Diritto commerciale avanzato - Appunti Prof. Pederzini

LA RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI NELLA SRL

La SRL è una creazione normativa, mentre la SpA è nata dalla prassi mercantile, al pari della

società semplice e della collettiva; si tratta di una società capitalistica per la realizzazione di imprese

economiche di dimensioni minori. Nel Codice del Commercio, c’era la società anonima per quote,

prozia della SRL, che ebbe scarsissimo risultato.

Con l’annessione della Venezia Giulia, nel 1918, la Gmbh viene introdotta nel nostro sistema:

con il Codice del 1942, la società a responsabilità limitata viene introdotta formalmente nel sistema; di

qui un disegno normativo della SRL in molto se non in tutto appiattito sulla effige della SpA. La SRL

nasce come piccola SpA, che ripete gli stilemi propri della SpA, che attraverso alcune maggiori libertà

era così adatta a imprese economiche di minori dimensioni: non nasce con configurazione autonoma,

ma come piccola SpA.

Quando la SRL si dice essere piccola, non ci si riferisce alla società in sé, quando all’impresa

economica: ci si riferisce alle dimensioni economiche, finanziaria, … sono imprese in cui il fatturato

non è eccessivo, così come il patrimonio non è eccessivo e ridotto è anche il carico di lavoro e non ci si

riferisce, per questo, alla dicotomia di piccolo e grande imprenditore. Quando si dice chiusa ci si riferisce

invece alla dimensione codicistica: ci sono pochi soci, che non sono anonimi, perché sono entrati a far

parte della società sulla base di una contrattazione e non perché hanno fatto ricorso al mercato del

capitale di rischio: nel momento cui ci si mette sul mercato del capitale di rischio, significa che la base

azionaria può diventare molto ambia. Al contrario, la SRL vede la presenza di imprenditori che faccia a

faccia contrattano individualmente e per questo danno vita ad una società per dare vita all’esercizio di

una impresa comune.

La SRL, quindi, almeno astrattamente è una società chiusa pensata per le imprese medio

piccole; la dicotomia con la SpA dovrebbe essere quindi in ciò.

Qualcosa impedisce ad una SpA di essere usato per un’impresa piccola o media? Nulla, nessuno

impedisce di gestire la tabaccheria sotto casa; qualcosa impedisce alla SRL di essere usata per imprese

ragguardevoli? Nulla. Questo perché c’erano minimi di capitale (oggi per la SRL non ci sono più, basta

€

1 ), ma non c’erano dei massimi: non si diceva che la SRL non poteva avere un capitale superiore

maggiore di un certo livello.

Ci sono due elementi critici quindi, per quanto riguarda la piccolezza: la mancanza di un

massimo e la adattabilità della struttura societaria tanto a imprese di ridotte dimensioni quando di

dimensioni ingenti.

In merito alla chiusura, moltissime SpA sono società chiuse, con soci imprenditori che hanno

negoziato l’ingresso e hanno costituito una struttura comune per la gestione dell’impresa, senza la

presenza di soci anonimi; le regole previste per le SpA anzi sono quasi più modellate per le società

chiuse che aperte.

La SRL deve essere necessariamente chiusa? La quota di SRL è naturalmente trasferibile salva la

possibilità di renderla intrasferibile. Non c’è un numero massimo quanto un numero minimo di soci:

anche la SpA può nascere come un solo socio.

C’era un elemento fondamentale: l’articolo 2468 disponeva e dispone che le partecipazioni dei soci

in SRL non possono essere rappresentate da azioni né costituire oggetto di sollecitazione all’investimento; questa regola

segnava una differenza autentica fra SpA ed SRL in termini di chiusura: la SpA può nascere chiusa, ma

in qualsiasi momento può aprirsi fino ad arrivare a quotarsi, senza che vi sia alcuna trasformazione. La

SRL invece non poteva sollecitare il risparmio privato, ma solo alla contrattazione individuale: non si

poteva entrare in SRL in modalità anonima, comprando la partecipazione come un’azione.

Perché c’è una differenza fondamentale fra la fattispecie di una società chiusa ed aperta? La

differenza in termini di disciplina si registra in merito alla prevalenza dell’autonomia o dell’eteronomia:

nel momento in cui la società è chiusa, perché i soci hanno aderito consapevolmente, hanno il diritto di

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autotutelarsi; i contraenti decidono le condizioni dell’ingresso: la presunzione è che ogni socio,

entrando in una società chiusa, sa come contrattare il proprio ingresso. Siccome chi aderisce sa dove sta

andando, per il principio di autoresponsabilità si protegge sulla base di regole di mercato: nella chiusa

c’è quindi prevalenza di autonomia ed autotutela.

Nella società aperta o potenzialmente aperta (o a vocazione aperta), come la SpA, chi diventa

socio può essere sì un imprenditore, che sa perfettamente cosa sta facendo, ma potrebbe essere anche

un privato che spera in un investimento proficuo: per questo momento, c’è necessità di eterotutela, la

legge deve porre dei presidi alla posizione del singolo in società.

La SRL, limitatamente alla PMI, ora vede la presenza di una norme che la rendono a vocazione

aperta: infatti, attraverso le nuove norme, si possono creare delle categorie particolari di quote e offrire

quote standardizzate sul mercato.

Quindi, se, in termini normativi e tassativi, la vera differenza fra SRL e SpA era la chiusura,

ebbene questa è caduta nel 2017 seppur limitatamente alle SRL PMI, le quali possono offrire sul

mercato dei capitali quote standardizzate, alla stregua di prodotti finanziari le proprie quote, anche

attraverso il ricorso alla folla, con i portali di crowdfunding. In questo caso, però, si crea una situazione

particolare: le SRL piccole non possono aprirsi, mentre quelle grandi, paradossalmente, no.

Si è cercato così di adattare la struttura della SRL per favorire la nascita di nuove imprese e

favorire la crescita con il passaggio trasformativo da società di persone a SRL: in questa prospettiva, la

legge delega imponeva di creare un autonomo e organico complesso di norme a carattere supplettivo

che garantisse nella libertà statutaria i diritti dei soci; così, il legislatore delegato doveva mettere al

centro la persona del socio e dei rapporti fra soci. Sull’altro versante, la rinnovata della SpA doveva

mettere al centro l’azione, la sua circolazione ed il ricorso al mercato dei capitali: nelle intenzioni del

legislatore, quindi, c’è una divaricazione.

Dalla riforma esce un oggetto non perfettamente definito, e sicuramente non nasce un organico

e complesso insieme di norme: esce una struttura affrancata dalla SpA, sicuramente esce una struttura

societaria diversa dalla SpA, le cui caratteristiche si possono così declinare: c’è centralità del socio e della

autonomia statutaria e delle scelte statutaria; grande flessibilità organizzativa delle forme dell’impresa;

assoluta adattabilità alle singole scelte economiche e agli obiettivi delle diverse compagini economiche.

Al centro c’è la presenza del singolo: si dice che, sostanzialmente, se tutti i soci sono imprenditori,

sanno come scrivere uno Statuto e quindi si lascia ai soci la possibilità di creare una struttura adata e

confacente alle loro esigenze.

Si pongono dei problemi: l’autonomia statutaria ha un costo; se è vero che statisticamente la

maggior parte dei soci di SRL sono imprenditori, è altrettanto statisticamente vero che il socio non sa

scrivere lo Statuto: per questo egli ha solo l’idea, che il consulente deve attuare. La consulenza

preventiva è per molti soci superflua: il costo della soluzione del problema successivo è, però,

eccessivamente più elevato della consulenza preventiva. Il secondo problema è quello per cui tutte le

volte in cui viene in campo l’elemento autonomia, di dare le regole al proprio agire, c’è un problema

fondamentale: quali sono i limiti imperativi per la libertà dei privati? Lo Statuto è un contratto: se la

legge non individua con nettezza i limiti, c’è un problema nell’individuazione degli stessi; l’autonomia,

quindi, presuppone il costo della consulenza preventiva, perché è necessario individuare con chiarezza

l’esistenza e la dimensione, e quindi la portata dei limiti tassativi e inderogabili all’autonomia, che nella

disciplina della SRL mancano. Se vengono in rilievo interessi di terzi, la cui tutela è considerata

all’interno della norma, allora la norma è imperativa e quindi inderogabile: non si può permettere che le

parti dispongano di interessi terzi.

La disciplina per la SRL, quindi, non è una disciplina completa ed autonoma che sta in piedi da

sola: il silenzio normativo è di per sé insignificante; rispetto alla legislazione, può avere due significati:

silenzio consapevole, volontà di omettere una disciplina e lasciare tutto lo spazio all’autonomia (ad

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esempio, nella disciplina della SRL non c’è 2394 o della denuncia al Tribunale); il secondo possibile

significato è la lacuna, la dimenticanza.

La maggior parte degli interpreti vorrebbe colmare la lacuna deducendo dei principi dalla

disciplina generale della SRL e così applicarli a ogni lacuna.

La massima modularità e libertà la si trova sul governo dell’impresa: questo perché la SRL è

sicuramente una società capitalistica; quella che era una catalogazione dottrinale, oggi è norma scritta.

Tuttavia, all’interno del comparto capitalistico, essa si differenzia per la non struttura corporativa: se

nella SpA, la struttura corporativa è necessaria – competenze assegnate a un organo, che le detiene fin

dalla nascita della società – nella SRL non lo è più. Questo pone dei problemi sul capire a cosa serva la

struttura corporativa.

Se poi la scelta è per la struttura corporativa, non necessariamente il CdA funziona

necessariamente con regole di collegialità, collegialità imperfetta rispetto all’assemblea ma comunque

collegialità; nelle SRL esistono due forme di collegialità attenuata, la consultazione scritta ed il consenso

per iscritto. A questa scelta, può contrapporsi una scelta di tipo personalistico, quindi l’adozione di

strumenti di amministrazione tipiche delle società di persone, quindi amministrazione congiuntiva e

disgiuntiva: si può quindi andare da un massimo della spersonalizzazione al massimo della

personalizzazione, con la possibilità anche di utilizzo di strumenti ibridi.

Proprio sul tema del gov