Appunti Diritto Commerciale Avanzato, prof Pederzini

27 Settembre 2017

Tema del corso-->LA GESTIONE DELL'IMPRESA E LA RESPONSABILITA' NELLE

SOCIETA' DI CAPITALI CHIUSE

CORPORATE GOVERNANCE=espressione che va utilizzata così in lingua originale; comprende

tante cose che tradurre con governo dell'impresa/modello di amministrazione sarebbe troppo

riduttivo (include anche sistema di pesi e contrappesi, limiti per evitare conflitti di interessi ecc..).

Scambi sempre più transfrontralieri + crisi economica= al diritto viene sempre più richiesto di

prevenire e superare le crisi realizzando il miglior bilanciamento d'interessi-->trovare un modo di

contemperarli che riesca comunque a soddisfarli tutti, perquanto plurimi ed eterogenei; esso deve

inoltre fare ciò tenendo conto dei vari limiti che attualmente sono imposti alle imprese

(es.ambientali)

Quindi tema attualmente molto dibattuto, in Italia e all'estero; anche le istituzioni ne sono coinvolte:

due direttive EU in mater(una attuata l'altra solo adottata sui diritti degli azionisti

1ma direttiva, attuata in Italia nel 2010-->norme per rafforzare la posizione degli azionisti

2ma direttiva, attuata in Italia nel 2017--->norme per irrobustire ancora di più la posizione degli

azionisti

MA QUESTE REGOLE SONO DEDICATE ESCLUSIVAMENTE ALLE SOCIETA'

QUOTATE=CONTRAPPOSIZIONE SEMPRE PIU' NITIDA FRA LE CARATTERISTICHE E

GLI INTERESSI CHE FANNO CAPO ALLA SOCIETA' APERTA E QUELLI CHE FANNO

CAPO ALLA SOCIETA' CHIUSA (per quanto non siano ancora due tipi diversi bensì due varianti

dello stesso tipo, modelli-disciplina-soluzioni nel concreto proponibili sono ormai molto differenti)

Il corso si occupa di SOCIETA' CHIUSE=NON QUOTATE, CHE NON FANNO RICORSO AL

MERCATO DEL CAPITALE in quanto di numero molto superiore in Italia (+ di 1 milione srl e

60.000 spa chiuse contro 300 spa quotate).In particolare ruolo chiave delle SRL nella riforma del

2006-->sempre più numerose dati i vantaggi che garantisce le persone fisiche che intraprendono

un'attività rischiosa come quella d'impresa.

La SRL nasce come costola della SPA-->per quanto tentativo di emanciparla, LA SPA RIMANE

L'ARCHETIPO DELLE SOCIETA' DI CAPITALI (vedi lacune SRL colmate facendo riferimento

alla disciplina delle SPA)

Amministratori=motore fondamentale della società, sono la funzione cognitiva e razionale della

società, sono l'espressione di una compagine di soggetti che li ha nominati=in questa persona ficta

che si muove nel mondo giuridico a volte la testa=amministratori non segue il cuore=soci-->spesso

all'interno della società ci sono dei conflitti ineliminabili fra parte cognitiva e parte più emotiva.

FRA SOCIETÀ ED IMPRESA C'È UN RAPPORTO DIRETTO MA NON E' UN RAPPORTO DI

IDENTIFICAZIONE: di impresa ne ricaviamo definizione ex art 2082 cc, mentre la società è la

forma tipica per esercitare l'attività d'impresa-->nozioni collegate ma non identiche.

Nelle società di capitali il dogma circa la corrispondenza fra potere e assunzione del rischio (tipico

dell'imprenditore)va in frantumi-->essa presenta infatti le caratteristiche della moderna separazione

fra il capitale e il potere, fra le risorse economiche a disposizione e l'attività gestoria: i soci, cioè

coloro che apportano i capitali e che dunque rischiano (per quanto limitatamente), non gestiscono la

società: sono piuttosto gli amministratori a farlo= NELLE SDC C'E' UNA CERTA

SUDDIVISIONE DEI COMPITI/SUDDIVISIONE DEL LAVORO.

Dunque non è più vero che chi governa rischia e chi non governa non rischia.

Tuttavia sussistono dei problemi di legittimazione per il potere economico: se quando c'è un

patrimonio la legittimazione di tale potere è in re ipsa, invece gli amministratori hanno un

importante potere economico pur non apportando capitali alla società (mentre i soci che sono

apportatori di capitali non gestiscono direttamente l'impresa-->solo indirettamente,possono

soci non gestori e gestori non soci..come si giustifica l'egemonia del potere degli amministratori?

Gi amministratori hanno una funzione egemone-esercitano un potere economico massimo

sull'impresa-->ma rispondono per debiti? Solo in un caso, ma DI PRINCIPIO GLI

AMMINISTRATORI NON RISPONDONO DEI DEBITI DELL'IMPRESA

Dove si può trovare la legittimazione-la giustificazione? Nella loro soggezione ad una

responsabilità risarcitoria molto ampia-->questa è la ragione del loro potere nonchè il contrappeso.

RESPONSABILITA' PER NON AVER RISPETTATO REGOLE DI LEGGE, DI STATUTO E I

PRINCIPI DI CORRETTA AMMINISTRAZIONE DESUNTI DALLE DISCIPLINE

AZIENDALISTICHE NEL GOVERNARE L'IMPRESA.

Nella responsabilità anche la misura del controllo dei soci sugli amministratori-->consente di

misurare REVOCA è arma contro antipatia, divergenze di visioni, ma non contro

Arma per misurare la capicità degli amministrazione=MODO PER MISURARE

L'ADEMPIMENTO DI DETERMINATE REGOLE, NON IL MERITO DELLE SCELTE

OPERATE-->no revoca per scelte ma per inadempimento ai compiti che legge,statuto e principi

desunti dalle discipline aziendalistiche.

SPA=sul piano del funzionamento e dell'organizzazione essa presenta una serie di ELEMENTI

INDEFETTIBILI=FORTE TIPICITA'-->c'è una serie di elementi che troviamo necessariamente in

tutte le società di questo tipo;

SRL=sul piano del funzionamento e dell'organizzazione di essa non è possibile prevedere che

struttura e che meccanismo adotta=TIPICITA' QUASI NULLA=capacità di adattarsi alle specifiche

esigenze dell'impresa in base al tipo di soci, di mercato, di prospettive-->ogni SRL è un'isola a sè.

Prova scritta: 1 caso da risolvere tratto da una sentenza + 1 parere oppure 1 domanda semplice

28 Settembre 2017

SPA MODELLO LATINO (monistico e dualistico poco riscontro nella prassi)

Amministratori-->inderogabilmente NOMINA ASSEMBLEARE-->scelta tra organo monocratico o

pluripersonale (necessariamente collegiale)= espressione pallida del principio per cui i soci nomina-

revoca pallido principio rischio-potere di scelta dei gestori

Deroghe (legislative) principio per cui nomina amministratori è competenza esclusiva dell'ass:

-i primi amministratori nell'atto costitutivo affinchè la società entri subito in funzione

(l'assemblea mica potrebbe autoconvocarsi, e senza assemblea allora chi li nomina? e se non ci

sono gli amm allora chi convoca l'assemblea? e allora come si dovrebbe fare per eleggerli?);

però quando mutano i primi amministratori poi non occorre la convocazione dell'assemblea

straordinaria per nominare i nuovi, basta l'assemblea ordinaria (infatti per le società di

capitali le modifiche soggettive-relative alle persone non comportano mai una modifica

statutaria, cambiano i nominativi e basta)

-gli amm indipendenti:portatori di strumenti finanziari partecipativi o amm nominati enti

pubblici partecipanti

-la nomina per cooptazione: possibile al venir meno di una sola minoranza del CDA-->l'amm

mancante sarà nominato dagli amm rimasti in carica

-la denuncia al tribunale ex art 2409 cc: in caso di fondato sospetto di gravi irregolarità nella

gestione, il giudice può revocare l'amm in carica e nominare un amm giudiziario

DIRE CHE LA NOMINA DEGLI AMM SPETTA ALL'ASS=E' DIRE CHE LA NOMINA DEGLI

AMM SPETTA AI SOCI DI MAGGIORANZA-->i soci che detengono la maggioranza del capitale

sociale hanno il potere di nominare/revocare il/i gestori della società in quanto il principio

capitalistico puro li vuole come coloro che rischiano di più=in possesso di un maggior numero di

azioni=in grado di avere un maggior peso nell'eleggere gli amministratori e nel far ricadere la scelta

sui loro preferiti, a prescindere dalla presenza o meno di una minoranza.

Ovviamente tutto cambia se la società quotata=è sempre necessario almeno un amm nominato dalla

minoranza (per quanto egli sia uguale agli altri:non è assolutamente portatore degli interessi della

minoranza bensì è un semplice portatore di maggior dialogo e maggior ponderazione rispetto a

quello che è per tutti quanti gli amm L'UNICO ED UNITARIO INTERESSE SOCIALE DA

PERSEGUIRE--> lo stesso vale per un componente del collegio sindacale)-->NELLE SOCIETA'

CHIUSE DI DEFAULT-PER LA LEGGE NON RILEVA IL PRINCIPIO DI

RAPPRESENTATIVITA'; TUTTAVIA L'AUTONOMIA STATUTARIA POTREBBE BENISSIMO

PREVEDERE DIVERSI MECCANISMI-ULTERIORI REQUISITI DI NOMINA, TANTO DA

DEROGARE AL PRINCIPIO CAPITALISTICO PURO.

Art 2368 cc-->norme particolari in materia di nomina delle cariche sociali=potrebbero ad esempio

essere previsti un meccanismi-modalità che favorisca la rappresentatività delle minoranze

all'interno del CDA; tuttavia le norme particolari che prevedono un CDA costituito in modo

proporzionale non sono che deroghe al principio capitalistico puro=tanto ho dato, tanto ricevo.

In generale ome si deroga al principio capitalistico puro?

-assegnazione di azioni in nr non proporzionale al conferimento

-categorie speciali di azioni=che non hanno contenuto tipico, possono derogare il principio con

varie tipologie di diritti-->il fatto che un'azione comporti più o meno voti ovviamente influenza

anche la nomina/revoca degli amministratori.

Come consentire che la minoranza abbia una rappresentatività nel CDA?

-CS fin da principio suddiviso in una pluralità di azioni differenziate da punto di vista del voto-->

magari voto plurimo (max 3 voti), magari anche solo nell'argomento della nomina/revoca

amministratori

-sistemi che alterano il meccanismo dell'elezione---> voto di lista (codificato nel 2004)..il sistema

elettorale può essere strumento che consente alla minoranza di ottenere una propria

rappresentatività nel CDA (ovviamente ci sono delle % minime di CS che devono essere

rappresentate-->anche le liste non prime potranno esprimere la loro nomina

questo di default nelle quotate, eventuale nelle chiuse se atto costitutivo lo prevede espressamente

-stabilire requisiti particolari per gli amm es.statuto prevede eleggibili come amm solo soci oppure

solo portatori di un certo tipo di CS-->questo fa in modo che anche la min possa indicare un

consigliere del CDA

Soci di maggioranza=nomina della maggior parte degli amministratori

Soci di minoranza=nomina di alcuni amministratori

Inoltre st potrebbe prevedere particolari requisiti di prof, onestà,indipend per gli amm:

LA LEGGE PREVEDE GIÀ REQUISITI DI INELEGGIBILITÀ O DI DECADENZA SE

SOPRAGGIUNTI ALLA NOMINA (inabilitato,interdetto,fallito,interdetto da PU...) MA DEL

RESTO NON RICHIEDE ALTRI REQUISITI PER GLI AMM DELLA SPA, cosa che invece

accade per i sindaci (solo per l'accesso al CS la legge richiede requisiti di professionalità).

TUTTAVIA PER GLI AMM LI PUÒ SEMPRE INTRODURRE LO ST:

Professionalità = es.iscritto in albo, essere docente, master, esperienza pregressa come amm...

Indipendenza=le quotate per forza almeno 1 indipendente, 2 se più di 7 consiglieri

Che cos'è l'indipendenza? E' UN CONCETTO NECESSARIAMENTE RELAZIONALE-

RELATIVO, È UNA NOZIONE CHE DIPENDE DAL CASO CONCRETO, SI È SEMPRE

INDIPENDENTI DA QUALCOSA/QUALCUNO (es.indipendente rispetto ai soci di

maggioranza, indipendente rispetto ai creditori, indipendente rispetto agli altri amm...)---->lo ST

dovrà specificare indipendente da che cosa si richiede l'indipendenza dell'amm, pena nullità per

indeterminatezza della clausola che prevede tale requisito.

Dunque l'indipendenza degli amm viene intesa in senso contenutistico e non

formalistico=iNDIPENDENTE È COLUI CHE SIA IN GRADO DI ESPRIMERE UNA SCELTA

PERTINENTE AL CASO CONCRETO E CHE SIA CONNOTATA DI AUTONOMIA DI

GIUDIZIO-CHE NON SIA CARATTERIZZATA DAL DOVER TENER IN CONTO GLI

INTERESSI DI ALTRI-->somma un elemento negativo=inesistenza di un contagio anche solo

potenziale con gli interessi di qualcuno ed un elemento positivo=capacità di scegliere in autonomia.

L'AUTONOMIA STATUTARIA E' IN GRADO DI SPOSTARE IL PRINCIPIO CAPITALISTICO

(se di default lo si applica puro, magari ST lo rende democratico-rappresentativo o, se non proprio

democratico, almeno più livellato verso la minoranza), ma non per questo va ad incidere sulle

competenze degli amm, I QUALI VOLTA CHE VENGONO NOMINATI E VANNO IN CDA

DEBBONO TUTTI PERSEGUIRE L'INTERESSE SOCIALE, IL QUALE RIGUARDA LA

SOCIETA' COME ISTITUZIONE ED E' SEMPRE SUPERIORE AI SOCI NELLA LORO

TOTALITÀ-->magari in questo modo i soci di minoranza avranno maggiore considerazione ma non

avranno un rappresentante dei loro particolari interessi--> infatti GLI AMM SONO SEMPRE

TUTTI UGUALI, NON HANNO VINCOLO DI MANDATO.

Dunque l'AUTONOMIA STATUTARIA PUO' PLASMARE IL MECCANISMO DI NOMINA

DEGLI AMM, MA CON IL LIMITE FONDAMENTALE PER CUI LA COMPETENZA DI

NOMINA DEGLI AMM NON VA MAI FUORI DALL'ASSEMBLEA.

Cessazione=amministratori mandato max di 3 esercizi (che non sono 3 anni); anche se spesso

c'è coincidenza tra scadenza mandato e fine anno, in ogni caso gli amm scadono in occasione

dell'assemblea che approva il bilancio relativo al loro ultimo esercizio.

Se clausola St prevede mandato superiore ai tre anni=anche se nulla, non impedisce la nomina di

quell'amm-->viene semplicemente sostituita di diritto, la durata illegittima di quell'amm viene

automaticamente ridotta alla naturale scadenza di 3 anni.

Tuttavia LA DURATA MASSIMA DI 3 ESERCIZI NON SIGNIFICA CHE L'AMM NON PUO'

ESSERE RIELETTO-->se l'assemblea gli rinnova fiducia ad ogni scadenza del termine-cessazione,

egli può essere amministratore di quella società anche per tutta la vita in quanto gli amm sono

rieleggibili per un numero infinito di volte, l'importante è soltanto che gli amm vengano

periodicamente sottoposti all'assemblea=devono necessariamente scadere almeno ogni tre anni

(principio in alcun modo rinunciabile nemmeno dallo ST)=almeno ogni 3 anni l'assemblea deve

poter rivedere-rivalutare la composizione del CDA--->NON SI PUÒ MAI RINUNCIARE ALLA

REVOCABILITÀ DEI GESTORI, L'ASS DEVE ESSERE PERIODICAMENTE

CHIAMATA A RINNOVARE LA FIDUCIA AGLI AMM (nemmeno meccanismi impliciti-

indiretti di revoca sono ammessi)

POTERE DI REVOCA=ancora + importante del potere di nomina, è il vero bilanciamento di

interessi fra l'egemonia-potere di gestione esclusivo degli amm ed il ruolo di decisori di ultima

istanza dei soci, i quali in ass prendono decisioni su coloro che gestiscono il loro patrimonio.

Quello della revocabilità degli amm da parte dell'ass è un principio inderogabile non solo sul piano

dell'imputazione ma anche della stabilità=IMPOSSIBILE E CONTRA LEGEM RINUNCIARE AL

POTERE DI REVOCA--> L'ASS DEVE ESSERE CHIAMATA PERIODICAMENTE A

RINNOVARE O TOGLIERE LA FIDUCIA ALL'AMM, E NON SI PUO' RINUNCIARE A

QUESTO NE' ESPLICITAMENTE NE' IMPLICITAMENTE=LA STABILITA' SI PUO'

OTTENERE SOLO CON PIU' RIELEZIONI E MAI IN VIA CONDIZIONALE

(mentre nella SAPA sarebbe possibile determinare una stabilità continua)

La legge non pretende sincronicità fra scadenza dei singoli amm; tuttavia questa può essere

espressamente fissata dallo ST

5 CAUSE DI CESSAZIONE DEGLI AMMINISTRATORI

-SCADENZA DEL TERMINE=REGIME DI PROROGATIO-->l'amm scaduto rimane comunque

in carica con PIENEZZA DI POTERI finchè non si è ricostituita almeno la maggioranza del CDA

(quindi se con sua scadenza viene meno la maggioranza degli amm aspetta fin tanto che venga

convocata l'ass che ne nomina dei nuovi; se invece c'è ancora la maggioranza nonostante lui allora

se ne va subito, e magari il nuovo nominato per cooptazione dagli amm rimasti in carica).

-RINUNCIA/DIMISSIONI=totalmente libera, possibile in qualsiasi momento, non deve essere

motivata e nè comporta un indennizzo a favore della società; infatti in caso di necessità come

quando proprio con la rinunzia non rimanesse in carica la maggioranza del CDA, comunque opera

sempre il regime legale di PROROGATIO (regola sempre valevole) finchè non viene ricostituita

almeno la maggioranza del CDA=no stagnamento della società e dunque no presupposti per

chiedere risarcimento.

Perchè la rinuncia sia valida non serve la forma scritta ma DEVE ESSERE COMUNQUE

COMUNICATA (quindi in forma scritta deve essere la comunicazione, non l'atto della rinuncia)

AL CS E AL PRES DEL CDA, O AL VICE PRES DEL CDA SE FOSSE IL PRESIDENTE DEL

CDA AD ESSERE DIMISSIONARIO.

-REVOCA= il vero potere cruciale di cui dispongono i soci-->quindi è inderogabile: non può essere

sottratto o limitato nè in maniera esplicita nè in maniera implicita, e nemmeno dallo ST

(es.nulle sarebbero le clausole che prevedessero lo spostamento della competenza da ass ordinaria

ad ass straordinaria o l'innalzamento dei quorum per la revoca; infatti la revoca degli amm rientra

fra quelle delibere essenziali per la società, così come la nomina degli amm e l'approvazione del

bilancio, che se non vengono assunte la società si scioglie-->quindi dato che se bilancio non

approvato o amm non nominati=causa di scioglimento della società, allora non si può rischiare).

La revoca è arbitraria e discrezionale, tanto che potrebbe avvenire anche in maniera implicita

(es.l'ass delibera il passaggio da un regime di amm pluripersonale con CDA ad amm unico=revoca

implicita degli amm che componevano il CDA + se l'ass delibera il passaggio da un regime di amm

monocratico con amm unico ad un sistema pluripersonale con CDA=revoca dell'amm unico nel

caso in cui non venga rieletto nel CDA). Quindi la revoca può anche essere immotivata-->l'unica

differenza attiene alla sussistenza o meno del diritto al risarcimento per l'amm revocato=questo

dipende se c'è a