Appunti Diritto Commerciale Avanzato, prof Pederzini

DELL'ORDINAMENTO SOCIETARIO-->QUANDO SI ESAMINA LA MERITEVOLEZZA

DI QUESTI CONTRATTI ATIPICI BISOGNA EVITARE CHE DI AMMETTERE IL

PATTO PARASOCIALE LA CUI CAUSA DEL SIA ILLECITA PERCHE' IN FRODE ALLA

LEGGE O PER MOTIVO ILLECITO DETERMINANTE COMUNE ALLE PARTI=

in questo modo tale strumento negoziole andrebbe infatti a realizzare un risultato che

ordinamento societario rifiuta (come la violazione del riparto di competenze e il discarico di

responsabilità degli amministratori per la gestione della società).

Quindi MERITEVOLEZZA=fessura attraverso la quale i principi di diritto societario

entrano nello scrutino di validità del patto--->questo è meritevole di tutela se non viola non

solo le norme generali dell'ordinamento ma anche le norme speciali dell'ordinamento

societario poichè è un patto destinato a regolare l'esercizio di diritti che prendono origine

dalla società e che nella società devono essere esercitati.

Dunque perlopiù si ritiene che UN PATTO PARASOCIALE DI RINUNCIA ALL'AZIONE

SOCIALE DI RESPONSABILITA' NEI CONFRONTI DEGLI AMMINISTRATORI E'

ILLECITO/INVALIDO=NULLO.

In un atto legale indicare come motivi di illiceità/invalidità di questo tipo di patto parasociale:

1) LA NULLITA' DELLA CAUSA: contratto in frode alla legge o con motivo illecito

determinate comune alle parti-->in prima battuta (elementi di diritto comune + societario)

2) L'INDETERMINATEZZA DELL'OGGETTO:contratto con oggetto indeterminato in

quanto un patto con cui i soci rinunciano a far valere l'azione sociale nei confronti degli

amministratori tuttavia non specifica per quanto tempo, per quali danni, per quali fatti opera

la rinuncia-->in seconda battuta, in subordine (tutti elementi di diritto comune)

In ogni caso LA MINORANZA HA POTERE DI VETO SULLA RINUNCIA-TRANSAZIONE

DELL'AZIONE SOCIALE=SE CONTRARI TANTI VOTI CHE RAPPRESENTINO IL 20%

(cioè 1/5) DEL CAPITALE SOCIALE NELLE SOCIETA' CHIUSE O il 2,5% (cioè 1/40) NELLE

SOCIETA' QUOTATE OPPURE IN OGNI CASO IL QUORUM PREVISTO DALLO

STATUTO(attenzione perchè il testo dice ancora 1/20, ma deve essere necessariamente

corrispondente al quorum previsto per le società quotate per esperire l'azione della minoranza ex

art 2393 cc se si vuole che il sistema funzioni-->altrimenti che senso avrebbe potere esperire

l'azione sociale quando poi non si avrebbe comunque la possibilità di bloccarne la rinuncia che la fa

cadere in modo definitivo?)

Si tratta di un potere di veto in capo a minoranze pesanti, e i quorum non a caso sono identici a

quelli che servono per esercitare l'azione sociale della minoranza ex art 2393 bis cc

(per avere la possibilità di esperire l'azione al di fuori dell'assemblea la minoranza deve avere

necessariamente anche il potere di veto sulla rinuncia-transazione dell'azione proposta

dall'assemblea in quanto l'azione sociale esperibile è sempre e soltanto una, e se l'assemblea ne

disponesse definitivamente allora i soci di minoranza non potrebbero più fare nulla).

Transazione-->è sempre più conveniente di andare in giudizio, anche se si ottiene meno è comunque

somma sicura ed immediata; potrebbe anche accadere che LA TRANSAZIONE VENGA

RAGGIUNTA CON SOLO ALCUNI DEGLI AMMINISTRATORI CONTRO CUI SI DOVEVA

ESERCITARE AZIONE: se raggiunta solo con alcuni, vincola anche gli altri in ogni modo?

Questione ancora aperta

AZIONE SOCIALE DELLA MINORANZA ex art 2393 bis:

Prima solo per le quotate (tuf nel 1998), poi estesa a tutte (art 2393 bis cc)-->VIZIO DI FONDO

DELL'AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITA' E' DI ATTRIBUIRE ESERCIZIO A COLORO

CHE NOMINANO-REVOCANO GLI AMMINISTRATORI= i soci di maggioranza hanno un

rapporto fiduciario ed ufficioso con gli amministratori, all'interno dei quali non si usano strumenti

normativi bensì di pressione-ricatto-informali e non si fanno emergere i problemi (i panni sporchi si

lavano dentro alla società, non si lasciano percepire al mercato)-->infatti le azioni di responsabilità

non a caso si esercitano solo o quando cambiano i vertici di controllo=i soci di maggioranza e

quindi si nominano nuovi amministratori-->si fanno le pulci all'operato dei vecchi amministratori o

in caso di procedura concorsuale-fallimento (altrimenti poco usata)

Perchè il Legislatore l'ha inserita?

-giustificare il potere egemonico degli amm

-reintegro patrimonio gestione scorretta amm

-funzione di disincentivo a condotte non corrette amm-->chi rischia soldi tende a comportarsi bene

(+ soldi rischia – incentivo a comportarsi male)

Ma se l'azione non viene esercitata ovviamente si perdono tutti questi effetti deterrenti-d'incentivo

Anche i soci di minoranza che comunque rivestono quote di cs importanti hanno interessi

patrimoniali da tutelare, per quanto diversi da quelli dei soci di maggioranza (che hanno invece

interessi di lungo periodo nonchè altri strumenti per compensare un eventuale danno).

LEGITTIMAZIONE EXTRAASSEMBLEARE=FUORI DALL'ASSEMBLEA DI UNA

MINORANZA FORTE,RILEVANTE,QUALIFICATA DI ALMENO IL 20% (=1/5) DEL CS

NELLE SOCIETA' CHIUSE O DEL 2,5% (=1/40) DEL CS NELLE SOCIETA' QUOTATE

-->se quorum raggiunti, nel caso in cui l'assemblea, o anche collegio sindacale, non ancora fatto

niente, possono sostituirsi processualmente alla società e citare gli amm inadempienti in giudizio

L'aliquota di capitale conta in quanto se si ha un 0,1% sia il danno sia il risarcimento si sentirebbero

poco, ma se si ha un 20 sia il danno sia il risarcimento si sentono molto.

Naturalmente L'AZIONE DELLA MINORANZA POTREBBE ESSERE ESERCITATA DA UN

UNICO SOCIO DI MINORANZA CHE HA AZIONI CORRISPONDENTI AL 20% DEL CS

(=quello che conta è raggiungere questo quorum, è una misura di compromesso-->infatti anche se in

teoria sarebbe talvolta possibile, impensabile fissarlo all'1%=consentire a ciascun socio di esperire

l'azione sociale)

Compromesso=è una legittimazione concorrente rispetto a quella ex art 2393cc, ma viene richiesta

una maggioranza qualificata,stabile,organizzata.

IL QUORUM PUO' ESSERE ALZATO AL MASSIMO DEL 33,3%, cioè di 1/3, del CS NELLE

SOCIETA' CHIUSE, MENTRE NELLE QUOTATE SI DEVE MANTENERE IL MASSIMO DI

1/40 DEL CAPITALE SOCIALE.

PER LE QUOTATE IL QUORUM POTREBBE INVECE ESSERE ADDIRITTURA

ABBASSATO=è sicuro perchè LO DICE ESPRESSAMENTE LA LEGGE; A CONTRARIO,

NULLA SI DICE SULLE SOCIETA' CHIUSE= praticamente certo che IL QUORUM NON PUO'

ESSERE ABBASSATO NELLE SOCIETA' SENZA CAPITALE DI RISCHIO.

Quotate-->solo abbassare

Non quotate-->solo alzare al massimo di 1/3

L'AZIONE DELLA MINORANZA NON E' NE' AZIONE AUTONOMA NE'AZIONE

SURROGATORIA: LA LEGITTIMAZIONE DELLA MINORANZA E'

SOSTITUTIVA=STIAMO PARLANDO SEMPRE E COMUNQUE DELLA STESSA

AZIONE SOCIALE SU CUI DELIBERA L'ASSEMBLEA EX 2393 CC-->IL DIRITTO DI

CREDITO DA CUI DIPENDE E' SOLO UNO E LA SOCIETA' NE E' L'UNICA

TITOLARE--> NELL'INERZIA DELL'ASSEMBLEA, CS O MINORANZA POSSONO

SOLO SOSTITUIRSI NELL'ESPERIRE L'AZIONE SOCIALE, MA NON HANNO UNA

LORO AZIONE TANTO CHE SE IL DIRITTO DI CREDITO VIENE ESTINTO CON LA

RINUNCIA DELL'ASSEMBLEA, ALLORA NESSUNO PUO' PIU' FAR NULLA .

Viene in applicazione istituto della SOSTITUZIONE PROCESSUALE EX ART 81 CPC

ABBIAMO 1 SOLA AZIONE MA 3 LEGITTIMAZIONI AD ESPERIRLA

CONCORRENTI:ASSEMBLEA, COLLEGIO SINDACALE E APPUNTO MINORANZA.

Tuttavia l'azione della minoranza è extrassembleare:

-POSSONO VOTARE=CONCORRERE A FORMARE IL QUORUM ANCHE I SOCI IN

POSSESSO DI CATEGORIE SPECIALI DI AZIONI NONCHE' DI AZIONI CHE MAGARI

NON HANNO UN DIRITTO DI VOTO PIENO (mentre in assemblea non potrebbero votare);

-DATO CHE IL POTERE DI REVOCA DEGLI AMM VIENE ASSEGNATO A CHI ALLO

STESSO TEMPO PUO' NOMINARE NUOVI AMMINISTRATORI=PREROGATIVA

DELL'ASSEMBLEA, ALL'INTERNO DELL'AZIONE DELLA MINORANZA NON C'E'

LA REVOCA AUTOMATICA DEGLI AMMINISTRATORI ANCHE IN PRESENZA DI

CERTI QUORUM (come invece ex art 2393, anche perchè il minimo di 1/5 basterebbe già a

revocarli in automatico)

19 Ottobre 2017

AZIONE DELLA MINORANZA:

-è possibile che ci siano più minoranze da almeno il 20% ciascuna-->infatti si può creare una

concorrenza tra diverse azioni sociali a cui sono legittimate diverse minoranze: l'azione è

sempre e solo una, quella di titolarità della società, ma in questo caso vi sarebbe una

concorrenza tra legittimati-sostituti processuali, ed ognuno potrebbe esperire la propria.

-è un' attività extrassembleare=vi possono votare non solo soci con azioni ordinarie ma anche

quelli con azioni speciali=non solo il voto di chi ha azioni fornite di diritto di voto ma anche di

quelle prive o comunque con voto non pieno (il libro sostiene la tesi dottrinaria contraria )

AZIONE DELLA MINORANZA= I SOCI DI MINORANZA HANNO IL DOVERE DI

CONVOCARE IN GIUDIZIO LA SOCIETA' =LITIS CONSORZIO NECESSARIO PER LA

SOCIETÀ ex art 102 cpc (dato che la sentenza fa stato nei suoi confronti e non nei confronti della

minoranza, la quale di fatto fa valere un'azione di titolarità esclusiva della società: essa è l'unica

titolare del diritto di credito nei confronti degli amministratori e quindi è anche l'unica destinataria

del risarcimento del danno=il risarcimento va nelle casse della società (così come nel caso vi fosse

una transazione esercitata dalla minoranza=il corrispettivo ottenuto con quel negozio che vuole

evitare la controversia va a confluire direttamente nel patrimonio sociale).

Dato che si fa causa contro l'amministratore= colui che avrebbe rappresentanza in giudizio della

società, ex art 75 cpc in questo caso l'ente societario sta in processo nella persona del presidente del

collegio sindacale (=rappresentanza sostitutiva-vacante) oppure viene nominato UN CURATORE

SPECIALE

La legge parla anche della possibilità di rinuncia/transazione da parte della minoranza: ma la

minoranza potrebbe davvero disporre dell'azione sociale di cui è titolare solo la società nel suo

complesso? Bisogna precisare il significato di questi termini:

Transazione della minoranza=non pone particolari problemi in quanto l'eventuale compenso che i

soci di minoranza riuscirebbero ad ottenere grazie all'accordo raggiunto con gli amministratori

convenuti finirebbe tutto nelle casse della società

Rinuncia della minoranza=4 possibili interpretazioni offerte dalla dottrina

-è una rinuncia al diritto—>si dispone del diritto (però questa andrebbe contro la disposizione

per cui è la società l'unica titolar