Appunti Diritto commerciale avanzato

Diritto commerciale

Introduzione all'impresa bancaria

Gerarchia delle fonti

• Fonti costituzionali
• Normative dell'Unione Europea
  • Regolamenti
  • Direttive
  • Decisioni (sono vincolanti)
  • Raccomandazioni e pareri (possono essere vincolanti o essere soft law)
• Fonti di diritto interno che si dividono in:
  • Fonti primarie (leggi ordinarie, statuti regionali, decreti legge e decreti legislativi)
  • Fonti secondarie (regolamenti governativi, ministeriali e amministrativi e di altri enti pubblici territoriali)
• Consuetudini

Il TUB è un decreto legislativo del 1993 ed è una fonte primaria. I regolamenti del CICR, del MEF e della Banca d'Italia sono fonti secondarie. Ci si riferisce sempre all'impresa bancaria come attività e non come atti negoziali attraverso cui l'attività stessa si esercita. L'impresa si svolge generalmente attraverso i contratti, dunque la disciplina dedicata ai contratti si riverbera sull'attività di impresa.

L'impresa bancaria è soggetta ad una disciplina particolare, c.d. speciale, cioè ad una disciplina diversa da quella dedicata alle imprese non bancarie, cioè quelle che non hanno ad oggetto l'attività bancaria. Hanno dunque una disciplina diversa da quella valevole in generale per l'impresa prevista dall’art. 2082 CC e seg.); l'imprenditore è però commerciale perché l'attività bancaria è un'attività commerciale, così come afferma l'art. 2195 CC (Imprenditori soggetti a registrazione): sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:

• Attività bancaria o assicurativa;
• Altre attività ausiliarie delle precedenti.

L'attività bancaria è dunque un'impresa e per questo è soggetta alla disciplina tipica delle stesse; è un'impresa commerciale quindi soggetta alla disciplina per le imprese commerciali. Essa deve inoltre essere organizzata in forma di società cooperativa per azioni o società per azioni e quindi è soggetta alla disciplina delle SPA sebbene, rispetto a tale disciplina, quella bancaria risulta essere particolare e quindi deroga a tutte le disposizioni generali.

Fonti del diritto speciale bancario

Le fonti del diritto speciale bancario sono tante e complesse; quelle di partenza sono quattro:

• Costituzione
• TUB (Testo Unico Bancario) (D.Lgs. n° 385 del 1993)
• CRD IV (Direttiva UE n° 36 del 2013)
• Regolamento UE n° 124 del 2013

Suddivisione del TUB

• Articoli 2-9: Organismi di vigilanza delle banche;
• Articoli 10-12: Oggetto del controllo;
• Articoli 13-105ter: Disciplina dell'impresa bancaria;
• Articoli 106-115: Disciplina dell'esercizio del credito;
• Articoli da 115: Disciplina dei contratti attraverso i quali si svolge l'attività bancaria.

Queste fonti sostengono che l'attività bancaria è soggetta ad una disciplina particolare. L'art.10 TUB (Attività bancaria) prevede che: La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa. L'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche. Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge.

Il primo comma è definito norma definitoria, ci dice cioè cosa è l'attività bancaria. Tale attività è la fattispecie, il TUB si occupa principalmente di questo fatto, cioè ne detta una disciplina. Il secondo comma è norma imperativa: l'attività bancaria deve essere impresa e questa impresa può essere fatta solo dalle banche.

L’art. 1, lettera b TUB definisce la banca come l’impresa autorizzata all’esercizio dell’attività bancaria, quindi la banca è un'impresa autorizzata all'esercizio dell'attività bancaria e per poter svolgere tale attività deve essere stata autorizzata, è necessario cioè un controllo. L’art. 131 TUB (Abusiva attività bancaria) prevede che: chiunque svolge l'attività di raccolta del risparmio tra il pubblico in violazione della rispettiva norma ed esercita il credito è punito con la reclusione e con la multa. Dal momento in cui si esercita l'attività bancaria, oltre a dover avere l'autorizzazione, si è anche soggetti ad una ulteriore disciplina derogatoria rispetto a quella di impresa in generale.

Per grande parte la normativa bancaria è una disciplina imperativa inderogabile, quindi più rigida e severa da quella dettata per le imprese in generale; tuttavia è possibile rinvenire anche norme maggiormente permissive rispetto alla disciplina generale.

Es1: l’articolo 57 TUB (Fusioni e scissioni): la Banca d'Italia autorizza le fusioni e le scissioni alle quali prendono parte banche quando non contrastino con il criterio di una sana e prudente gestione; l’autorizzazione non è necessaria quando l’operazione richiede l’autorizzazione della BCE. Non si può dare corso all'iscrizione nel registro delle imprese del progetto di fusione o di scissione e della deliberazione assembleare che abbia apportato modifiche al relativo progetto se non consti l'autorizzazione. Punto essenziale è che le fusioni che coinvolgono le banche sono sottoposte a controllo da parte di un'autorità di vigilanza e ad una disciplina più severa volti a garantire la sana e prudente gestione.

Es2: l’art. 57, terzo comma TUB: il termine previsto dal codice civile per l’opposizione ai creditori di sessanta giorni è ridotto a quindici giorni.

L’art. 3 Cost. prevede che: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Essa è una delle norme fondanti del nostro ordinamento. Nell'articolo si legge che tutti i cittadini hanno pari dignità sociali e sono uguali di fronte alla legge (principio di uguaglianza); ciò implica che tutte le situazioni uguali devono essere trattate allo stesso modo, e che quelle non uguali siano trattate diversamente. Il comma 1 fissa il principio di uguaglianza formale mentre il comma 2 prevede l’uguaglianza sostanziale. Tutti sono uguali nel senso che tutti hanno diritto alla pari dignità ma non tutti sono uguali, ci sono differenze di cui bisogna tener conto per ottenere il risultato, altrimenti non si assicura l'uguaglianza sostanziale.

Perché esiste una disciplina particolare per l'attività bancaria? Considerando questa affermazione che riguarda l’art 3 della Costituzione arrivo a giustificare la disciplina particolare delle banche proprio per le loro particolari caratteristiche che le rendono diverse da ogni altra banca. Quali sono queste caratteristiche che rendono la banca diversa? Devo analizzare:

L’art. 47 Cost., primo comma, prevede che la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito. L'art.10 TUB (Attività bancaria) prevede che: La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa. L’art. 11 TUB (Raccolta del risparmio) prevede che ai fini del presente decreto legislativo è raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma. La raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche. Non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico la ricezione di fondi connessa all'emissione di moneta elettronica. Non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico la ricezione di fondi da inserire in conti di pagamento utilizzati esclusivamente per la prestazione di servizi di pagamento. Il CICR stabilisce limiti e criteri, anche con riguardo all'attività ed alla forma giuridica del soggetto che acquisisce fondi, in base ai quali non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico quella effettuata presso specifiche categorie individuate in ragione di rapporti societari o di lavoro.

Dire che il diritto bancario nasce per tutelare i risparmiatori è una giustificazione parziale. L'art. 106 TUB infatti afferma che le società finanziarie sono sottoposte ad una disciplina analoga a quella delle banche, sebbene non svolgano la stessa attività delle banche. Ecco dunque che le banche, esercitando il credito, sono sottoposte ad una disciplina particolare, a prescindere dalla grandezza della banca.

La particolare disciplina implica per l'impresa una ridotta autonomia e maggiori costi di organizzazione rispetto ad una normale impresa, sebbene sia necessaria per ridurre il rischio. Il rischio risiede nella possibilità, per la banca, di non ritornare in possesso delle somme che eroga a chi ne ha bisogno e ciò può portare la singola banca al fallimento e se la banca è di grandi dimensioni può portare al fallimento dell'intero sistema. L’impresa è soggetta ad una disciplina più stringente solamente se le risorse finanziarie utilizzate per svolgere l’attività sono di terzi mentre se sono le proprie tali restrizioni non sussistono. Normalmente dunque la banca seleziona le imprese meritevoli a cui concederà il credito; tale attività è strategica poiché è la banca che sceglie quali imprese dovranno svolgersi e quali no e dunque, dato che si tratta di attività strategica, la banca non può permettersi di fallire.

Il fatto che le banche raccolgano anche risparmio che devono poi restituire è un aspetto secondario, poiché, ad esempio anche una SPA quando emette azioni raccoglie denaro, ma non per questo è sottoposto a controlli particolari. Inoltre non è possibile assoggettare tutte le imprese alla stessa disciplina delle banche, ciò infatti implicherebbe che tutte le imprese siano “grandi”, ossia abbaino un'ampia dotazione patrimoniale. In qualunque forma il risparmio viene impiegato, è nell'interesse della Costituzione proteggerlo, sebbene ci siano forme di tutela diverse. Il diritto bancario esiste per evitare che l’impresa fallisca, cioè che dia denaro a chi non lo merita.

Come si fa a dire se una situazione è diversa dall'altra? Dipende dallo scopo: è quello infatti che decide quali sono gli elementi da tenere in considerazione per valutare l'analogia o la diversità. La ratio della norma mi serve per sindacare la legittimità della norma, cioè per valutarla, non per interpretarla. Una norma è estensibile per analogia per l’attività di impresa. Precisiamo quindi che cosa si intende.

L'art.10 TUB (Attività bancaria) prevede che: La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa. Notiamo che l’impresa deve avere carattere di impresa. Che cosa significa “carattere di impresa”? Questa attività bancaria non può essere una non-impresa cioè non può essere ad esempio una onlus, un’associazione, fondazione, non può essere un'attività caritatevole (ciò non significa che la banca non può ma deve essere un’impresa). Cosa distingue l’associazione dall’imprenditore? Non è lo scopo di lucro.

Impresa (imprenditore art.2082 c.c) = “E' colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o lo scambio di beni e servizi.” All’impresa non importa tanto fare denaro ma non perderlo. Deve svolgere l’attività in modo economico, ossia in modo che i ricavi coprano i miei costi. Economicità di gestione. Devo fare l’impresa economicamente cioè devo organizzarmi e gestirla con diligenza per garantire la copertura dei costi. Una Onlus = l’obiettivo di una onlus è quello di fornire un servizio ma non per forza pareggiando i costi. Tale obiettivo può infatti anche essere raggiunto in perdita. È assente in questi casi la caratteristica della economicità della gestione.

L’attività bancaria non può essere svolta come associazione e quindi non può essere svolta in perdita! L’attività deve avere carattere d’impresa (economicamente in modo che i costi coprano i ricavi) perché la Costituzione (art. 47) intende non sprecare le risorse concesse. Nell'adempimento delle obbligazioni l'imprenditore deve usare la perizia; l'impresa per sua natura contrae debiti, quindi il patrimonio deve essere gestito diligentemente di modo che non si verifichi il rischio: diligenza vuole dire anzitutto rispetto delle regole.

Attività bancaria: esercizio del credito

Per la banca l’esercizio del credito viene messo al primo posto dal punto di vista del valore. Ci si può allora interrogare sul significato dell'attività di esercizio del credito all'interno della disciplina particolare a cui sono sottoposte le banche. All'interno di tale fattispecie rientrano tutte quelle attività che hanno una causa di credito, ovvero che soddisfano un bisogno temporaneo di liquidità di una parte.

Il mutuo è il prototipo dei contratti di credito e viene disciplinato dagli artt. 1813 CC e seg. Il contratto di mutuo si perfeziona con la consegna di una somma di denaro che fa sorgere l'obbligo della restituzione in capo a chi la riceve. La restituzione non avviene nello stesso momento ma alla scadenza pattuita, in quanto il mutuatario deve poter godere del denaro concesso a prestito in modo da soddisfare il proprio temporaneo fabbisogno di liquidità.

L’art. 1813 CC prevede che il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. Il mutuatario deve restituire al mutuante altrettante cose della stessa specie e qualità, quindi non necessariamente le stesse identiche cose. La fattispecie del mutuo non è adatta nel caso si vogliano soddisfare bisogni di lungo periodo, in quanto lo scopo proprio del mutuo è il soddisfacimento di bisogni temporanei. Contemporaneamente alla nascita dell'obbligo di restituzione, la somma passa in proprietà al mutuatario: l’art. 1814 CC prevede che le cose date a mutuo passano in proprietà del mutuatario.

Non si tratta di un contratto corrispettivo, infatti lo scambio non è essenziale ma può venir stabilito dalle parti nel caso in cui il mutuo preveda la corresponsione degli interessi: l’art. 1815 CC prevede che salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante. Per la determinazione degli interessi si osservano le disposizioni sugli interessi nelle obbligazioni pecuniarie. Se sono convenuti interessi usurari la clausola è nulla e non sono dovuti interessi.

Nel contratto di mutuo non è necessaria la corresponsione degli interessi, dipende infatti dalla volontà delle parti il loro inserimento all'interno delle condizioni contrattuali. Nel caso in cui all'interno del contratto di mutuo non venga decisa la scadenza e quindi il momento in cui il mutuatario deve procedere alla restituzione di quanto concesso dal mutuante, non può essere applicata la norma sulla restituzione immediata prevista dall'art. 1183 CC (Tempo dell'adempimento) ma si prende come riferimento l’art. 1817, primo comma, CC (Termine per la restituzione fissato dal giudice): se non è fissato un termine per la restituzione, questo è stabilito dal giudice, avuto riguardo alle circostanze. In ogni caso nel mutuo è necessario avere una scadenza, altrimenti la struttura del contratto non è coerente con lo scopo.

L’art. 1822 CC (Promessa di mutuo) prevede che chi ha promesso di dare a mutuo può rifiutare l’adempimento della sua obbligazione, se le condizioni patrimoniali dell’altro contraente sono divenute tali da rendere notevolmente difficile la restituzione, e non gli sono offerte idonee garanzie. Con tale fattispecie si ha la conferma giuridica che quando in futuro il mutuatario avrà bisogno di denaro, allora il mutuante concederà quanto necessario. È una fattispecie utilizzata da colui che sa che avrà bisogno di denaro in futuro; sono esempi la cambiale pagherò oppure il contratto preliminare di mutuo: quest’ultimo può essere unilaterale o bilaterale; nel caso di contratto bilaterale, mutuante e mutuatario sono obbligati alla stipula del contratto di mutuo al termine convenuto mentre nel caso di contratto unilaterale.