale si organizza la vita della società. Tutta la vita della società verrà organizzata (ed es. i quorum deliberativi e costitutivi) secondo la partecipazione che ciascuno dei soci ha al capitale. Questo vale nelle S.p.a., nelle S.r.l. e, in maniera un po’ diversa, nelle società di persone.

Le modifiche dei patti sociali nelle società di persone avvengono con il consenso di tutti (art. 2252 c.c.), se non è convenuto diversamente. Nelle società di persone questa funzione organizzativa del capitale è ridotta perché normalmente le modifiche della società avvengono all’unanimità. Il capitale nelle società di persone ha già un primo impatto ridotto, ha una valenza meno significativa che nelle società di capitali. È possibile costituire una società di persone senza indicare l’ammontare del capitale sociale? L’art. 2295 c.c. è composto da 9 numeri e indica i dati essenziali di una società di persone e, in questi numeri, non figura il capitale sociale. Figurano i conferimenti che ciascun socio ha effettuato ma non l’ammontare del capitale sociale.

Lezione numero 3, 11 marzo

Risorse finanziarie per l'attività societaria

Come una società può trovare risorse finanziarie per la propria attività? Ai sensi dell'art. 2463 comma 4:

• Attraverso i conferimenti
• Attraverso le banche

Come inizio la mia attività? Dove trovo i soldi? Posso chiedere ai soci dei finanziamenti. Ma qual è la differenza con il conferimento? Il finanziamento è un prestito, dev’essere restituito. Il socio potrebbe fare un conferimento o un finanziamento. C'è un'altra cosa che si potrebbe fare, una via di mezzo fra queste due: un versamento a fondo perduto. Finanziamento = prestito = mutuo.

Schema delle attività e passività

Immaginiamo di avere uno schema:

Attività | Passività
1 euro di cassa | 1 euro

Principio della partita doppia

Conferimento in aumento oneroso

Immaginiamo di aumentare il capitale sociale da 1 euro a 10.000:

Attività | Passività
1 euro (sparisce) | 1 euro (sparisce)
10.000 euro | 10.000 euro

Ipotesi dei versamenti in conto capitale

Immaginiamo che alla fine abbiamo sempre 10.000 di ricchezza ma con 1 euro di capitale e 9.999 di versamento.

Vediamo come andarlo a scrivere:

Attività | Passività
1 euro di cassa | 1 euro di capitale sociale
Aumentiamo la cassa da 1 euro a 10.000 con 9.999 riserva da versamenti in conto capitale
Pass reale
Abbiamo 1 euro di capitale sociale a destra, a sinistra 1 euro di cassa

Se faccio un versamento di conto capitale dove lo vado a mettere? Lo metto nello stesso quadratino del capitale. Nel passivo. Siccome siamo in partita doppia, a sinistra aumentiamo di 10.000. È tutta ricchezza mia perché è ricchezza da versamento non da debito.

Versamento a fondo perduto

Graficamente:

Attività | Passività
10.000 | 10.000
-3.000 | +3.000 (questi due valori, meno 3.000 e più 3.000, si elidono)

Immaginiamo di avere una società che aveva una cassa di 10.000 e un capitale di 10.000. Immaginiamo che alla fine di quell’anno abbiamo delle perdite per 3.000. A destra mettiamo meno 3.000. A sinistra dovremmo mettere 7.000, ma i 3 soci vogliono versare 1.000 euro l’uno al fine di eliminare la perdita. Fanno un versamento che in gergo si chiama a fondo perduto. Il versamento appena effettuato copre la perdita. Versiamo più 3.000 e si elidono sulla parte destra. Quindi la società torna ad avere 10.000. È un modo extra assembleare (perché i soci lo decidono da soli) per portare la società in una situazione di eliminazione delle perdite.

Quindi sostanzialmente qual è la differenza tra il versamento in conto capitale e a fondo perduto? In entrambe le situazioni la ricchezza rimane dentro il patrimonio netto, ma nel caso del conto capitale è un acquisto a favore della società: la società si trova nel portafoglio quella somma. Nell'altro caso, questi soldi hanno l’obiettivo di elidere perdite che si trovano in quella circostanza. Si chiama fondo perduto quando ci sono già le perdite, in conto capitale quando non ci sono.

Questi versamenti (versamenti in conto capitale e versamenti a fondo perduto) può l’assemblea dei soci formata da 4 soci che hanno la maggioranza imporre a tutti gli altri soci, anche contro la loro volontà, imporre questi versamenti a fondo perduto o in conto capitale? La risposta è no. Qual è la risposta giuridica? Non si può fare perché incide sulla sfera personale, l’assemblea non può incidere sulla sfera negoziale individuale. Versare, ad esempio, 1.000 euro a testa è una scelta individuale, io potrei non volerlo fare. L'assemblea può prendere decisioni organizzative a maggioranza per la tutela d’interessi collettivi. L'assemblea non può invadere la sfera individuale del singolo socio.

Ciò nonostante nella prassi questi versamenti vengono preceduti da una delibera assembleare ma presa all’unanimità. Perché all’unanimità? Perché dalla delibera unanime si può desumere il consenso individuale di ciascun socio. Quindi questa delibera serve o è superflua? Posso farli questi versamenti senza questa delibera? Non serve, i 4 soci potrebbero benissimo versare 1.000 euro a testa senza delibera. Allora perché si fa? Per procedimentalizzare il tutto, dare la visione di quello che si sta ponendo avanti, mettere una delibera che pubblicizza il deliberato che è stato sostanzialmente assunto.

Queste due tipologie di versamenti sono dei versamenti che potremmo definire spontanei da parte dei soci e sono inoltre a titolo gratuito. Qui io ti do i soldi ma tu non mi dai niente. Ma quindi questo versamento di mille euro del socio è tecnicamente una donazione a favore della società? No, perché dal punto di vista del socio la donazione si realizza solo allorquando la dazione di somma la si fa allo scopo di impoverirsi, di arricchire il destinatario e lo fa con animus novandi (con l’animo di donare qualcosa), in questo caso non c’è la volontà di fare una regalia nei confronti degli altri ma c’è un interesse personale del socio di portare avanti la società al fine di conseguire dei guadagni con la stessa.

Finanziamenti (prestiti) = mutui

Cosa succede se chiediamo un prestito alla banca? Dove li scrivo? Nel passivo reale. Sostanzialmente non stiamo parlando di ricchezza reale, non è definitiva come se fosse stato un versamento in conto capitale (versamento spontaneo dei soci), in questo caso la società ha i soldi in cassa ma poi deve restituirli alla banca. La mia ricchezza reale ancora è 1, poi dovrò creare un utile per restituire il tutto alla banca.

Attivo | Passivo
1 euro di cassa | 1 euro capitale sociale
+ cassa 10.000 | Passivo reale Debito da mutuo verso banca intesa 9.999

Versamenti in conto futuro aumento capitale

Solitamente quando c’è un aumento di capitale oneroso qual è il primo step da affrontare?

• La delibera di aumento (che dice aumentiamo il capitale) che viene offerta ai soci i quali possono decidere di sottoscrivere o non sottoscrivere l’aumento.
• Se decidono di sottoscrivere, i soci saranno obbligati a conferire.

La fattispecie di versamento in conto futuro ...