Diritto commerciale avanzato - Appunti Prof. Pederzini

Diritto commerciale avanzato

Prof. E. Pederzini

Università degli Studi di Trento (Facoltà di Giurisprudenza)

I Semestre 2018/2019

Le società personali

Le società personali sono sì importanti come sono molto diffuse: molteplici sono i conflitti posti in società di persone, ma ci sono ragioni statistiche e prospettiche che portano a trattare nel corso delle società di capitali. Il legislatore ha creato uno strumento talmente modulabile sulle esigenze dei singoli soci, delle singole situazioni di mercato, da rendere la SRL lo strumento più utilizzabile dagli imprenditori: il primo obiettivo, consapevole e ponderato dal riformatore, era nel senso di un'evoluzione delle forme imprenditoriali: fare in modo che gli imprenditori che esercitavano la propria attività nelle forme di società personale, potessero trasformare queste in una società di capitali, come strumento di approdo per le società personali.

C'è un tasso, economicamente studiato, oltre il quale le società di persone non possono andare, ma è necessario il tipo sociale di società in cui ci sia autonomia patrimoniale perfetta: parlando di personalità giuridica, di là da tutte le costruzioni antropomorfe, il vero criterio di separazione è la creazione di un nuovo soggetto giuridico, completamente separato dalle persone che hanno dato vita alla società stessa e in cui operano. Solo queste forme più evolute consentono la crescita.

La riforma del 2004

La riforma del 2004 ha portato la SRL ad essere non più la sorella minore della SpA, ma diventa, nella mente del legislatore, uno strumento ibrido, che può essere utilizzato da ogni singola impresa; uno strumento non più così simile, tanto da permettere una gestione molto più duttile, con l’attributo fondamentale dell’autonomia patrimoniale perfetta che permette, se possibile, la crescita.

Naturalmente, non era secondario l’obiettivo di accrescere il numero delle società sul mercato dei capitali: non soltanto quindi crescita e competitività, ma anche nascita di nuove società, per permettere agli imprenditori di fare impresa mantenendo il controllo e avendo contemporaneamente la responsabilità limitata.

Dopo il 2008

Dopo il 2008, questo obiettivo nascosto, con la crisi che causa un’enorme emorragia di imprese, che rende il tessuto imprenditoriale grandemente impoverito: se non ci sono imprese, non ci sono posti di lavoro; se non ci sono posti di lavoro, non c’è consumo; se non c’è consumo, non c’è domanda; e se non c’è domanda non c’è a sua volta impresa.

Il tentativo è quello di mettere a disposizione dei soggetti dell’ordinamento strumenti giuridici per far nascere nuove imprese per far prendere posto di quelle defunte: lo strumento più adatto viene individuato nella SRL.

La SRL è stata fatta oggetto di numerosissimi interventi di riforma volti a renderla ancora più duttile: essa è diventata il laboratorio regolativo per eccellenza in cui il legislatore ha dato prova di mettere in condizione gli imprenditori commerciali in potenza di fare impresa.

L'innovazione della SRL

Quando ci sono così tante riforme continue in poco tempo, avviene di perdere d’occhio il sistema complessivo: SpA e SApA rimangono tendenzialmente uguali nel sistema, rispetto all’impianto del ‘42; la SRL viene invece affrancata, rimane una società capitalistica, ma con la possibilità di modularne l’assetto di governance, o replicando il modello azionario – ma a questo punto diventa una scelta dei soci che statutariamente decidono di far diventare la propria SRL una piccola SpA – oppure il modello personalistico – con i soci che rimangono protetti nel loro patrimonio, ma governando la società come quasi una società di persone –.

Rimane una società chiusa, dove di là dal permettere o meno le quote trasferibili (mercato secondario), per quanto riguarda il mercato primario, si può entrare solo contraendo, non possono esserci offerte di quote di mercato.

Interventi dal 2015

A partire dal 2015, c’è stato un profluvio di interventi di riforma sulla SRL che hanno riguardo, prima, le SRL start-up innovative, SRL con certe caratteristiche, portatrici di innovazione tecnologica, legate alla brevettazione, ricerca, ..., per le quali si sono previste delle regole particolari. Si sono estese le regole anche alle PMI a carattere innovativo, quindi società già nate ma con carattere innovativo; infine, l’anno scorso, queste novità sono state estese a tutte le PMI a SRL.

Queste modifiche permettono di creare categorie di quote fornite di diritti diversi, che ovviamente non sono legati alla persona del socio, ma diritti particolari legati alle azioni; questo significa che chiunque si trovi a detenere quella quota, avrà dei diritti diversi dagli altri. Inoltre, queste quote sono circolabili: per questo motivo, si può ricorrere al mercato del capitale di rischio: l’anonimato, così, entra anche nelle SRL. Per fare ciò, inoltre, oggi si può ricorrere anche al crowdfunding.

Le PMI SRL rispetto all’intero insieme delle SRL sono circa il 98/99% del totale: questo fa sì che si crei una contraddizione, in quanto le pochissime imprese SRL non PMI, quindi di dimensione grande, non sia possibile ricorrere al mercato del capitale di rischio, mentre in quelle di piccola e media dimensione sì.

Identificazione delle PMI

• Meno di 250 dipendenti
• Fino a 50 milioni di fatturato ovvero 43 milioni di attivo stimato sulla base del bilancio

Praticamente, quindi, tutte le nostre SRL sono PMI: c’è quindi una sorta di perdita di identità della SRL che, con qualche difficoltà, possiamo ancora ricondurre alla rigorosa tipizzazione del ‘42; anzi, sono talmente tante le possibilità in cui può essere costruito lo Statuto, che è difficile ancora pensare che esista un unico tipo di SRL.

Ora che anche le SRL possono andare in Borsa, come previsto dalla riforma del 2017, il 2249 (che prevede un principio di tipicità) non sembra più avere senso. Se c’è un gruppo di imprenditori che chiede finanziamenti in forma autonoma, lì è fondamentale che ci sia un apparato informativo molto più solido e lì, soprattutto, l’autonomia deve necessariamente cedere il passo all’eteronomia, perché chi sottoscrive determinate azioni non è informato. In base al principio costituzionale della tutela del risparmio, le società aperte, fra cui anche le SRL aperte, è necessario che vi sia una grande eteronomia, per evitare che i piccoli risparmiatori sottoscrivano partecipazioni senza un’adeguata informazione.

La corporate governance

Come si fa a garantire un’efficiente gestione delle società? Lo si fa ragionando sul rapporto fra le due componenti fondamentali della società: i proprietari, i soci ed i gestori, gli amministratori; i proprietari non gestiscono e gli amministratori non sono proprietari e questo crea ovviamente dei problemi. C’è sempre più distanza fra i gestori, che sono manager professionali, e i proprietari, che rischiano ma non hanno competenze.

Per questo, gli amministratori spesso hanno un potere egemonico, ma non rischiano: essi, quindi, rispondono con la responsabilità da inadempimento; quella responsabilità patrimoniale dei soci viene sostituita con una responsabilità a carattere risarcitorio. La responsabilità realizza un allineamento fra gli interessi dei soci e quelli degli amministratori: i soci scelgono gli amministratori e poi hanno un potere sopra di loro, controllandoli, con il potere di revoca e soprattutto con l’azione di responsabilità; se i gestori si allontanano dall’interesse della società, che ridonda a cascata su tutti i soci, possono agire con l’azione di responsabilità. Questo non significa che il rischio di impresa si trasferisce sugli amministratori, ma che il patrimonio viene rifondato nel caso in cui sia stato depauperato per inadempimento dagli amministratori.

L'amministrazione delle società per azioni

L’insieme di norme dedicate alla SRL non costituisce un comparto autonomo e completo e quindi si pone continuamente il problema di ricorrere all’integrazione con le norme della SpA o talvolta con le norme delle società di persone; la SpA resta comunque sullo sfondo come archetipo. Dal punto di vista genetico c’è una differenza generale fra SpA ed SRL: la SpA è un prodotto storico, frutto delle scelte dei mercanti medievali, nasce dalle prime compagnie delle grandi colonizzazioni e si evolve, prima nei fatti e poi con l’evoluzione normativa, nel tempo. La SRL, al contrario, è un prodotto laboratoriale, nasce artificialmente, quindi è un’operazione formale, normativa, e quindi la stra grande elaborazione giuridica si è appuntata sulla SpA, che rimane il costante termine di riferimento.

La nomina degli amministratori

Art. 2383. Nomina e revoca degli amministratori

La nomina degli amministratori spetta all'assemblea, fatta eccezione per i primi amministratori, che sono nominati nell'atto costitutivo, e salvo il disposto degli articoli 2351, 2449 e 2450. Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi, e scadono alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica. Gli amministratori sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili dall'assemblea in qualunque tempo, anche se nominati nell'atto costitutivo, salvo il diritto dell'amministratore al risarcimento dei danni, se la revoca avviene senza giusta causa. Entro trenta giorni dalla notizia della loro nomina gli amministratori devono chiederne l'iscrizione nel registro delle imprese indicando per ciascuno di essi il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza, nonché a quali tra essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente o congiuntamente. Le cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi dopo l'adempimento della pubblicità di cui al quarto comma, salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza.

C’è un principio assolutamente inderogabile di competenza della assemblea ordinaria, infatti non è assolutamente possibile assegnare la nomina alla assemblea straordinaria e nemmeno prevedere quorum rafforzati: l’assemblea, infatti, deve inderogabilmente fare due cose, nominare gli amministratori e approvare il bilancio. In una SpA ci sono alternative fra l’amministratore unico e l’amministrazione collegiale. Ci sono vari modi in cui l’autonomia può incidere sulla nomina: voti di lista e categorie speciali; inoltre, possono essere introdotti dei requisiti di professionalità e indipendenza degli amministratori; l’unica regola che presiede alla nomina prevede cause di ineleggibilità e decadenza; sono non nominabili gli interdetti, inabilitati, coloro che hanno subito l’interdizione dai pubblici uffici e che siano falliti.

Indipendenza e professionalità non sono richiesti dalle norme, come per i sindaci, ma possono essere richiesti dallo Statuto e possono riguardare tanto tutti gli amministratori quanto anche solo una parte di essi.

Cessazione degli amministratori

Art. 2385. Cessazione degli amministratori

L'amministratore che rinunzia all'ufficio deve darne comunicazione scritta al consiglio d'amministrazione e al presidente del collegio sindacale. La rinunzia ha effetto immediato, se rimane in carica la maggioranza del consiglio di amministrazione, o, in caso contrario, dal momento in cui la maggioranza del consiglio si è ricostituita in seguito all'accettazione dei nuovi amministratori. La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di amministrazione è stato ricostituito.

La cessazione degli amministratori dall'ufficio per qualsiasi causa deve essere iscritta entro trenta giorni nel registro delle imprese a cura del collegio sindacale. Le cause sono la scadenza del termine, la rinuncia, la revoca, le cause di decadenza e la morte: la durata triennale non significa un principio di obbligatoria rotazione, ma gli amministratori sono rieleggibili sine die, ogni volta per tre anni; questo perché in questo modo rimane un momento di verifica, un momento in cui l’assemblea deve rinnovare la fiducia degli amministratori.

La rinuncia è libera: l’amministratore si può dimettere quando vuole, senza alcun onere e senza forma scritta; andrà comunque ovviamente comunicata per iscritto al Presidente dell’Assemblea e del Collegio sindacale, e poi iscritta entro 30 giorni nel Registro delle Imprese. La rinuncia non è revocabile ed è immediatamente efficace nel caso di più amministratori, differita nel caso di amministrazione monocratica o dimissione che causa il venir meno della maggioranza degli amministratori.

La revoca è di competenza assembleare: non è possibile che venga affidata all’assemblea straordinaria così come non si possono elevare i quorum dell’assemblea in seconda convocazione; la rinuncia di revocare gli amministratori sarebbe una delibera priva di effetto. Statutariamente, quindi, non è possibile prevedere delle clausole di stabilità per l’amministratore. La revoca non va motivata, perché esprime il momento della fiducia: la differenza si coglie sul piano risarcitorio; una revoca senza giusta causa provoca l’obbligo a risarcire il danno, somma degli emolumenti non percepiti.

Se ad essere nominato amministratore è anche socio, egli può votare? Solo se il suo voto non è determinante e non vi è un conflitto di interessi, e solo nel caso di azione di responsabilità nei suoi confronti. Alla revoca assembleare si affiancano una revoca di diritto (richiesta del 20% del capitale sociale) ed una revoca giudiziale (nel caso di denuncia al Tribunale).

Sostituzione degli amministratori

Art. 2386. Sostituzione degli amministratori

Se nel corso dell'esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, gli altri provvedono a sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale, purché la maggioranza sia sempre costituita da amministratori nominati dall'assemblea. Gli amministratori così nominati restano in carica fino alla prossima assemblea. Se viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall'assemblea, quelli rimasti in carica devono convocare l'assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti. Salvo diversa disposizione dello statuto o dell'assemblea, gli amministratori nominati ai sensi del comma precedente scadono insieme con quelli in carica all'atto della loro nomina.

Se particolari disposizioni dello statuto prevedono che a seguito della cessazione di taluni amministratori cessi l'intero consiglio, l'assemblea per la nomina del nuovo consiglio è convocata d'urgenza dagli amministratori rimasti in carica; lo statuto può tuttavia prevedere l'applicazione in tal caso di quanto disposto nel successivo comma. Se vengono a cessare l'amministratore unico o tutti gli amministratori, l'assemblea per la nomina dell'amministratore o dell'intero consiglio deve essere convocata d'urgenza dal collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione.

Nel caso di cessazione per motivi ulteriori alla revoca, il 2386 prevede regole diverse: se resta in carica la maggioranza degli amministratori, si procede a cooptazione, ossia lo stesso CdA nomina gli amministratori, quindi con nomina extra assembleare. L’amministratore rimane in carica fino alla successiva assemblea che avrà il compito di confermare o meno l’amministratore cooptato. Gli amministratori superstiti, invece, nel caso in cui non rimanga in carica la maggioranza, c’è l’obbligo di convocare immediatamente l’assemblea. Tanto gli amministratori cooptati che quelli nominati in assemblea a seguito del venir meno della maggioranza degli stessi scadono insieme agli altri superstiti.

Gli amministratori possono essere legati da una clausola simul stabunt simul cadent: l’uso distorto di questo istituto porta alla rinuncia fittizia; c’è una società amministrata da un CdA ed è prevista questa clausola: un amministratore rinuncia a questo incarico e questo causa l’effetto domino; il consiglio deve essere rinnovato nella sua interezza. L’assemblea si riunisce e nomina un CdA identico (compreso il dimissionario) a quello precedente, senza il consigliere che si vuole escludere: questo può essere un meccanismo per mandare via un amministratore, senza dover passare dall’assemblea e senza il problema della giusta causa.

Cosa si può fare per evitare questo sistema? Usare l’istituto della simulazione, usata per dissimulare una revoca, colpendo così la rinuncia stessa; oppure si può fare appello ai generali principi di correttezza e buona fede, colpendo la delibera di nomina successiva. Tizio, escluso, può chiedere il risarcimento del danno perché revocato, sostanzialmente, senza giusta causa.

Il rapporto fra amministratori e società

Secondo la visione contrattuale, fra amministratori e società c’è un vero e proprio contratto: due posizioni soggettive, una contrattazione fra due parti distinte; secondo la visione dell’immedesimazione organica, si nega la duplicità di posizioni soggettive, si nega che ci siano due parti, e si vede l’